臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第131號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人 丙○○即 被 告選任辯護人 林佳薇律師
薛松雨律師王玫珺律師上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 丁福慶律師
陳志勇律師洪嘉傑律師上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 陳建三律師
蕭嘉甫律師許文彬律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院88年度訴字第1467號，中華民國93年4 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第25467 號、88年度偵字第1114號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、乙○○、甲○○部分均撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，偽造包商估價單上「辛○○」之署名壹枚沒收。
丙○○、乙○○均無罪。
事 實
一、緣甲○○係和強土木包工業之實際負責人（登記負責人為甲○○之配偶林范春枝），和強土木包工業於民國（下同）85年11月間，向鴻基工程股份有限公司（承造人）承攬僑德建設股份有限公司（起造人）「自在新境」新建大樓（建築地點：臺北縣○○鄉○○○段深坑子小段135 、135 之1 、13
5 之2 地號，建照號碼：臺北縣政府工務局84深建字第1535號）地下室土方開挖運棄工程（計約9,800 立方公尺），總工程款為新臺幣（下同）469 萬元；嗣臺北縣深坑鄉公所擬於臺北縣○○鄉○○○段新埤內小段第50、76地號土地設置違規車輛拖吊停車場，該工程以預算49萬元於85年9 月7 日經該鄉鄉長同意准予招商比價，甲○○經由該鄉公所人員之通知參加比價，甲○○為能順利承攬工程以便「自在新境」新建大樓地下室土方開挖運棄工程之進行，竟基於行使偽造私文書之犯意，以工程保證為由向財源土木包工業負責人辛○○及勝昌土木包工業負責人戊○○借取各該包工業及負責人之印章，而於85年9 月7 日至9 日間不詳時間，在不詳處所，接續盜蓋「財源土木包工業」與「辛○○」、「勝昌土木包工業」與「戊○○」之印文及偽造「辛○○」之簽名於85年9 月9 日深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程「包商估價單」上（分別偽造以594,000 元、540,639 元參與比價）。甲○○復持該2 紙估價單連同和強土工包工業之估價單於85年9 月10日在該鄉公所建設課比價之結果，由和強土木包工業以最低估價46萬元得標，足以生損害臺北縣深坑鄉公所、「財源土木包工業」與「辛○○」及「勝昌土木包工業」與「戊○○」等本人。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159 條之1 、之2 、之3 、之4 、之5 情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15
9 條之1 至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159 條之2 規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。經查：
本件證人辛○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁富義等經原審及本院前審於審判期日傳喚到庭，與被告等行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其等於臺北市調查處之供述，對於被告等人當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌：其等於前開臺北市調查處筆錄製作之過程，係由調查員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問製作筆錄之原因再制作筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等於臺北市調查處證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人辛○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁富義等人於臺北市調查處中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人辛○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁富義等人於臺北市調查處中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就臺北市調查處筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其等證言例外具有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人原則上均須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結（或依法無庸具結）而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。經查，本件證人辛○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁富義等人於檢察官偵查中所為之陳述，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，即無顯不可信之情，依據上開說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第
2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告及辯護人等人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有何盜蓋「財源土木包工業」與「辛○○」、「勝昌土木包工業」與「戊○○」之印文及偽造「辛○○」之簽名於85年9 月9 日深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程「包商估價單」上之犯行，辯稱：「財源土木包工業」與「勝昌土木包工業」係自行參與競標比價，伊並無偽造文書云云。經查：
（一）「深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程」於85年8 月13日由臺北縣深坑鄉鄉長同意委外設計監造，並於85年9 月7日以預算需49萬元，經簽報臺北縣深坑鄉鄉長同意准予招商比價後，由和強土木包工業、財源土木包工業、勝昌土木包工業等3 廠商家參予比價，依估價單所載比價金額分別為59萬4 千元、54萬639 元、46萬元，嗣經比價結果，由和強土木包工業以最低估價46萬元得標，獲得系爭「深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程」之工程合約等情，有深坑鄉違規拖吊停車場整地工程預算書、工程合約書各1件、臺北縣深坑鄉公所（簽）用紙2 紙、包商估價單3 件附卷可稽（見外放工程卷㈠第139 頁、第163 頁至第164頁、第171 頁至第180 頁、第182 頁至第190 頁），應堪信為真實。
（二）另被告甲○○係和強土木包工業之實際負責人（登記負責人為甲○○之配偶林范春枝），系爭「深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程」係由被告甲○○前往深坑鄉公所找經辦人員領取圖說及估價單，並親自將估價單等資料送交深坑鄉公所經辦人員，該工程並由和強土木包工業得標承辦等情，為被告甲○○所是認。臺北縣政府以80年8 月12日80北府工土字第204146號函檢送所轄各鄉鎮市公所修訂自80年8 月1 日起實施之「臺北縣各鄉鎮市公所辦理營繕工程及購置定製變賣財物招標注意事項」行政規則中關於金額50萬元以下5,000 元以上之營繕工程，係以估價單進行比價或議價之方式辦理等情，亦據被告丙○○、丁富義於市調站及原審審理時時供承在卷，核與斯時在深坑鄉公所負責主計業務之證人許宏昌於臺北市調查處證述之情節相符（見臺北市調查處卷㈡第7 頁、第10頁反面、第18頁）。而系爭「深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程」之預算已先定預算需49萬元（50萬元以下），並已經臺北縣深坑鄉公所核可後招商比價等情，業如前述，則本件工程可以不必公告比價或議價，得逕以估價單進行比價或議價等情，堪以認定。
（三）被告甲○○於市調處詢問時雖供稱：係經辦人丁富義以電話通知前往領圖，準備比價，經員工轉告，伊即前往深坑鄉公所找經辦人領取圖說及估價單返回公司估價，隔1 、
2 天後，就由伊本人將估價單等資料親自送交深坑鄉公所經辦人，伊並沒向勝昌土木包工業及財源土木包工業借牌參與拖吊停車場整地工程之比價，伊確曾向戊○○及辛○○借用其等公司之印鑑作為其他工程保證之用，但未以該公司名義參與拖吊停車場整地工程之比價等語（見臺北市調查卷㈡第13頁反面至第14頁）。然證人辛○○於市調處詢問時證稱：財源土木包工業登記資本額30萬元，公司僅有伊一人，如有承包工程則再請臨時工，伊從未參與任何深坑鄉公所工程之估價、比價或投標行動，而且也未曾去過深坑鄉公所，該公所人員均不認識。（提示估價單）經檢視違規拖吊停車場整地工程估價單不是伊作業估價，也不是伊所投遞，本公司僅伊一人，至於估價單上之廠商及負責人印鑑則是伊公司及伊本人所有無誤，但所書寫之廠商名稱、負責人姓名及地址等，則非伊之筆跡。並無人向伊借牌參與前述工程之投標或比價，僅記得和強土木包工業某一名職員曾向伊借過公司證件及印鑑等語（見臺北市調查卷㈡第29頁反面至第30頁）；另證人戊○○於市調處詢問時亦稱述：伊從未承包、投標深坑鄉公所之工程，亦從未進行比價或議價，也從沒去過深坑鄉公所，亦不認識深坑鄉公所任何人員。（提示估價單）經檢視違規拖吊停車場整地工程估價單並非伊所製作，估價單上之廠商及負責人印鑑雖係伊公司及伊本人之印鑑無訛，但伊及公司並不知有此估價單或比價之事。被告甲○○曾在該時期向伊借過公司及其個人之印鑑，當時甲○○係表示因其標到工程，按例需要同業之保證，伊即同意借給他使用，並不知道甲○○會拿去作為投標之用等語（見臺北市調查卷㈡第34頁反面至第35頁），考量證人辛○○、戊○○上開於市調處所為之證述，距離本案之案發時間較近，除記憶應較清晰之外，且係首次接受本案之詢問，應無權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，減少人情壓力，其等前開陳述內容應與案件之真實較為相近，且較無受外界之污染或有不法取供之情事，從而由證人辛○○、戊○○上開於市調處所為之證述客觀外部狀況之觀察，可認有特別可信之情況。而依臺北縣深坑鄉公所89年7 月26日89北縣深建字第6504號函檢送之「深坑公所84年迄今營繕工程統計表」（見原審卷㈠第248 頁至第258 頁）可知，財源土木包工業及勝昌土木包工業確實從未承攬任何深坑鄉公所之營繕工程，是證人辛○○、戊○○上開所言，應與事實相符。且依一般公共工程實務經驗，即便要通知包商比價或議價，亦要選擇殷實包商為之，換言之，包商曾經承攬工程而施作品質良好，方有可能被通知比價或議價，沒有往來之包商，或沒有任何承攬深坑鄉公所營繕工程之包商，如何能被認為是殷實之包商？從而系爭由臺北縣深坑鄉公所通知比價包商名單中，當不可能有財源土木包工業及勝昌土木包工業，應可認定。
（四）再證人辛○○、戊○○亦於偵查、原審、本院前審審理時雖就有無參與深坑鄉違規拖吊停車場整地工程比價之事而為陳述，然證人辛○○、戊○○就此部份之證述除前後有所矛盾，亦有諸多不合理之處，詳如下述。核辛○○於偵查中陳述：係伊兒子參加拖吊場工程招標，調查局問伊時，因伊尚不知情，所以才說沒有等語（見88年度偵字第1114號卷㈡第13頁反面）；嗣於原審審理時又改證稱：財源土木包工業承包工程是屬於水電、油漆、木工、修改房子，伊不認識丙○○、丁富義，本件伊係叫小孩丁○○去送件，並非深坑鄉公所通知伊去領標單，應該不是鄉公所直接通知丁○○領標單，伊在88 年2月25日作證後並無就此詢問過丁○○等語（見原審卷㈡第257 頁至第262 頁）；另於本院前審審理時證稱：財源土木包工業有參與系爭托吊停車場之投標，係家人告知後，由伊領取標單，因沒有得標，伊就沒有再過問，標單上之印鑑係伊公司，但忘記是否有出借公司印鑑章作保證等語（見本院前審卷㈠第21
7 頁至第219 頁），核其上開證述，先稱本件係伊兒子丁○○投標，伊不知情云云，嗣又改稱：有叫伊兒子丁○○送件云云，就是否知悉財源土木包工業參與比價一節，先後證述不一，上開矛盾證詞，是否真實，已難採信，且本件「深坑鄉違規拖吊停車場」施工項目亦與其自承財源土木包工業承包工程是屬於水電、油漆、木工、修改房子等項大相逕庭，顯為迴護被告甲○○而更異證詞，至為明確。另證人戊○○於偵查中證稱：伊是請師傅詹石明去投標，詹石明有告訴伊要去標此工程，伊有同意，但調查局詢問伊時，因一時緊張才忘了等語（見88年度偵字第1114號卷第13頁反面）；嗣於原審審理時證稱：伊係勝昌土木包工業負責人，職員僅有己○○一人，沒有僱佣過別人，己○○負責幫忙現場施工、監工，沒有工程時就回家休息，有時領圖、領標會請己○○幫忙，他決定之標單，伊不用看過，伊認為標單上筆跡與己○○筆跡差不多，己○○投標前有向伊說要去領標單，伊於調查局87年10月29日詢問時，一下子忘記了，有可能是己○○或詹石明去標的，詹石明不會估價、詢價，詹石明是泥工師傅，標單應該不是詹石明制作等語（見原審卷㈡第263 頁至第269 頁），然依證人戊○○前揭所證，勝昌土木包工業之公司職員甚少，若該包工業確有參與本件比價，證人戊○○竟就負責投標比價者究係職員詹石明或己○○，前後證述不一，忽稱「詹石明」、忽稱「己○○」前去投標，而估價、詢價涉及所欲投標之工程究竟有無利潤之專業，究竟是何人前往投標，應屬極易辨明之事，若係他人冒用名義製作估價單投標，涉及犯罪問題，其又怎可能於87年10月29日臺北市調查處詢問後仍未予查證，而於原審91年9 月2 日作證一再更異其詞；又參與投標比價攸關昌土木包工業之經營發展及全體員工之生計，證人戊○○身為該包工業之負責人，竟任由屬下職員己○○自行決定是否投標或自定投標條件，而毫不在意關心，此顯與常情有違。又經本院傳喚證人己○○到庭作證，其雖證稱：伊於85年間為勝昌土木包工業之員工，職員除伊之外，還有一些臨時工，伊不認識公司內有名為詹石明之員工，伊曾聽老闆戊○○說過有向深坑鄉公所投標停車場整地工程，印象中好像是伊將投標書拿到深坑鄉公所投標等語（見本院卷第255 頁反面至第
256 頁），然其又稱：並未看過投標書等語（見本院卷第
256 頁），又核與證人戊○○前開證述勝昌土木包工業另有一名為「詹石明」之員工，及系爭工程之標單係由蔡盛昌決定投標並填寫估價單等情，均不相符，益見證人戊○○、己○○前揭證詞，均不可採。至證人丁富義雖曾證述：其曾自被告丙○○交付之和強土木包工業、財源土木包工業及勝昌土木包工業等3 家廠商之名單，並有親自以電話通知系爭3 家土木包工業前來比價等語（見臺北市調查處卷㈡第5 頁反面至6 頁），惟核與證人辛○○、戊○○前揭市調處之證詞不符，尚難據為被告甲○○有利之認定，附此敘明。
（五）另被告甲○○於本院前審聲請將財源土木包工業及勝昌土木包工業之估價單之筆跡送鑑定，經本院前審將該2 紙影本之估價單送法務部調查局鑑定結果，以該2 紙估價單係影本，影印筆跡難以確認其筆劃特性，故有原件參鑑之必要等情，有該局95年6 月7 日調科貳字第09500261950 號函附卷可稽。惟本件此2 紙之估價單正本經調取所扣得之證物，並未見有正本留存，再經本院前審傳喚深坑鄉公所之新任建設課長黃林春，其到庭亦證稱：該公所未保有原本等語。是自無再送鑑定之必要，亦併此敘明。
（六）綜上所述，被告甲○○所辯本件財源土木包工業及勝昌土木包工業確實參與系爭工程之估價及比價云云，無非事後卸責之詞，不足採信。被告甲○○為符合上開須取具兩家以上估價單進行比價之要件，擅以工程保證為由分向財源土木包工業負責人辛○○及勝昌土木包工業負責人戊○○借取各該包工業暨負責人之印章，於85年9 月7 日至9 日間不詳時間，在不詳處所，盜蓋「財源土木包工業」與「辛○○」、「勝昌土木包工業」與「戊○○」之印文及偽造「辛○○」之簽名於85年9 月9 日深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程「包商估價單」上，分別偽造以59萬4 千元、54萬零6 百39元參與比價，本件事證已臻明確，被告甲○○行使偽造私文書之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告甲○○盜蓋「財源土木包工業」與「辛○○」、「勝昌土木包工業」與「戊○○」之印文及偽造「辛○○」之簽名於85年9 月9 日深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程「包商估價單」上，而參與該工程之比價，足以生損害於深坑鄉公所、財源土木包工業、辛○○、勝昌土木包工業及戊○○本人。核其所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。其盜蓋前開印章及偽造「辛○○」簽名之行為，係本於單一犯意之接續行為，僅論以一罪，且均屬偽造私文書之階段行為；又其偽造私文書後復持以行使，該偽造私文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告一個行使偽造私文書之行為導致財源土木包工業、辛○○、勝昌土木包工業及戊○○受害，為想像競合犯，應從一重處斷。
三、原審認被告甲○○此部分罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告甲○○行使上開偽造估價單之行為，除生損害於財源土木包工業、辛○○、勝昌土木包工業及戊○○本人之外，亦使深坑鄉公所無法依正常之比價程序選擇其他符合之廠商進行工程，自生損害於公眾，原審漏未審酌及此，自有不合。（二）被告甲○○一個行使偽造私文書之行為，導致財源土木包工業、辛○○、勝昌土木包工業及戊○○受害，為想像競合犯，原審漏未論及，亦有不當。（三）中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7 月4 日公布，同年月16日施行，被告甲○○所犯行使偽造私文書罪之犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，符合減刑條件，應予減刑，原審未及審酌，同有不妥。被告甲○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○以偽造包商估價單方式參與公共工程之比價，其得標欠缺正當性及公平性，「深坑鄉違規拖吊停車場」工程於開工之初即遭居民陳情停工，實際並無開挖整地行為，及其犯罪之動機、目的、手段，與其犯罪後仍飾詞圖辯之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告甲○○行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日制定公布，於同月16日施行，被告甲○○犯罪時間係在96年4 月24日以前，且無上開條例第3 條第1 項所定不予減刑之情形，爰依該條例減其宣告刑2 分之1 。再被告行為後，刑法第41條有關易科罰金之規定，業於90年1 月4 日修正，並經總統於同年1 月10日公布，同年0 月00日生效施行，修正施行前之刑法第41條原規定「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，而修正施行後之刑法第41條第
1 項則規定「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以
1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。
」惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」是被告行為後法律又再次變更，行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。比較新舊法之結果，以90年1 月10日修正施行後之規定，對被告較有利，本件自應依刑法第2 條第1 項但書之規定，適用90年1 月10日修正施行後之刑法第41條第1 項之規定諭知易科罰金之折算日標準。至財源包工業及勝昌包工業之估價單業經送至深坑鄉公所，屬該公所所有，非被告甲○○所有，該2 紙偽造之文書即不得沒收之，惟其中包商估價單上偽造「辛○○」之簽名
1 枚，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收之。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：㈠緣於86年間，被告丙○○、丁富義於主管承辦「深坑鄉違規拖吊停車場」工程時，有因被告甲○○轉包工程予同案被告癸○○（業經原審判決無罪確定）在臺北縣○○鄉○○○○○路新埤內小段50、76號山坡地上傾倒工程廢棄土，因土方回填過多，致生水土流失之情形，公訴人業於原審陳述起訴要旨時更正起訴法條，認被告甲○○與同案被告丙○○、丁富義等3 人共同涉犯水土保持法第33條第3 項及山坡地保育利用條例第35條第3 項之罪嫌；㈡被告丙○○、乙○○於主管承辦「深坑鄉流浪犬中途之家」工程時，任由被告甲○○、同案被告癸○○傾倒「自在新境」工程廢棄土，因認被告甲○○所為，係涉犯水土保持法第33條第3 項及山坡地保育利用條例第35條第3 項之罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨可資參照）。
（三）經查：㈠就「深坑鄉違規拖吊停車場」工程部分，和強土木包工業
於85年9 月26日準備開工時，遭種植蕃石榴樹及魚池養殖者（潘王寶川等人）阻撓而無法施工，和強土木包工業因此於同年10月29日申報停工，經臺北縣深坑鄉公所以85年12月18日（85）北縣深建字第3539號函同意，並擬以訴訟途徑解決第三人之爭執，臺北縣政府工務局遂以86年4 月21日北府工建字第110050號函請深坑鄉公所就鴻基工程股份有限公司（84）深建字第1535號建照工程棄土9,856 立方公尺運棄在「違規拖吊停車場整地工程」予以同意登錄列管，深坑鄉公所即以86年5 月19日（86）北縣深建字第3389號函予以登錄列管，後以88年11月4 日88北縣深建字第9663號函通知和強土木包工業解除契約，和強土木包工業並以88年11月19日（88）和發字第6 號函同意解除契約等情，有本件深坑鄉違規拖吊停車場工程卷宗在卷可按（見工程卷㈠影本第253 頁、第254 頁；工程卷㈡影本第28
2 頁、第283 頁、第305 頁），則本件工程既因居民阻擾而無法順利開工，自無所謂因傾倒工程廢棄土，致生水土流失等情，檢察官此部分起訴顯係出於臆測，至為明確。再原審於91年8 月27日履勘現場時，上開基地已為新闢○○○鄉○○路分為兩塊等情，此亦有原審勘驗筆錄及現場照片等件附卷可憑（詳見原審卷㈡第208 頁至第210 頁），證人即居民潘旺於原審履勘現場時亦證稱：85年到現在沒有人倒廢土、整地之情形，南深路是於89年間開闢等語（見原審卷㈡第213 頁反面至第214 頁）。此外，復查無其他積極證據足認被告甲○○與同案被告丙○○、丁富義等3 人有何違反水土保持法第33條第3 項及山坡地保育利用條例第35條第3 項之罪嫌，揆諸前揭說明，不能證明被告甲○○犯罪，原應為被告甲○○無罪之諭知；惟公訴人認此部分之事實與被告甲○○前述論罪科刑部分有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。㈡就「深坑鄉流浪犬中途之家」工程部分，被告甲○○係和
強土木包工業之實際負責人（登記負責人為甲○○之配偶林范春枝）業如前述。而86年間被告甲○○負責之和強土木包工業將挖掘運棄「自在新境」工程之土石，運至「深坑鄉流浪犬中途之家整地工程」回填等情，為被告甲○○所是認，核與證人癸○○、高金輝、余文柱等於調查處詢問時之陳述情節相符（見臺北市調查卷㈠第4 頁、第14頁、第17頁至第反面至第18頁、第34頁至第反面至第35頁）。系爭「深坑鄉流浪犬中途之家整地工程」開標後，由金陽營造有限公司（負責人即被告高金輝）得標後，即於86年7 月3 日依設計圖說僱工於上開阿柔坑段王軍寮小段20
7 地號山坡地進行開挖整地及建築鐵絲網等工程，於同年
8 月3 日申報完工等情，業據同案被告丙○○、乙○○、高金輝所坦承，且有開工報告、完工報告附於工程卷影本可憑（見工程卷㈢第508 頁、第550 頁），則86年7 月3日至同年8 月3 日間，被告甲○○對於其負責之和強土木包工業將挖掘運棄「自在新境」工程之土堆，運至「深坑鄉流浪犬中途之家整地工程」回填等情，固堪信為真實。然查，依行政院農業委員會97年12月19日農授水保字第0971 852249 號函示內容所載：⑴依水土保持法第4 條之規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」其中所稱「依本法應實施水土保持處理與維護者」，係指應依本法第8 條規定辦理而言。另依該會92年10月15日農授水保字第0921822017號函釋，認應以實際行為人優先，故水土保持義務人之認定，仍以實際之經營人或使用人優先於所有人。⑵又依該會95年5 月22日農授水保字第0951843194號函意旨：「山坡地範圍內公共工程『附屬工程』之水土保持義務人依水土保持法第4 條及第8 條之意旨，原則上，應由工程主辦機關任之... 」，既然「附屬工程」之水土保持義務人為工程主辦機關，基於「舉輕明重」之法理，該項主要工程之水土保持義務人，自應由工程主辦機關擔任。⑶承上，水土保持義務人應由機關任之，又機關僅為一行政組織體，無法自為意思表示或行為，故應透過自然人行之。準此，有關水土保持之責任義務，自應由機關代表人（機關首長）依相關規定執行。又依法理：「代表人的行為，視為被代表人的行為；代表與被代表者，在法律上可視為一個人格關條」，機關代表人之行為直接擬制為機關行為。至於代表人基於機關內之分工，將機關應履行之責任義務轉至機關內承辦同仁個人身上，是否將肇致相關責任義務得恣意變更造成權責不清，則不無疑義。綜上所述，除法令另有規定外，由機關承辦人擔任水土保持義務人之情事，似仍宜斟酌等語，有行政院農業委員會函文3 紙附卷可稽（見本院卷第131 頁至第133 頁）。準此，本件水土保持義務人應係深坑鄉公所，同案被告丙○○、乙○○僅為深坑鄉公所本件工程之承辦人員，係基於分工承辦本件工程，自不應將深坑鄉公所作為水土保持義務人之責任轉嫁於其2 人身上，而被告甲○○既非系爭土地之經營人、使用人或所有人，其亦非深坑鄉之代表人（即該機關首長），甚非承辦人，或依其他法令之規定擔任水土保持義務之人，則被告甲○○自無從與亦非水土保持義務之同案被告丙○○、乙○○共犯水土保持法第33條第3 項及山坡地保育利用條例第35條第3 項之罪至明。此外，復查並無其他積極證據足以證明被告甲○○涉有上開罪嫌，原應為被告甲○○無罪之諭知；惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，亦併此敘明。
（四）檢察官上訴意旨略以：按違反水土保持法第8 條第1 項第
5 款所規定，未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，於山坡地處理廢棄物，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者處罰之，水土保持法第33條第3項、第1 項定有明文。準此，被告甲○○就未經同意而未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，致生水土流失之犯行，應處罰之，不因同案被告丙○○、乙○○以深坑鄉流浪犬中途之家工程之名，准被告甲○○就系爭進行開挖整地及建築鐵絲網等工程回填夯實，即認被告甲○○其係經同意而依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護處理系爭工程用土等語。惟查，被告甲○○並非本件水土保持之義務人等情，已如前述，是此部分本無水土保持法第33條第3 項及山坡地保育利用條例第35條第3項適用之餘地，且經起訴之同案共犯丙○○、乙○○等人亦難認有何違反水土保持法第33條第3 項及山坡地保育利用條例第35條第3 項等規定（詳如下述），亦無從依刑法第28條及第31條等規定，遽認被告甲○○與同案被告丙○○、乙○○等人，為違反水土保持法第33條第3 項及山坡地保育利用條例第35條第3 項等規定之共同正犯。是檢察官此部分上訴，並無理由，附此說明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：
（一）被告丙○○於86年間為臺北縣深坑鄉公所建設課課長，丁富義（業經本院前審判處無罪確定）於85年間為臺北縣深坑鄉建設課技士，均為依據法令從事公務之人員，丁富義、丙○○共同基於圖利甲○○之犯意聯絡，均明知臺北縣○○鄉○○路新埤內小段第50號及76號土地為山坡地，依法應擬具水土保持計畫報經主管機關臺北縣政府核准後，方得施工，竟未經臺北縣政府同意即簽報鄉長同意將「拖吊場」工程發包，丁富義、丙○○為使甲○○能順利承包工程，即故意以壓低底價之方式，將工程預算壓低為49萬元，甲○○嗣因工程保證之需要，即基於偽造文書之犯意，分別向財源土木包工負責人辛○○及勝昌土木包工負責人戊○○借取印鑑，並由甲○○以偽造財源土木包工及勝昌土木包工估價單之方式，於85年9 月10日以46萬元底價得標，甲○○得標後，即將上開「拖吊場」工程中土方回填工程之部分，以170 萬元之高價轉包予癸○○，甲○○並因丁富義、丙○○上開押低底價及不嚴格審核比價廠商之圖利行為，得利120 餘萬元，嗣癸○○於上開工地傾倒廢土時，因回填土方過多導致水土流失，致生損害於鄰地居民潘王寶川等人。因認被告丙○○涉犯貪污治罪條例第
6 條第1 項第4 款、山坡地保育利用條例第34條第1 項、第35條之1 （公訴人於92年3 月5 日原審審理時已變更為同條例第35條第3 項）及水土保持法第32條第1 項（公訴人於92年3 月5 日原審審理時已變更為同條例33條第3 項）之罪嫌云云。公訴人於陳述起訴要旨時並認係牽連犯刑法第216 條、第213 條之罪嫌云云。
（二）被告乙○○於86年間為臺北縣深坑鄉公所建設課課長雇員，為依法令從事公務之人員，詎乙○○與時任臺北縣深坑鄉公所建設課課長之丙○○竟基於圖利甲○○、癸○○、高金輝（癸○○、高金輝部分業經原審判決無罪確定）之犯意聯絡，於86年6 月間辦理「流浪犬中途之家」工程時，丙○○明知臺北縣○○鄉○○○段王軍小段地號207 號土地為山坡地，依法應擬具水土保持計畫報經主管機關臺北縣政府核准後，方得施工，竟未經臺北縣政府同意即簽報鄉長同意發包予高金輝並施工於前開山坡地上，且任由甲○○、癸○○將與本件工程不相關之廢土約1 萬立方公尺傾倒於前開山坡地，嗣上開工程施工期滿，丙○○、乙○○復本於圖利甲○○、癸○○之犯意，以86北縣深建字第7628號函，同意高金輝所負責之金陽營造公司之「自在新境」工地之廢土，傾倒於上開山坡地，使甲○○、癸○○獲得處理「自在新境」工地廢土之利益。而高金輝於施作前述工程時，為圖得工程利益，即以不具化糞功能之空心水泥管冒充化糞池掩埋，丙○○、乙○○2 人明知上情，亦本於同前之圖利犯意，拒絕依法拆驗，且不依承包合約要求高金輝改建或罰款，丙○○、乙○○計以此方法圖利高金輝49,000元。且高金輝於施作「流浪犬中途之家」時，因任由甲○○、癸○○傾倒廢土於工地，造成工地擋土牆龜裂，驗收人員廖克榮因上述擋土牆龜裂，不同意驗收，丙○○、乙○○復基於同前之圖利犯意，以不實之混凝土抗壓強度標準，作為符合驗收標準之依據，並即付10
4 萬餘元工程款予高金輝，嗣經鑑定，上開擋土牆並不符合合約標準，應予重建，丙○○、乙○○復堅不要求高金輝重建，丙○○、乙○○2 人計以此方式圖利高金輝277,
214 元。因認被告丙○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第6條第1 項第4 款、山坡地保育利用條例第34條第1 項、第35條之1 （公訴人於92年3 月5 日原審審理時已變更為同條例第35條第3 項）及水土保持法第32條第1 項（公訴人於92年3 月5 日原審審理時已變更為同條例33條第3項）之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告丙○○、乙○○2 人涉嫌前揭犯行，無非以（一）被告丙○○、乙○○之供述。（二）證人高金輝、甲○○、癸○○、丁富義之證述。（三）臺北縣○○鄉○○○段王軍小段第號207 號土地謄本、中途之家工程86年11月7 日驗收紀錄、臺北縣○○鄉○○路埤內小段地號50號及76號土地豋記謄本、「拖吊場」工程比價公文紀錄、同案被告甲○○與癸○○之土地買賣合約書影本各1 件等，資為論據。惟訊據被告丙○○、乙○○堅詞否認涉有上開犯行，被告丙○○辯稱：「深坑鄉違規拖吊停車場」係屬臨時性之工程，採不開挖原有土石之原則委外設計，而政府機關於85年間於編列工程預算時，就回填土方之項目列有工程款項支付承包廠商，臺北市政府停車管理處於當時發包回填土方工程，每立方公尺編列144 元或240 元不等之費用即屬是例，伊因深坑鄉公所財源短缺，且認承包廠商實際上就回填土方應有另向他人收費之情形，未免包商雙重收費獲利，故與設計師研擬就此一工程項目之預算應採倒扣方式設計，經設計公司編列每立方公尺應採負41元計算，此係設計師參酌當地行情、距離遠近等各項因素計算所得結果。本件工程招標比價作業，承辦人係依比價結果由報價最低之和強土木包工業承包，至於參與比價之廠商間是否有串謀情事，非伊等所能預知，亦無從防杜，且該工程發包後雖有民眾陳情係租賃土地，經會簽深坑鄉公所財政課查無承租情事及鄉長已批示按計劃配合警力執行公權力後，伊仍堅持須再詳查有無租賃之情事，俾免工程進行中徒增困擾，該工程迄未開工並已解約，則何來圖利包商之有。又「深坑鄉流浪犬中途之家」交由建設課執行興建事宜後，因原承辦人廖克榮表示可自行設計，但因承辦太多業務，故一再延誤本件工程，遲至86年2 月間因代理鄉長告稱基於年度預算會計作業之考量，倘本件工程未於86會計年度（85年7 月1 日至86年6 月30日）內完成招標，縣政府補助款將遭收回，伊方責成被告乙○○接辦，待其完成委外設計事宜簽審預算後，已是86年6 月初，若再依建築法令規定辦理變更地目編訂為特定事業目的用地後申請建築執照，勢必無法於86年會計年度執行完畢，況本件工程建造執照之核發單位係深坑鄉，在上述因素之下，遂由被告乙○○簽報先依設計圖說發包施工，日後再補發建造執照，此並獲得代理鄉長及各會辦單位同意。而深坑鄉轄內土地百分之90以上皆屬山坡地，以往發包整修、興建道路等工程從未發生因未辦理水土保持工作而遭主管機關或其他機關糾正之情形，故歷年來工務承辦人均不知曉有山坡地水土保持計劃之問題，伊到任後亦未就山坡地開發之相關法令特加注意，且深坑鄉公所建設課編制上人員有限，每人均同時督辦多項工程，伊並須負責各項行政事宜，無法事必躬親，在爭取時效之情況下，因此疏未注意深坑鄉有土地係山坡地保育區，須先做好水土保持之問題，本件「深坑鄉流浪犬中途之家」工程除興建擋土牆、簡易犬舍等工程之外，尚包括整地工程，承包商須回填6058. 2 立方公尺之土方進行整地，此乃承包商依設計圖說及工程契約所必須施作之項目，深坑鄉公所派駐現場之監工或驗收人員祇能要求該承包商需依約回填合乎使用及約定數量之土方，至於該土方係從何處運來，則不在監督、驗收之範圍，且一般所謂「棄土證明」雖無固定格式，然必須具體載明某特定地號土地得容收多少數量之土方，方足採為合法之棄土證明，深坑鄉公所就本件工程確未核發棄土證明予金陽營造有限公司等語。另被告乙○○則辯稱：伊不知山坡地應先擬具水土保持計畫報請主管機關核准，且深坑鄉轄內有百分之90以上皆屬山坡地，以往發包整修、興建道路等工程，亦未發生因未辦理水土保持工作而遭主管機關或其他機關糾正之情形，又本件「深坑鄉流浪犬中途之家」工程既經專業設計公司設計完成圖說，一切施工均應符合法令之規定，故認無須申請建築執照，亦疏未注意山坡地保育利用條例有關水土保持之問題。本件工程係由統鑫工程顧問有限公司設計，該公司具有專業，都不知應擬先具水土保持計畫，何況係未具專業知識之被告乙○○，故86年6 月24日金陽營造有限公司向深坑鄉公所提出回填土申請書，伊因見本件「深坑鄉流浪犬中途之家」工程預算書中列有回填土60
58.2立方公尺，既已設計規定可以接受回填土，故簽報：「有關回填土部分，請依合約規定辦理」，經層奉課長、代理秘書及鄉長核可，當時根本不知應擬具水土保持計畫，亦無包庇非法棄土之情事。再者，本件係公共工程，自應由水土保持義務人即該土地之經營人、使用人或所有人之深坑鄉負責擬具水土保持計畫，而為實施水土保持之處理與維護所定之水土保持計畫，更應限由取得技師證書者為之，被告並無技師證書，依法不能草擬水土保持計畫，與水土保持法第33條第3 項以能「擬具」之要件不符。本件擋土牆設計目的係防止「流浪犬中途之家」工程之水土流失，施工時雖有裂痕，於第一次驗收前即已完成補強，於第二次驗收時通過驗收，迄原審91年8 月27日前往現場勘驗時，已逾5 年，補強處完好，並未出現新裂痕，該擋土牆歷經多次大地震及風吹雨打，屹立不搖，充分證明其功用已達防止水土保持法施行細則第35條所稱之情形。臺北縣政府87年5 月12日會勘紀錄要求：「... 現場裸露地部分並應儘速恢復植生覆蓋，以防止土石沖刷。」，深坑鄉公所即前往播下草種，5 年後證人張金榮證稱：當時有裸露地，現在雜草叢生等語，可證無上開施行細則所稱之情形。原審勘驗結果記載：「擋土牆與坡地接縫已有裂痕」，如係指Ｂ13、B14 、B15 三張照片，因該
3 張照片部分係勘驗時掀起表面覆蓋之殘餘水泥痕跡，部分係表面泥土遇雨下陷填實，面積極小，均非上開施行細則所稱之「土地發生崩塌或土石流失」，現場左側坡地遭開挖之山丘，係做為遮避狗籠之用，距鈞院勘驗時已隔5 年多，與開挖之「原狀」並無改變，其中已長出部分植物，且現場狗籠完好，地形平坦，足證該山丘亦無上開施行細則第35條所稱之情形等語。經查：
（一）被告丙○○、乙○○被訴圖利罪部分：㈠關於被告丙○○被訴圖利甲○○（「深坑鄉違規拖吊停車場」工程）部分：
⑴同案被告丁富義於85年8 月9 日由簽請「深坑鄉違規拖吊
停車場」工程委外設計監造，經比價後，於85年8 月20日委請富海工程設計顧問有限公司設計規劃，設計師壬○○原將「借方夯實」項次編列為正數，然實際發包之工程預算書「借方夯實（含借土填方）」項次係編列數量20,830立方公尺、單價「－41」、複價「－854030」，工程預算為50萬元以下之事實，有原審向深坑鄉公所調取之「深坑鄉違規拖吊停車場」工程卷宗影本2 宗在卷可按。而違規車輛拖吊場工程借方夯實編列負數係經由被告丙○○、同案被告丁富義、設計人員壬○○之討論而得之等情，為被告丙○○所是認（見調查處卷㈡第9 頁反面至第11頁），核與證人丁富義、壬○○於調查站所為之陳述大致相符（見調查處卷㈠第22頁；調查處卷㈡第7 頁），固堪認定。
再「深坑鄉公所違規拖吊停車場整地工程」之預算已先定預算需49萬元（50萬元以下），並已經臺北縣深坑鄉公所核可後招商比價等情，業如前述，則本件工程可不必公告比價或議價，得逕以估價單進行比價或議價等情，亦如前述。本件應先究明系爭編列「借方夯實」項次為負數之情節，是否係為規避公告比價或議價之方式，而有改以估價單進行比價或議價之方式而圖利特定廠商之情形。
⑵經查，關於上開「借方夯實」項次編列為負數等情，經本
院函詢行政院公共工程委員會，該會以97年12月18日工程企字第09700492860 號函函復本院：（一）得標廠商於「借土夯實」項目，實際上有無向他人收費之情形一節，建議先釐清該等借土之土壤有無價值。如屬有價值之土壤，得標廠商通常需花費向他人購買土壤，實務上尚難有來函所述向他人收費之情形。（二）如經釐清借土屬無價值之廢棄土，契約不會允許得標廠商使用無價值之廢棄土於施工範圍內回填夯實，建議應先釐清該等土壤是否符合契約要求並提供相關背景資料後再行研判。（三）依工程實務，若開挖外運之土方係有價值之餘土，得於契約中規定由廠商逕行處置，唯預算及價格項目內，均先列入負數之折算價，以保障業主之權益等語（見本院卷第124 頁）。本件應先究明，系爭「借土夯實」所使用之土壤是否屬無價值之廢棄土？若該系爭回填之土壤非屬無價值之廢棄土即與原訂契約主旨相符，則業主於「借方夯實」項次編列為負數，並無任何不法可言，且已形成工程慣例等情，應可認定。經查，本件預定使用之回填土壤（即其後傾倒於「流浪犬中途之家」之土石），應屬有利用價值之土壤，而非毫無價值之土壤（詳如後述），是依本件工程之本旨，本不許使用未合契約價值之土壤充為夯實之土壤，本件所預計使用之回填土壤既無與契約之約定相違，上開「借方夯實」項次編列為負數之情節，對於得標廠商確屬不利（因此少從深坑鄉公所獲取「借方夯實」之費用），相對地，深坑鄉公所反而因此減少支出，自難逕以編列「借方夯實」項次為負數之情節，及得標廠商嗣將工程中土方回填工程之部分另轉包予他人因而獲利，即推定被告丙○○有以規避公告比價或議價之方式，而逕以估價單進行比價或議價之程序，使同案被告甲○○之公司標得系爭工程。況深坑鄉公所將此部分工程編列預算為49萬元後，仍須尋3家廠商比價後始能決定由何人得標，僅因被告甲○○以前揭行使偽造文書之方法，使深坑鄉公所陷於錯誤，誤認有
3 家廠商比價，惟於形式上仍符合公平原則，縱未採公開比價或議價方式，亦無法獨使某特定廠商得標。此外，復查無證據可認被告丙○○有故意壓低工程預算之底價來逃避公開招標之故意，此部分自應為被告丙○○有利之認定。
⑶另回填土方係興建系爭「深坑鄉違規拖吊停車場」工程之
必要工法，承包商回填土方之數量及品質若未違背合約規定，被告丙○○對於土方來源本無過問或調查之必要（即如公務機關採購電腦，只要所購電腦符合契約規定，且得標廠商電腦來源非出於不法或不明，則得標廠商向何人購得電腦，公務機關之承辦人員自無過問或調查之必要），是縱被告甲○○預定回填於「深坑鄉違規拖吊停車場」工程之用土，係取自「自在新境」工地之土壤，且被告甲○○將此作為棄土之用，而另獲取提供棄土場之利益，既無證據證明被告丙○○早已知悉系爭預計回填土方之來源，自不能因被告甲○○因此獲得利益，即謂被告丙○○有圖利他人之犯嫌。此外，本件工程招標比價作業，固由丁富義通知被告甲○○至所領標單，惟和強土木包工業、財源土木包工業、勝昌土木包工業之估價單縱由甲○○攜至公所，既無證據證明被告丙○○、同案被告丁富義知悉該2紙估價單並非出於辛○○、戊○○之本意所為，亦難認被告丙○○就甲○○以行使偽造私文書之犯行有何串謀而認定其有圖利被告甲○○之情事。況就和強、財源、勝昌等
3 家包工業所提出比價之估價單，其項次、項目及說明、單位、數量均係印刷體，僅單價、複價為手寫，而各該3紙之手寫字體，明顯非出於同一人之筆跡，故從形式上觀察，很難認財源、勝昌包工業之估價單係出於有人故意偽造，則公訴人以被告丙○○未嚴格審查比價廠商，因認其有圖利行為，自屬無稽。
㈡關於被告丙○○、乙○○被訴共同圖利甲○○、癸○○、高金輝（「深坑鄉流浪犬中途之家」工程）部分：
⑴被告丙○○、乙○○被訴共同圖利甲○○、癸○○傾倒系爭廢棄土之利益部分：
⒈被告丙○○、乙○○承辦「深坑鄉流浪犬中途之家」工程
案後，以價單進行比價之方式辦理招標，計有金陽營造有限公司、弘展營造有限公司、偉順土木包工業有限公司等
3 家廠商投標，於86年6 月19日由金陽營造公司得標等情，有臺北縣深坑鄉公所開價紀錄表1 件在卷可稽（見臺北市調處卷㈠第51頁），嗣由被告甲○○找同案被告高金輝、余文柱協商在「深坑鄉流浪犬中途之家整地工程」倒土，將「自在新境」地下室挖掘之工程用土作為「流浪犬中途之家整地工程」回填所需之部分回填土等情，亦為同案被告甲○○、癸○○、高金輝分別證述在卷（見臺北市調查處卷㈠第10頁反面、第15頁、第18頁至第19頁），復有金陽營造有限公司與和強土木包工業之同意書1 件附卷可憑（見臺北市調查處卷㈠第12頁），可認本件同案被告甲○○、癸○○係因轉包金陽營造有限公司之標案，將系爭土壤運至「深坑鄉流浪犬中途之家」充作回填之土壤等情，堪以認定。惟深坑鄉公所將「深坑鄉流浪犬中途之家」工程發包予金陽營造有限公司承作，只要金陽營造有限公司依據契約本旨施作，被告丙○○、乙○○即得謂已盡監督之責，至金陽營造有限公司嗣後將此工程回填土部分轉包予甲○○、癸○○承作，其既非被告丙○○、乙○○於公開招標時既已知之事實（既屬公開招標，何人得標均屬未知數），而廠商於得標後將部分工程轉包於他人施作，亦屬工程慣例，為本院所明知，能否因本件得標廠商金陽營造有限公司事後將此工程回填土部分轉包予同案被告甲○○、癸○○承作，而甲○○恰為前揭「深坑鄉違規拖吊停車場」工程之得標廠商，以此串連想像，即謂被告丙○○、乙○○2 人有圖利之嫌，自有疑問。況若被告丙○○、乙○○確有圖利甲○○之意圖，何以未通知甲○○參與前開「深坑鄉流浪犬中途之家」工程之投標？亦與常情有違。
⒉再如前述，回填土方係系爭「深坑鄉流浪犬中途之家」工
程之必要工法，承包商回填土方之數量及品質若未違背合約規定，於合約約定之範圍內，被告丙○○、乙○○等對土方來源自無過問或調查之必要，而本件並無證據可認被告丙○○、乙○○等於事前既已知悉同案被告甲○○欲以「自在新境」工地之土壤作為「流浪犬中途之家整地」工程之用，且甲○○所用以回填「流浪犬中途之家整地」工程之土壤，應屬有用之土壤砂石資源（詳如下述），又縱被告丙○○、乙○○知悉甲○○所使用之土方係源自「自在新境」工地之土壤，如上開土石確符合「流浪犬中途之家整地」工程所需之回填土，則被告甲○○以合於契約之土壤回填工地，就被告丙○○、乙○○而言，有何圖利可言，縱被告甲○○不以原先欲使用於前揭「深坑鄉違規拖吊停車場」工程之土壤回填「流浪犬中途之家整地」工程，其亦須向他人取得回填土，如同樣係回填土，只要符合契約需求，何以取自「自在新境」之土壤即不符合，亦未見檢察官予以舉證說明，自不能因甲○○使用回填「流浪犬中途之家整地」工程之土壤，從另一方面觀之，似將「流浪犬中途之家整地」工程用地作為棄土場，棄置挖自「自在新境」之土壤，即謂被告丙○○、乙○○對於明明符合契約工法之回填工程，必須強加其等調查土壤來源並避免充作他人棄土場之責任，此顯已逾越工程監督應有之範圍甚明。綜上，被告丙○○、乙○○此部分主觀上是否具有圖利甲○○、癸○○之意圖，並無其他積極證據證明，自無從肯認之。再臺北縣深坑鄉公所86年8 月23日（86）北縣深建字第7628號函（見原審卷㈣第216 頁至第217 頁）函覆承包商有關工程回填方中須以僑德建設股份有限公司84深建字第1535號建照工地挖方回填一案，請依合約圖說施工等情，至多亦僅得認臺北縣深坑鄉公所同意承包商於依合約圖說施工合理之範圍內，以「自在新境」地下室挖掘之工程用土作為「流浪犬中途之家整地工程」回填所需之部分回填土，既要求得標廠商按契約本旨施作，自不能因此認被告丙○○、乙○○係出具棄土證明同意以廢棄土壤充以回填之土方。
⒊另按營建工程剩餘土石方之種類，包括建築工承、公共工
程及其他民間工程所產生之剩餘泥、土、沙、石、磚、瓦、混泥土塊等，經暫屯、堆置，可供回收、分類、加工、轉運、處理、再生利用者，屬有用之土壤砂石資源，有內政部於86年1 月18日所頒布之營建剩餘土石方處理方案定有明文。是營建剩餘土石若合於前開說明，自屬有利用價值之土壤，而非屬廢棄之土壤，倘本件並無任何跡證可證明系爭回填之土壤非屬有用之土壤砂石資源，則系爭回填之土壤自難認有何違反依臺灣省政府建設廳80年7 月25日府建四字第16844 號函訂定、83年4 月16日府建四字第149471號函修正之「臺灣省建築工程廢棄土處理要點」第2點：「本要點所稱建築工程廢棄土，係指建造或拆除建築物，施工所產生不造成二次污染之廢土石方、磚瓦及混凝土塊等.. 。 」、第3 點：「建築工程廢棄土應棄置於政府機關或私人團體設置之棄土場」及第3 點：「建築工程廢棄土之處理計畫，應依照臺灣省建築管理規則第27條第
1 項第6 款之規定，納入施工計畫書，由起造人、承造人會同監造人依建築法第54條第1 項之規定於開工前申請該主管機關核備。」等法規命令或其他法令之規定。經查，依深坑鄉公所與金陽營造有限公司關於本件工程契約第10條第1 款係約定：「關於本工程所使用之材料，其品質或等級不甚明瞭時則以中材為準」等語（見工程卷㈢），對於回填材料並未限定不能使用營建工程剩餘土石方，或限定特種材料（如僅能以水泥或石塊回填），檢察官又未舉證證明本件回填系爭土壤有何違反法令或契約之情事，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，就回填土壤材質部分，自應為被告丙○○、乙○○有利之認定。
⑵被告丙○○、乙○○被訴共同圖利高金輝部分：
⒈據同案被告高金輝於調查處詢時陳稱：埋設水泥管當天伊
前去南投埔里辦理新購房屋租賃簽約，施工圖在車上，工人未按圖施工，就把伊向世和建材行叫來之空心水泥管柱及水泥蓋直接埋進土中，並加水泥蓋而施作完成，直到縣府工程督導小組來檢查始被發現。被告丙○○等人在會勘後便向伊表示此偷工減料部分無須再施作補救，將採扣款方式解決。因本件工期十分急迫，僅40天就須完工，擋土牆之水泥本須4 週才能達到一定強度，在趕工下，於填土時因水泥強度不足而生龜裂，後來伊曾加以補強，遂未再生龜裂等語（見臺北市調查卷㈠第9 頁反面至第10頁處調查筆錄），且有87年4 月17日會勘紀錄可按（見工程卷㈢影本第556 頁至第561 頁），顯見被告丙○○等人於發覺系爭工程有瑕疵時，並未放任不管，均有要求廠商採取必要之補強措施，事後並依契約規定予以扣款。參以廖克榮於86年11月7 日、張廷毅於87年3 月3 日分別驗收時，均未發現有埋設空心水泥管之缺失等情（見工程卷㈢影本第
579 頁、第552 頁），被告丙○○、乙○○或根本無須到場監督，或於廠商施工時恰不在場（如後所述），無從發現工程有弊端，自難以事後會勘開挖所見結果，即認被告丙○○、乙○○有明知不實事項而登載於職務上所掌估驗計價單之犯罪故意。
⒉至於前開擋土牆之抗壓強度部分，依臺灣省土木技師公會
鑽心試體抗壓試驗報告書，顯示上揭取樣試體之試驗壓力強度值分別為（182.4 、172.9 、204.4） ，不小於契約規定壓力強度之百分之85，且每單一試體之試驗壓力強度，亦不小於契約規定壓力強度之百分之75，完全符合內政部87年5 月頒訂「最新建築技術規則」第352 條第2 項所定：「三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分之前，且無依單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度之百分之75，可認為合格。」之規定，而依該桂田實驗室之「鑽心試體抗壓強度測試報告」，亦顯示6 個試體均符合抗壓規定。此外，復有固宜土木技師事務所材料試驗室86年8 月7 日、23日「混凝土抗壓強度試驗報告」等件、宜鑫實業股份有限公司出具之「預拌混凝土品質保證書」等件亦均認試體強度均在標準值內相符（見工程卷㈢第538 頁至第541 頁、第543 頁；原審卷㈠第
163 頁至第168 頁），則公訴人所指被告丙○○、乙○○基於圖利犯意，以不實之混凝土抗壓強度標準，作為符合驗收標準之依據，不知所憑為何。況本件驗收人員廖克榮於偵查中證稱：伊至現場驗收，第1 次沒有驗收通過，第
2 次有鑽心取樣合格後才驗收通過等語；另證人許昌宏於偵查中亦證稱：伊與廖克榮去驗收1 次，在第2 次之驗收時抗壓擋土牆強度已補強，伊才驗收通過等語（見87年度偵字第25467 號卷第19頁反面）。益徵其等於第一次驗收時發現前開擋土牆抗壓強度不足時，已命廠商補強，於符合抗壓強度後，始予以合格驗收，則同案被告高金輝既已補強擋土牆符合所定之抗壓強度，縱被告等人未命承包商拆除重建，亦不違背任何法令，是系爭工程完工之最後測試結果，既合於標準，自難認被告丙○○、乙○○等有何以未合規定之驗收結果圖利他人之行為。
⒊本件工程之施工期間，乙○○固負有監工之職責，為其所
是認，惟深坑鄉公所並無設置監工登記簿，則乙○○是否有全程到場監工，即屬無法證明。且被告乙○○於此工程僅屬其兼辦業務，仍須承辦公所其他公務，則被告乙○○能否在開工期間均能按時到場監工，並全程堅督，自有疑問。是其辯稱並未全程在場監工，致無法發現前開缺失云云，核與常情相符，既無證據證明被告乙○○於施工期間確實在場監看，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為被告乙○○有利之認定，被告乙○○雖難認無監工上之疏失，惟非必然因此推定其有圖利高金輝之意圖。
（二）被告丙○○、乙○○被訴違反山坡地保育利用條例、水土保持法部分：
㈠就「深坑鄉違規拖吊停車場」工程部分：
⒈臺北縣○○鄉○○○段王軍寮小段第50及76號地號土地係
依山坡地保育利用條例經行政院68年11月21日臺68經字第
11 701號函核定、臺灣省政府69年2 月6 日69府農字第12
01 66 號公告為山坡地，嗣依水土保持法經行政院85年1月13日臺85農01335 號函核定、臺灣省政府85年3 月6 日85農水字第12314 號公告為山坡地之事實，有臺北縣政府89年5 月5 日89北府農土字第156682號函、臺北縣政府92年2 月26日北府農山字第0920088476號函各1 件在卷可憑（見原審院卷㈠第57頁；原審院卷㈣第3 頁）。此外，復有臺北縣○○鄉○○○段新埤內小段207 地號土地登記謄本1 紙附卷可稽（見原審院卷㈠第55頁、第56頁），則上開地號土地係屬深坑鄉所有之法定山坡地等情事，固堪認定。
⒉系爭工程因有附近居民抗議，故始終無法施工，嗣因協調
不成，終至解約而無任何回填土石等行為，已如前述，既無任何棄置土石之行為，當無致生水土流失之情形，檢察官認被告甲○○得標後，即將上開「拖吊場」工程中土方回填工程之部分，以170 萬元之高價轉包予癸○○，嗣癸○○於上開工地傾倒廢土時，因回填土方過多導致水土流失云云，核與事實不符，且檢察官亦無舉出任何證據證明之，自不能認被告丙○○涉有此部分之犯嫌。
㈡就「深坑鄉流浪犬中途之家」工程部分：
⒈臺北縣○○鄉○○○段王軍寮小段207 地號土地係依山坡
地保育利用條例經行政院68年11月21日臺68經字第11701號函核定、臺灣省政府69年2 月6 日69府農字第120166號公告為山坡地，嗣依水土保持法經行政院85年1 月13日臺85農01335 號函核定、臺灣省政府85年3 月6 日85農水字第12314 號公告為山坡地之事實，有臺北縣政府89年5 月
5 日89北府農土字第156682號函、臺北縣政府92年2 月26日北府農山字第0920088476號函各1 件在卷可憑（見原審院卷㈠第57頁；原審院卷㈣第3 頁）。此外，並有臺北縣○○鄉○○○段新埤內小段207 地號土地登記謄本1 紙附卷可稽（見原審院卷㈠第54頁），則上開地號土地係屬深坑鄉所有之法定山坡地等情事，堪以認定。又本院函請行政院農業委員會說明關於臺北縣○○鄉○○○段王軍寮小段207 地號○○鄉○○路新埠內小段50及76地號等山坡地，雖依山坡地保育利用條例及水土保持法規定業由行政院核定，臺灣省政府公告為山坡地，有無另經行政院公告為山坡地等疑義。經該農業委員會中華民國97年10月23日農授水保字第0971841616號函復本院稱：查88年5 月31日修正前山坡地保育利用條例施行細則第2 條規定：「本條例第3 條規定之公告，由省（市）主管機關為之，於公告後，在省應將其圖說交有關縣、（市）主管機關轉交鄉、鎮、市、區公所，在直轄市交區公所，分別公開展示，展示期間不得少於30日。展示後並應保存清晰之圖說1 份，以供閱覽。」（88年5 月31日修正後公告改由中央、直轄市主管機關為之）業就山坡地保育利用條例中有關山坡地公告機關及方式予以明定。而旨揭土地臺灣省政府係於69年依修正前山坡地保育利用條例第3 條及修正前同法施行細則第2 條公告為山坡地保育利用條例之山坡地。水土保持法於83年公布後，其第3 條第3 款所稱之山坡地，除指國有林事業區、試驗用林地、保安林地外，尚包含山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地；其核定公告程序經行政院85年核定同意將山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地列為水土保持法第3 條第3 款所稱之山坡地，基於水土保持法及其施行細則均未對山坡地範圍公告機關及方式詳加規範，遂循山坡地保育利用條例公告模式，由臺灣省政府於85年公告水土保持法所稱之山坡地包括山坡地保育利用條例第3 條劃定公告之山坡地，故旨揭土地亦有水土保持法之適用性。準此，臺北縣○○鄉○○○段王軍寮小段207 地號土地係屬臺北縣深坑鄉所有之法定山坡地，並有水土保持法之適用性等情，合先敘明。被告乙○○上訴意旨所辯：系爭土地非屬水土保持法所稱之「山坡地」，當無水土保持法第33條第3 項之刑罰適用等語，應有誤會，合先敘明。
⒉上開臺北縣○○鄉○○○段王軍寮小段207 地號土地，經
本院函詢臺北縣政府，該府以97年10月6 日北府農山字第0970731882號函復本院稱：依臺北縣政府府93年5 月13日北府農山字第0930355488號函說明四所稱「水土保持計畫由各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦者，應由該機關（構）或公法人將其水土保持計畫開工、完工情形，通知該管主管機關，免依第10點、第27點申報辨理。」其中所謂「將其水土保持計畫開工、完工情形，通知該管主管機關」，係指各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦之水土保持計畫，應將其水土保持計畫開工、完工情形函報主管機關備查，惟為簡化政府機關申報，免依水土保持計畫審核及監督要點（93年8 月31日廢止）第10點申請核發水土保持施工許可證及第27點申報完工及竣工檢核簽證等。次查，臺北縣政府前開函文說明四前段已敘明：於山坡地範圍內倘需涉及開挖整地行為時，應先擬具水土保持計畫送該府核定後始可施作；至於開挖整地規模倘未達指定規模（面積）者，依85年6 月29日公告之水土保持計畫審核及監督要點第事30條、第31條規定，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫。爰此，仍須依水土保持法第12條至第14條規定應先擬具水土保持計畫送主管機關核定等語（見本院卷第108 頁至第109 頁）。
則上開「深坑鄉流浪犬中途之家」工程之開挖仍應先擬具水土保持計畫送主管機關核定，並予指明。
⒊惟依前開行政院農業委員會97年12月19日農授水保字第09
71852249號函示內容觀之，擔任水土保持義務之人應為系爭土地之經營人、使用人或所有人，義務人若為機關，則以該機關之首長為此保持義務之人，若機關承辦人，則須另有其他法令之規定，始可為擔任水土保持義務之人，尚難將此義務轉嫁於機關承辦人員等情，已詳如前述。則被告丙○○、乙○○2 人既非臺北縣深坑鄉公所之代表人（即機關首長），僅係系爭工程之機關承辦人員，且查無其他法令可認被告丙○○、乙○○為此水土保持義務人，則被告丙○○、乙○○自非水土保持法所稱之水土保持義務人，能否因其承辦本件工程而賦予其等擬定水土保持計畫之責任，自有疑問。
⒋再臺北縣政府雖以91年9 月5 日北府農山字第0910507115
號函覆原審法院所載：「中央頒行之水土保持相關法規均轉知相關公所依法辦理；另臺北縣政府每年均舉辦二次相關之研討會邀請上級指導講解及公所派員參加」等情，有上開函文附卷可稽（見原審卷㈢第47頁）。然依臺北縣政府91年10月2 日北府工建字第0910492019號函覆原審法院所載之內容已說明：自85年至86年間是否有舉辦法令說明會尚無資料可稽等語（見原審卷㈢第88頁）；另臺北縣政府93年7 月26日北府工施字第0930487446號函覆本院之意旨亦載明：該縣政府自84年7 月至86年4 月間，查無舉辦棄土相關法令說明會等語（見本院前審卷㈠第112 頁）。
是本件並無證據證明被告丙○○、乙○○有何參與關於水土保持法等相關法規之研討課程。況臺北縣政府91年8 月
8 日北府農山字第09104473642 號函覆原審法院：「臺北縣深坑鄉公所就所有法定山坡地欲行開發利用，截至86年間止，本府農業局現登資料尚無相關核定之水土保持計劃」等語（見原審卷㈡第144 頁），是被告丙○○、乙○○等人既未參與水土保持法相關法令之研討，而深坑鄉公所以往其他工程亦無事先擬具水土保持計畫之往例，則其2人辯稱：其等主觀上不知應擬具所謂水土保持計書云云，尚非無據。況被告丙○○、乙○○2 人於前開工程招標之初，係將本件工程委由專業公司設計，而本件專業之工程設計公司（即統鑫工程設計股份有限公司）於計畫書內亦無建議深坑鄉公所應先擬具水土保持計畫，更遑論根本未具此部分知識之被告丙○○、乙○○2 人，自難認其等主觀上有何違反水土保持法之故意可言。
⒌又原審雖於91年8 月27日會勘時，雖發現系爭土地有土壤
及水泥管裸露等情形（見原審卷㈡第215 頁反面），然依原審勘驗時所攝之照片（見原審卷㈡第216 頁至第218 頁）未見勘驗時所稱之土壤及水泥管裸露等情形，且本件勘驗時間距案發時已逾5 年，時間已久，縱上開土地確有土壤及水泥管裸露等情，亦不排除係於此期間另有人為或其他因素所導致，僅以5 年後之勘驗結果認定被告等人行為當時有導致水土流失等情，自嫌速斷。況本件案發時調查局臺北市調查處及臺北縣政府人員曾於84年4 月17日及21日兩度前往「深坑鄉流浪犬中途之家」工程現場會勘，並開挖化糞池，有系爭會勘紀錄在卷供參（見工程卷㈠第91頁至第94頁），且經本院函詢法務部調查局臺北市調查處，該局於98年3 月2 日肅字第09843015260 號函覆本院：
本處因偵辦深坑鄉公所「流浪犬中途之家」工程不法案，於87年4 月14日以（87) 肅字第761054號函請臺北縣政府協調相關業務主管單位工務局（建照及雜項執照）、農業局（山坡地保育及水土保持）提供工具進行勘驗，嗣於87年4 月17日及4 月21日完成現場勘驗，現場確有開挖化糞池，惟該2 次會勘記錄本處當時僅以書面記載，另由臺北縣政府工務局及農業局以錄影或拍照記錄會勘情形。本處於97年12月16日以肅字第09743172220 號函請臺北縣政府政風處協調前述2 單位提供當時現場履勘之錄影或照片等存證資料，經臺北縣政府政風處函覆說明查無該等資料。本案當時協助履勘人員庚○○現任本處大安站組長乙職。檢附本處87年4 月17日及4 月21日「深坑鄉流浪犬中途之家工程」會勘記錄及臺北縣政府政風處98 年2月23日北政三字第0980126789號函影本各l 份等語，有該函文附卷可憑（見本院卷第159 頁至第201 頁）。又證人即當時協助履勘人員庚○○於本院審理時亦證稱：87年4 月17日及4 月21日等2 日皆有會勘該案，會勘時土壤及水泥管有裸露之情形，係當日開挖所致，當日會勘重點為化糞池，故未注意現場其他部分有無不正常流失或裸露之情形等語（見本院卷第254 頁反面至第255 頁）。是上開土壤及水泥管裸露之情形，極可能係調查人員會勘現場開挖所致。再檢察官於原審實行公訴時已說明：本件水土保持部分，已錯失會勘時機，無法舉證等語明確（見原審卷㈡第
105 頁），而原審依職權向行政院農委會林務局農林航空測量所調取系爭土地之航測資料，該所以91年8 月8 日91農測資自第0000000000號函覆原審稱：臺北縣○○鄉○○○段王軍寮小段第207 號土地於85年及86年間未曾實施空中攝影等情，此有該函文在卷可稽（見原審卷㈡第143 頁），亦無從比對系爭土地察覺有無水土流失情事。而行政院農委會亦以91年9 月10日以農林字第0910150436號函覆原審稱：系爭案件宜由水土保持門職業技術人員鑑定，並參以所附之該會91年2 月25日農林字第0910107446號函文中之說明：「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施」之構成要件，似較難以認定等語（見原審卷㈢第54頁至第57頁），基於「罪疑利益歸於被告」之原則，亦應為被告有利之認定。
（三）綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據不足以證明被告丙○○、乙○○有何公訴意旨所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告丙○○、乙○○有何貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪、水土保持法第33條第3 項、山坡地保育利用條例第35條第3 項，以及刑法第216 條、第213 條等罪嫌之行為，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，自應為被告丙○○、乙○○無罪之諭知。
四、原審未詳加調查，遽為被告丙○○關於「深坑鄉違規拖吊場」圖利甲○○；及被告丙○○、乙○○關於「深坑鄉流浪犬中途之家」傾倒廢土圖利甲○○、癸○○部分有罪判決之諭知，難認允洽，被告上訴意旨，否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並依法諭知被告無罪之判決。
五、原審就被告丙○○被訴關於「深坑鄉違規拖吊場」違反水土保持法；被告丙○○、乙○○被訴關於「深坑鄉流浪犬中途之家」圖利高金輝部分（以不具化糞功能之空心水管冒充化糞池部分；造成擋土牆龜裂部分），而對被告2 人不另為無罪之諭知，其認事用法，並無違誤，檢察官上訴意旨，以：
（一）被告丙○○、乙○○被訴圖利罪部分：⑴按依工程施作有監工及驗收人員，而監工人員之目的，無非係確保廠商依照合約施工，避免偷工減料，甚至有「貍貓換太子」之情形，例如本件以不具化糞功能之空心水管冒充化糞池使用，驗收人員係檢視施工項目是否完成，關於無法拆驗之部分（隱蔽部分）則須依賴監工人員之說明或監工資料加以判斷，本件以不具化糞功能之空心水管冒充化糞池使用之情形，衡情監工人員即被告乙○○知之甚詳，然原審輕信被告乙○○未到場監造，不知包商以空心水泥管掩埋，直至會勘開挖時才知悉之辯解，對於監工人員之職責疏而不論，亦無法說明包商何以無懼監工人員，膽敢用空心水泥管冒充化糞池用。
⑵關於擋土牆不法利益部分，擋土牆龜裂係事實，而證人廖克榮說要拆除重建，甚至連被告乙○○亦說要拆除重建，然本件卻未拆除重建。本件僅有鑑定水泥之強度，以水泥之強度作為驗收工程之依據，視龜裂情形於不顧，對於是否損及結構等情置若罔聞，被告丙○○、乙○○2 人竟可以重複檢驗水泥強度之方式通過工程之驗收，將本來應拆除重建之擋土牆通過驗收，使高金輝獲得此部分工程之不法利益，原判決逕以抗壓強度試驗報告推論上開土牆符合合約標準，忽視擋土牆於施作之初已因不合工法而有龜裂，依照承辦人員之判斷應拆除重建等情，被告乙○○為「深坑鄉流浪犬中途之家工程」之監工人員，其對於無法拆除勘驗之空心水泥管推說未實際監工，對於擋土牆龜裂部分是否損及結構視而不見，反以重複檢驗水泥強度之方式通過驗收；被告丙○○對於證人廖克榮及被告乙○○所主張拆除重建擋土牆等意見不表同意，反而要被告乙○○告知包商先行補強，再鑽心測試水泥強度，甚至會勘後發現高金輝以空新水泥冒充化糞池部分，亦未要求高金輝再施作補救，而僅告知以扣款之方式解決等情，皆與常情不符。況且擋土牆龜裂之原因正係因傾倒廢土所致，所以被告丙○○、乙○○因遂行前開圖利之犯行，不能也不敢追究責任，要求拆除重建，益徵上情，其認識用法顯有違誤云云。惟查：（一）被告丙○○、乙○○被訴圖利罪部分：⑴刑事訴訟法第161 條於91年2 月8 日修正後，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前述。再事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例同此意旨）。如前所述，被告乙○○於系爭工程僅係兼辦性質，本難期其於全部工程期間均全程在場監督，且本案亦無工程日誌或紀錄表等可資參酌，準此，檢察官自應舉證證明被告乙○○於埋設空心水泥管當時確實有到場監工且故意放水等情，檢察官既未舉出證據證明，自難認已盡舉證之責。⑵關於擋土牆工程部分，亦如前述，本件工程期間僅1 月餘，工程驗收頗急，而承辦人員發現擋土牆有龜裂之瑕疵後，雖有建議廠商拆除重作，但因受限於工程期間甚短，最後以最迅速之補強方式完成系爭工程，且經再次檢驗水泥強度已符合標準，何以仍須拆除重作，檢察官並未舉證說明；且證人廖克榮及被告乙○○主張拆除重建擋土牆之意見，僅個人意見，依深坑鄉公所與金陽營造有限公司於86年6 月5 日所訂立之工程合約第19條第
2 項，有關驗收部分，係規定驗收時如有局部不合格時，乙方（即金陽營造有限公司）應在期限內修理完成，再行申請驗收等語。準此，依雙方合約並無約定承作人一定要拆除重建始能完成驗收，金陽營造有限公司之負責人高金輝以補強之方式完成工程，另請求桂田實驗室等測試混凝土之強度合格後，深坑鄉公所再以扣款方式處理本案，系爭擋土牆於補強後既未再有龜裂之情形，檢察官僅以承辦人員個人意見即主張必須拆除重建，自有不合，是縱被告丙○○未對於證人廖克榮及被告乙○○所主張拆除重建擋土牆等意見為任何表示，且要求被告乙○○告知包商先行補強，再鑽心測試水泥強度，自難認有何不妥。又被告丙○○並非到現場監工或驗收之人，對驗收之現場狀況，全以驗收人員之聽聞而作批示，則其就工程化糞池部分以空心水泥管填充之，亦非其所能預見及知悉，此部分僅要求廠商賠償之行為縱有瑕疵，亦難據此推論其有何圖利廠商之犯意及犯行。綜上所述，檢察官執前事由提起本件上訴，並無理由，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項、第
216 條、第210 條、第219 條、90年1 月10日修正施行刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 19 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳珮茹中 華 民 國 98 年 8 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216 條：
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210 條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。