臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第112號上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 洪國誌 律師上 訴 人即 被 告 子○○
樓上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1637號，中華民國95年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第6342號、第8148號、第8149 號、第9235號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○、子○○部分撤銷。
己○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑貳年捌月。
子○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束；並應向公庫支付新台幣拾萬元。
如附表二所示之物均沒收。
事 實
一、己○○（化名「LEO」，於民國91年4月間加入）、子○○（化名「SAM」、「小張」，於91年4月間加入）、陳子羽（原名陳珮玲，化名「KELLY」，於91年4月間加入，業經本院前審判決確定）、黃奇才（化名「SIMON」，於91年4月間加入，業經原審判決確定）、陳靜茹（化名「EVA」，於91年8月7日加入，業經本院前審判決確定）、張敏龍（化名「EASON」，於91年9月2日加入，業經本院前審判決確定）、郭秦妍（原名郭乙乙，化名「KS」，於91年9月間加入，業經本院前審判決確定）、鄭衣倫（於91年6、7月間加入，業經本院前審判決確定）與梁偉強（未據起訴）、黃少華（未據起訴）、趙寶芬（化名「MAGGIE」，另由檢察官通緝中）、趙文偉（化名「EDMOND」，另併由臺灣士林地方法院審理中）、潘煌仁（化名「PETER」，未據起訴）、黃玉婷（化名「小婷」，未據起訴）、王智正（化名「小王」，未據起訴）、林逸風（未據起訴）、夏建華（未據起訴）、廖國雄（未據起訴）、不詳真實姓名年籍綽號「JEFF」、不詳真實姓名年籍綽號「小政」、不詳真實姓名年籍綽號「阿哲」等成年男子及不詳真實姓名年籍綽號「小珮」之成年女子，共同基於意圖為自己不法之所有，於91年4月間起，共組詐騙集團，由趙文偉、趙寶芬先於91年4月初起至同年12月9日止，在臺北市○○區○○路○○○號6樓設立「金朝陽發展有限公司」（下稱金朝陽公司），復於同年6月25日起至同年12月16日止，在臺北縣中和市○○路○○○號8樓之2（營利事業所在地登記為臺北縣土城市○○街○○巷○號3樓）設立「中信泰富有限公司」（下稱中信泰富公司），再於同年8月29日起至同年12月5日止，在臺北市○○區○○○路○段○○號4樓設立「萬國寶通行」，又於同年9月13日起至同年12月12日止，在臺北市○○區○○路2段94號1樓設立「金之福珠寶行」；分別由不知情之廖大環、黃葳、賴昆暉、賴陳秀娟出名擔任金朝陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行、金之福珠寶行之名義負責人；實際均由趙文偉、趙寶芬擔任集團首腦，負責發放薪資及分配集團成員工作；己○○擔任金朝陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行之商務部經理，潘煌仁擔任金之福珠寶行之商務部經理，均負責代表英屬處女群島註冊公司「H.
S.CAPI TAL LTD.」、「GORDON CAPITAL ASIA LTD.」及未在香港地區登記之「DYNERGY MARKETING AND TRADING LTD.
」等公司與客戶簽訂期貨買賣合約書及提供客戶香港黃金期貨交易之不實分析與建議；子○○先後於金朝陽公司、金之福珠寶行擔任業務員或副主任；陳子羽擔任金朝陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行、金之福珠寶行之採購及樣品部門主管；黃奇才先後於金朝陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行、金之福珠寶行擔任專員、主任；鄭衣倫先後於金朝陽公司、金之福珠寶行擔任專員或主任；陳靜茹、黃玉婷先後於金朝陽公司、金之福珠寶行擔任業務員或專員；王智正、「小珮」、林逸風、夏建華、廖國雄於金朝陽公司擔任專員；張敏龍、郭秦妍、「小政」、「阿哲」於萬國寶通行均擔任專員，惟其等實際上係以金朝陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行、金之福珠寶行為幌，藉以向一般投資人詐取財物恃以維生，並無實際經營之事實。己○○等人詐騙方式為：由「JEFF」自91年4月間起，陸續在中國時報刊登「樣品加工員」、「設計師助理」、「飾品作業員」、「年終兼差」、「績優公司徵助理會計」、「批發公司總務會計」、「工作伙伴」、「貿易商誠徵女性助理」、「行政店務」、「女性店務包裝員」、「基層勤務人員」、「檢驗員」、「部門工作人員」、「女店員」、「店務人員」、「總務清潔人員」、「珠寶貿易商單位助理」、「珠寶公司飾品加工員」、「金之福珠寶行專櫃小姐」、「金之福珠寶行專櫃人員、店務人員」、「採購女用飾品」、「貿易商店務人員」、「珠寶行部門工作人員」等徵人廣告，經應徵者撥打各廣告所刊電話詢問，由不知情之總機小姐接聽來電，指示應徵者前來公司面談，俟應徵者前來應徵，向應徵者佯稱公司經營首飾珠寶加工予以錄用後，將新進員工安排至採購部或業務部工作，由陳子羽負責每日分派工作給新進員工抄寫報表、擦拭飾品及整理銀飾價目，並由擔任主任之黃奇才、鄭衣倫、擔任副主任之子○○及擔任專員或業務員之陳靜茹、張敏龍、郭秦妍、黃玉婷、王智正、林逸風、夏建華、廖國雄、「小政」、「阿哲」等人與新進員工以二對一或一對一方式搭配在獨立辦公室內上班，先由黃奇才等主任、業務員、專員探詢應徵者之經濟能力，並於下班後共同開會討論，如認應徵者無經濟能力，即予辭退，如認應徵者有經濟能力，則伺機由己○○、潘煌仁與各專員配合，由己○○、潘煌仁交付新臺幣（下同）2萬元至3萬元不等金額現金給與新進員工同辦公室之黃奇才等人，並由陳子羽對新進員工誆稱黃奇才等人所領現金是投資黃金期貨之高額獲利，使新進員工乙○○、庚○○、丙○○、巳○、辰○○、戊○○○、陳秀卿、寅○○、卯○○、壬○○、丁○○、丑○○、甲○○、辛○○、癸○○，分別誤認一同上班之專員子○○、黃奇才、張敏龍、陳靜茹、郭秦妍、鄭衣倫、王智正、林逸風、夏建華、「小政」、「阿哲」、「小珮」均因投資香港黃金期貨而大量獲利，因而陷於錯誤，誤認投資香港黃金期貨真有厚利可圖，黃奇才等專員並鼓吹乙○○等新進員工香港黃金期貨值得投資，己○○、潘煌仁則佯以教導新進員工香港黃金期貨交易之操作及交易流程，且提供投資研究分析與建議，並表明公司會提供場所設備供投資人看盤、下單，復偽以「香港盈富交易所」（即H.S CAPITAL LTD.）、「香港運通交易所」（即GORDON CAPITAL ASIA LTD.）為名，推出限期「優惠投資獲利專案」，向乙○○等新進員工訛稱投資額至一定額度以上，將另外給付投資額20%至50%不等之紅利，黃奇才等專員並從旁遊說新進員工可以集資方式投資成為香港黃金期貨（按香港黃金期貨契約自75年9月起掛牌，於83年8月起便無交易量，於88年9月下市）之投資人，待乙○○等新進員工陷於錯誤而同意投資後，即由趙文偉、趙寶芬提供「香港匯豐銀行、戶名：H.S.CAPITAL LTD.、帳號000-0-000000號」、「HONG KONG BANK、戶名：GORDON CAPITAL ASIA LTD.、帳號000-000000-000號」、「東亞銀行、戶名：DYNERGY MARKETING AND TRADING LTD.、帳號000-000-00-00000-0號」等帳戶予己○○、潘煌仁，由己○○、潘煌仁二人指示乙○○等投資人將資金匯款至前揭帳戶完成入金手續後（隨即遭人在香港轉帳提領一空），將匯款單據正本交付二人，並佯稱為保障投資人權益，由己○○、潘煌仁分別與投資人簽訂不實之香港黃金期貨買賣合約書及折扣回贈計劃，並約定日後若投資未達指定張數（200張至800張不等），即不得提取戶口內本金及折扣回贈，如在未交易滿指定張數時提出解約，代表自願放棄帳戶內折扣回贈之金額，並需支付出未交易滿之張數手續費50%作為補償，待乙○○等投資人簽約後，並佯稱需將合約書寄抵上開交易所認證。惟己○○、潘煌仁將合約書收回後，實際上係交由趙文偉、趙寶芬保管，己○○、潘煌仁並交付乙○○等投資人各1紙「客戶帳號密碼書」，佯裝投資人已在「H.S.CAPITAL LTD.」、或「GORDONCAPITAL ASIAL TD.」、或「DYNERGY MARKETING AND TRADI
NG LTD.」開立個人理財帳戶，並要求投資人須在己○○、潘煌仁指示下單時機時，方可下單進行交易，乙○○等投資人於接獲己○○、潘煌仁不實指示後，即依「客戶帳號密碼書」上所載之澳門地區門號000-000-0000000號、或000-000-0000000號、或000-000-0000000號交易專線撥打電話下單進行交易，每筆交易至少需以10張為一基價，每張交易需支付交易所美金50元之手續費，惟實際上並未下單至香港期貨市場，而投資人於下單後須立即回報交易價位予己○○、潘煌仁，己○○、潘煌仁為取信投資人，即於翌日交付顯示操作交易金額以英文繕打之日結單予乙○○等投資人，佯稱投資獲利不少，惟因交易張數尚未達指定張數，暫時不能領回現金，然事實上並未進行任何黃金期貨買賣交易。黃奇才等專員並訛稱如要獲利更高則應擴大交易量，乙○○等投資人信以為真而擴大交易量，黃奇才等專員復佯稱從採購部轉調至商務部任職，投資人更方便掌握投資資訊，且工作時間彈性，亦可從自己買賣期貨程序中獲取每張美金8元之佣金，薪資改以張數折扣計算，誘使乙○○等投資人申請轉調商務部任職（不支薪），嗣乙○○等投資人續依己○○、潘煌仁指示下單操作，不久，己○○、潘煌仁即訛稱投資不順利，乙○○等投資人帳戶資金已不足，如當日結算帳戶，資金全無，若不想當日結算損失投資本金，則可以設定保險單之方式控制損失，等待適當時機再行買賣，惟每張保險單需付交易所費用美金300元，以一基價計需付美金3,000元，每日需再支付交易所以投資額4%計算之利息，誘使乙○○等投資人改以設定保險單方式投資。嗣己○○、潘煌仁又向乙○○等投資人佯稱保險單已被鎖死，需再匯入款項始能解開保險單，致乙○○等投資人陷於錯誤，繼續匯款，直至無資金投入而要求解約時，己○○、潘煌仁即對乙○○等投資人詐稱需補足差額及賠償先前已給予之盈餘投資額42%，始能解約，若不願給付差額及返還盈餘投資額，則必須以委託交易所另覓他人承接帳戶方式解約，約經10日後，己○○撥打電話通知乙○○等投資人佯稱已找到承接帳戶之人，惟需簽署切結書及讓渡書，始能完成解約程序，致乙○○等投資人陷於錯誤，而同意簽立切結書終止契約並放棄權利，無法收回已匯出款項。己○○、子○○與陳子羽、黃奇才、陳靜茹、張敏龍、郭秦妍、鄭衣倫、趙文偉、趙寶芬、梁偉強、黃少華、潘煌仁、黃玉婷、王智正、林逸風、夏建華、廖國雄、「JEFF」、「小政」、「阿哲」、「小珮」等人組成之詐欺集團以此方式，先後向至金朝陽公司求職之丑○○詐得360萬元、巳○詐得80萬元、辰○○詐得120萬元、戊○○○詐得140萬元、陳秀卿詐得256萬元、寅○○詐得87萬元、乙○○詐得221萬元，向至中信泰富公司求職之丁○○詐得202萬6,000元、卯○○詐得100萬元，向至萬國寶通行求職之庚○○詐得360萬元、壬○○詐得96萬元，向至金之福珠寶行求職之丙○○詐得40萬元、甲○○詐得40萬元（事後返還14萬元）、辛○○詐得112萬元、癸○○詐得170萬元（詳如附表一所示），並均以詐欺所得為業維生。嗣經其中投資人發覺有異報警處理，經警於91年12月19日上午，持搜索票分別前往臺北市○○區○○○路○段○○號4樓萬國寶通行、臺北市○○區○○路2段94號1樓金之福珠寶行、臺北市○○路○○號5樓趙文偉居處、臺北縣三重市○○街○號5樓之2黃奇才住處搜索，當場查獲趙文偉、黃奇才，復於同日上午8時許，在臺北縣三重市○○路○段○○號將己○○、陳靜茹拘提到案，在臺北縣中和市○○街○○巷○○號3樓將陳子羽拘提到案，在臺北縣永和市○○路○段○○○巷○○號3樓將張敏龍拘提到案，並分別扣得如附表二所示詐欺集團成員所有之詐欺營業所用物品，始發現上情。
二、案經乙○○、庚○○、丙○○、巳○、辰○○、戊○○○、陳秀卿、寅○○、卯○○、壬○○、丁○○、丑○○訴由臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第273條之1第1項規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。經查，本件被告己○○、子○○被訴詐欺等一案，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告於本院審理時就被訴事實為有罪之陳述，且經本院告知被告簡式審判程序之旨，聽取被告、辯護人及檢察官之意見後，爰依上開刑事訴訟法第273條之1之規定，當庭裁定改依簡式審判程序審判之，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告己○○、子○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第55頁反面），核與附表一所示告訴人及被害人（下均稱被害人）乙○○、丑○○、戊○○○、巳○、辰○○、陳秀卿、寅○○、卯○○、丁○○、壬○○、庚○○、癸○○、丙○○、甲○○、辛○○分別於警詢、偵查及原審證述情節相符（所在頁次詳如附表一所示）。至證人丑○○、寅○○所述遭詐騙金額與其實際匯款紀錄不同，因渠等陳述時距離遭詐騙時間均已逾半年之久，記憶或有不清之處亦屬人之常情，而匯款記錄乃屬客觀存在之事實，自當以如附表一所示之實際匯款金額作為認定證人丑○○、寅○○遭詐騙之金額。又依原審向香港警察刑事總部查詢結果，「H.S.CAPITAL LTD.」、「GORDON CAPITAL ASIA LT
D.」均為英屬處女群島註冊公司，在港均無商業登記，董事皆為男子梁偉強（香港身分證號碼：G269490(4)），另「DYNERGY MARKING AND TRADING LTD.」此家公司，在香港方面沒有任何紀錄，而被告己○○、潘煌仁分別提供予被害人乙○○、丑○○、戊○○○、巳○、辰○○、陳秀卿、寅○○之下單交易電話號碼000-000-0000000號，提供予被害人卯○○、丁○○、壬○○、庚○○之下單交易電話號碼000-000-0000000號，均為澳門地區電話號碼，有臺北市政府警察局92年7月25日北市警刑一字第09238767900號函及所附香港警察刑事總部傳真函影本在卷可稽（見92年度偵字第6342號偵查卷第133至135頁）。而共犯潘煌仁提供予被害人丙○○、癸○○、辛○○之下單交易電話號碼000-000-0000000號，與上開下單電話之國碼相同均為853；該號碼顯亦屬澳門地區電話號碼。又共犯潘煌仁提供予被害人丙○○、癸○○、甲○○、辛○○之匯款帳號000-000-00-00000-0號帳戶，戶名為「DYNERGY MARKETING AND TRADING LIMITED」，係
The Bank of EastBank即東亞銀行之帳戶，由黃少華（WONGSIO-WA）於91年6月3日開戶，於92年4月25日結清帳戶，而被告己○○、共犯潘煌仁分別提供被害人乙○○、丑○○、戊○○○、巳○、辰○○、陳秀卿、寅○○之香港黃金期貨交易入金帳號000-0-000000號帳戶，戶名為「H.S.Capi talLimited」帳戶，實係香港上海匯豐銀行（The Hong Kong
and Shanghai Banking Corporation Ltd.）帳戶，由梁偉強（LEONG WAI-KEUNG）於90年12月12日開戶，於91年12月17日結清帳戶。另經由被告己○○、共犯潘煌仁與被害人卯○○、丁○○、壬○○、庚○○簽約之「GORDON CAPIT ALASIA LTD.」公司，在香港上海匯豐銀行另設有帳號000-000000000號，而上開3帳戶所登記之公司地址均係設於香港尖沙咀加拿芬道20號10字樓1006室，亦有臺北市政府警察局93年4月8日北市警刑一字第09334681200號函暨所附內政部警政署函及香港警察刑事總部傳真函影本在卷可憑（見92年度偵字第8148號偵查卷第3至17頁）。再香港交易所之黃金期貨契約始於西元1886年（即民國75年）9月掛牌，惟自西元1994年（即民國83年）8月起便無交易量，該黃金期貨契約已於西元1999年（即民國88年）9月下市，且香港交易所之期貨交易時段分為早市（上午9時45分至下午12時30分）及午市（下午2時30分至下午4時15分），此外，「H.S.CAPITAL LTD.」、「GORDON CAPITAL ASIA LTD.」及「DYNER
GY MARKETING AND TRADING LTD.」等公司，經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）查詢香港證監會網站，尋搜查詢領有證監會許可證照之公司，依受管制業務類別（期貨）查詢，並無發現該等3家公司名稱登錄；另經金管會以E-m
ail 予香港證監會發牌科詢問回覆得知，該等3家公司並未領有香港證監會之牌照，因此該等3家公司應非香港交易所黃金期貨之期貨商等情，復有金管會95年4月21日金管證七字第0950112529號函及所附香港交易所交易時間表、期貨合約交易持牌人及註冊機構網站查詢列印資料、香港證監會所寄電子郵件列印資料在卷可證（見原審卷 (一)第190至198頁）。而金朝陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行、金之福珠寶既係仲介投資人分別與香港「H.S.CAPITAL LTD.」（金朝陽公司部分）、「GORDON CAPITAL ASIA LTD.」（中信泰富公司、萬國寶通行部分）、「DYNERGY MAKETING ANDTRADIN G LTD.」（金之福珠寶行部分）簽約從事黃金期貨交易業務，然投資人分別在金朝陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行、金之福珠寶行所撥打之電話竟均係撥往澳門，而非在香港之「H.S.CAPITAL LTD.」、「GORDON CAPITALASIA LTD.」、「DYNERGY MAKETING AND TRADING LTD.」，且「H.S.CAP ITAL LTD.」、「GORDON CAPITAL ASIA LTD.」、「DYNERGY MAKETING AND TRADING LTD.」在香港均未經許可從事期貨交易業務。另被告己○○、共犯潘煌仁多次於夜間或凌晨通知被害人撥打下單電話操作香港黃金期貨交易等情，亦據被告己○○於原審及本院前審供承在卷，並據被害人卯○○、甲○○、癸○○、辛○○指訴明確，復有被害人卯○○提出之通話明細在卷可憑（見92年度偵字第6342號偵查卷第481 至483頁）。況香港黃金期貨交易契約於本件被害人匯款（匯款時間詳如附表一所示）前早已下市，金朝陽公司、中信泰富公司、萬國寶通行、金之福珠寶行實際上均未經過「H.S. CAPITAL LTD.」、「GORDON CAPITALASIA LTD.」、「DYNERGY MAKETING AND TRADING LTD.」在香港下單買賣從事香港黃金期貨交易之情形，均足見被告己○○、子○○於本院審理之自白，確與事實相符。
三、被告己○○、子○○行為後，刑法於94年1月7日修正，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文，此即從舊從輕原則。
此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就本案罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定法定加減原因與加減例等一切情形而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。經查：
(一)修正後刑法業將刑法第340條常業詐欺罪刪除，惟刑法第339條詐欺罪，其法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金；修正前刑法第340條之常業詐欺罪之法定刑則為1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
基此，本案被告二人所犯數次詐欺犯行，倘論以數罪，以法定最重本刑計算，其分論併罰之刑度將超過常業詐欺罪之最重本刑，故仍以適用修正前刑法第340條常業詐欺罪處斷，對被告較為有利。
(二)刑法施行法於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並自95年7月1日施行，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，且依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元以上，而有關罰金倍數之調整及銀元與新台幣之折算標準，則定有「罰金罰鍰提高標準條例」及「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，除罰金以1銀元折算3元新台幣外，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不再提高倍數；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣1千元以上，並以百元計算之，且因刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位既已改為新台幣，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，且考量刑法修正施行後，不再適用「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，爰增訂刑法施行法第1條之1規定，將刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位均改為新台幣，並將72年6月26日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為30倍，其後修正者則提高為3倍。是以刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後仍屬一致，並無不同；但其罰金刑之最低數額，則比修正前提高，從而修正後之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，刑法條文有罰金刑規定者，應適用修正前之規定。
(三)新修正刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍己有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。經比較修正前後之規定，雖以修正後之新法較有利於被告，然不得一部割裂適用不同之新舊刑法，是被告行為後刑法第28條之規定雖有變更且新法對其較為有利，惟因被告另適用舊法即行為時法之規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。
(四)本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正前之刑法較有利於被告二人，爰一體適用修正前之刑法。
四、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第510號判例參照）。查被告己○○、子○○假藉經營期貨經理、顧問事業為手段，對至公司求職者施以詐術，誘使其等陷於錯誤，而誤以投資外匯保證金交易，匯給款項，卻無實質進行交易，依彼等實施犯罪之手段、時間、被害人數、及詐得之金額所示，顯屬反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，自屬常業犯無疑。是核被告被告己○○、子○○所為，均係犯修正前刑法第340條之常業詐欺罪。被告己○○、子○○，與黃奇才、趙文偉、趙寶芬、陳子羽、陳靜茹、鄭衣倫、梁偉強、王智正、潘煌仁、林逸風、夏建華、黃玉婷、廖國雄及不詳真實姓名年籍綽號「JEFF」之成年男子、不詳真實姓名年籍綽號「小珮」之成年女子等人就參與金朝陽公司部分；被告己○○與黃奇才、趙文偉、趙寶芬、陳子羽、梁偉強、「JEFF」就參與中信泰富公司部分；被告己○○與張敏龍、陳子羽、郭秦妍、黃奇才及趙文偉、趙寶芬與「JEFF」、不詳真實姓名年籍綽號「阿哲」之成年男子、另名不詳真實姓名年籍綽號「小政」之成年男子等人就參與萬國寶通行部分；另被告子○○與陳靜茹、陳子羽、鄭衣倫、黃奇才、趙文偉、趙寶芬、潘煌仁、黃玉婷、黃少華、「JEFF」就參與金之福珠寶行部分，均分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至依本院被告前案紀錄表所示，被告子○○前有賭博及違反麻醉藥品管理條例前科，而被告子○○辯稱上開違反麻醉藥品管理條例罪非其所犯，因其當時正在軍中服役，可能是其失聯之之兄長張銘義所為等語。查被告子○○確實於81年11月16日入營，83年11月16日退伍，有83海潛退字第7731號退伍令在卷可稽（見最高法院卷第9頁），而被告前科紀錄表所示之違反麻醉藥品管理條例二罪，係於82年12月20日分案偵查，82年12月29日偵查終結，並分別於83年11月4日及84年4月20日經本院及最高法院判決確定，嗣合併定其應執行刑為有期徒刑5年6月，徒刑起算日為84年4 月20日，羈押折抵318日，累進縮刑6日，並於85年4月16日因縮短刑期假釋出監。則被告遭羈押318日期間與其服役期間重疊，顯見被告辯稱其未犯上開違反麻醉藥品管理條例罪，應為可採，故本案被告子○○尚不成立累犯。原審對被告己○○、子○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被害人乙○○、丑○○、戊○○○、辰○○、陳秀卿、丁○○、庚○○、丙○○等人於偵查中之指訴，未經具結，依法不具證據能力，原審以通常審理程序進行審理，並無排除傳聞法則之適用，卻將上開無證據能力之證據遽採為論罪之依據，容有未當。㈡原審犯罪事實認定被害人丑○○、寅○○遭詐騙金額分別為320萬元及90萬元，然於附表一編號2、7所示之被騙匯款金額卻為360萬元及87萬元，顯有認定事實與理由說明不相一致之違誤，自有未洽。㈢中華民國96年罪犯減刑條例已於96年7月16日施行，本件被告子○○犯罪時間為中華民國96年4月24日以前，且其宣告刑為有期徒刑1年6月以下，悉合於減刑條件，原審未及審酌上開減刑條例之施行予以減刑，即有未當。㈣被告二人於本院審理時均已認罪，原審未及審酌，資為量刑之依據，亦有未合。被告己○○、子○○上訴意旨指摘原審量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於己○○及子○○部分撤銷改判。爰審酌被告己○○、子○○利用一般人不諳期貨交易智識，假藉香港黃金期貨交易，以遂行詐欺取財目的，被害人數眾多，所生危害非輕，及參酌被告等犯罪動機、目的、手段、智識程度及犯罪後業於本院坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告子○○部分，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑二分之一。扣案如附表二所示之物，係被告等所屬詐欺集團為詐欺營業所用之物品，並為共同正犯所有，為被告及共犯自承在卷，均依修正前刑法第38條第1項第2款宣告沒收。又扣案之黃金交易價位傳呼機1具，係被害人卯○○所有，非屬被告等犯罪集團成員所有，亦非違禁物，爰不宣告沒收。末查，被告子○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，如前所述，且年紀尚輕，及至本院亦能坦承犯行，經此科刑後，當足資教訓，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當（按刑法第74條有關緩刑規定，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，惟犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條規定，本件有關緩刑宣告，自應直接適用修正後刑法第74條規定，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照），爰併諭知緩刑5年。惟依被告從事本件虛偽期貨詐騙行為，顯見其欠缺守法信念，自應於緩刑期內付保護管束，以啟自新。又為能建立被告正當營生觀念，並避免被告獲取不法所得，同時記取本案教訓，應併依刑法第74條第2項第4款，命被告子○○向公庫支付10萬元。至被告己○○請求宣告緩刑乙節，查被告己○○於本案中擔任商務部經理一職，涉案程度較深，情節亦重，自不宜宣告緩刑，併此敘明。
七、公訴意旨另以：被告己○○、子○○上開所為，另涉犯期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨顧問事業罪嫌。惟期貨交易法第112條第5款所謂「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者」，構成要件，除擅自即未經許可外，亦須有實際經營之事實，始足當之。本件被告己○○、子○○雖分別先後參與金朝陽公司部分、中信泰富公司部分、萬國寶通行部分與金之福珠寶行部分之犯行，然其等目的均係分別以「金朝陽公司」或「中信泰富公司」或「萬國寶通行」或「金之福珠寶行」為幌，假借經營期貨顧問事業及期貨經理事業為遂行詐騙目的之手段，反覆向一般投資人詐取財物恃以維生，已如前述。惟被告二人此部分所為並無實際經營期貨顧問事業及期貨經理事業之事實，則被告己○○、子○○既無實際經營期貨顧問事業及期貨經理事業，除構成常業詐欺之刑責外，其等所為，要與期貨交易法第112條第5款之構成要件不符，自不能論以該條之罪。因公訴人認被告己○○、子○○此部分犯行與前開論罪科刑部分具有（修正前刑法第55條後段）牽連犯裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1，刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項第2款、修正前刑法第28條、第340條、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳玉華中 華 民 國 97 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第340條：
以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前2項之未遂犯罰之。