臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第158號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 法扶律師 吳鴻奎律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 詹振寧律師上列上訴人，因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年訴字第373號，中華民國96年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度偵字第356 號、2341號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
乙○○、甲○○共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑伍年；又共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑伍年；又共同販賣第二級毒品，各處有期徒刑伍年，各應執行有期徒刑陸年捌月。
扣案甲基安非他命拾包（驗餘淨重共柒點捌肆柒陸公克）沒收銷燬，盛裝上述甲基安非他命的包裝袋拾個、分裝空袋貳佰陸拾貳個、分裝匙壹支、電子磅秤參台、筆記本壹本，均沒收。犯罪所得新臺幣壹仟柒佰元，連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、甲○○與乙○○為同居男女朋友，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制的第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於不詳時地向姓名年籍不詳綽號「小黑」之成年男子販入甲基安非他命，而後共同於臺北縣汐止市○○路○○巷○ 號○○號住處、臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號1樓高福淇居住處，將所購得甲基安非他命出售予高福淇。第一次於民國（下同）95年12月18日，將0.13公克甲基安非他命，以新臺幣（下同）500 元之價格販賣給高福淇（施用毒品另由檢察官偵查中）；第二次於同年月23日，將0.07公克甲基安非他命，以200 元價格販賣給高福淇；第三次於同年月25日，將0.13公克甲基安非他命，以1000元價格賣給高福淇。警方於同年12月27日下午3 時許，持法官簽發搜索票，在臺北縣汐止市○○路○○巷○ 號12樓甲○○及乙○○租屋處，搜索查獲上情，並扣得乙○○所有甲基安非他命10包（驗餘淨重共7.8476公克）、盛裝上述甲基安非他命的包裝袋10個、分裝空袋262個、分裝匙1支、電子磅秤3台及甲○○所有筆記本1本。
二、案經台北縣政府警察局汐止分局移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項，定有明文。證人高福淇於偵查中，經檢察官以證人身分訊問具結所為之證述，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據。且為保障被告對上開證人之詰問權，本院於更審中依據當事人之聲請，傳訊該證人到庭進行交互詰問，檢察官及被告、辯護人均就上開證人於偵查中之證述事項詰問各該證人，足認被告就上開證人於偵查中之證言，已行使反對詰問權，且該證人於偵查中向檢察官所為之陳述，經具結在案，復無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。
二、被告乙○○、甲○○之選任辯護人於本院更審程序指稱證人高福淇之警詢筆錄屬於審判外的陳述，不具證據能力。經查，證人高福淇之警詢筆錄，並無刑事訴訟法第159條之3、第159條之2、第159條之5傳聞法則例外適用，因此，證人警詢筆錄，應無證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○二人，矢口否認有上述販賣安非他命犯行，被告乙○○先後辯稱：認識高福淇，但不是很熟之朋友，高福淇外號叫「鱷魚」，高福淇稱呼乙○○為「TIGER」 ，其沒有賣他安非他命給高福淇，查扣物品除筆記本外，均為其所有，並未看過扣案筆記本等語。被告甲○○先後辯稱：與高福淇不熟，知道這個人，但沒有販賣安非他命給高福淇，扣案筆記本是記載伊向朋友借錢之紀錄，伊還沒有借到錢，想借錢、如何付利息之紀錄。幾克是指安非他命重量，幾千是自己大概抓幾克大約多少錢，這樣寫是要騙朋友，因朋友怕伊借錢付不出利息，所以才寫這個給朋友看，讓他知道伊有吸毒，如果伊向他人買毒品，讓朋友看幾公克，朋友就知道伊花多少錢；伊如一次購買份量較多之毒品，價錢會較便宜，被告就有錢給付向朋友借款之利息，被告之朋友叫小東，住林口，地址不知道等語。惟查：
(一)本案是警方依檢舉人檢舉，依法聲請取得搜索票，於95年12月27日下午3時許，在臺北縣汐止市○○路○○巷○號12樓被告二人租屋處搜索查獲扣得安非他命10包、筆記本等後，另組警方人員，再於同日晚上9 時許，持搜索票前往臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號1樓，查獲高福淇持有毒品等情，此有警局移送書及搜索扣押筆錄可憑（356號偵查卷1頁、27至45頁。原審卷35至39頁），足認本案與常見之警方先查獲施用毒品之人，再依其之供述毒品來源而查獲販毒者，尚有不同，證人高福淇並非因遭警查獲後，冀求減刑始供出毒品來源即被告甲○○及乙○○，無依毒品危害防制條例第17條規定，求處減輕其刑而虛構證言之動機。
(二)按，證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，有時亦有渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙，仍得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判判參照）。依證人高福淇偵查中證言，印證被告甲○○被扣案筆記本記載，應得證實證人所證本案犯罪事實之真實性：
1.證人高福淇於95年12月28日16時55分本身案件被移送偵辦之偵查中，除供承施用犯行外，另經檢察官以證人身分訊問時結稱：被告乙○○甲○○就是賣毒品給伊之人，在帳本上有記載內容，購買毒品先以電話聯絡，再約定如何拿取，有時是去被告他們建成路住處拿，有時是他們拿至伊住處等語（356號偵查卷97至100頁）。而同一檢察官於同日上午11時10分、11時55分，訊問被告乙○○、甲○○時，被告二人雖均否認販賣毒品。檢察官依帳冊及高福淇上開偵查中供稱，認有查證必要，乃於95年12月28日19時再訊問證人，證人明確供稱：伊綽號為鱷魚，乙○○綽號為老虎，雙方電話後，檢察官勘驗證人手機電話簿後，再訊問證人，證人就購買過程供稱：12月18日向甲○○購買0.13公克價金500 元之安非他命，12月23日向乙○○購買0.07公克價金200 元安非他命，12月25日向甲○○或乙○○其中一人購買0.13公克安非他命、價金1000元等語（同上卷102至104頁）。
2.證人高福淇前述購買毒品之證稱，核與被告甲○○多次坦承是伊所親筆書寫字跡之扣案筆記本上有關綽號「ㄜ、魚」即高福淇之記載內容相符，並有筆記本扣案可憑。而檢察官於內勤時依警方移送被告二人販賣犯行，因另外之證人高福淇之同日到案而訊問被告二人販賣毒品之相關案情，核無不合。況證人二次偵查中供稱內容，並無衝突，又被告甲○○對證人高福淇曾經前往臺北縣汐止市○○路○○巷○ 號被告二人租處樓下之事實並不否認（本院上訴審96年10月5 日準備程序筆錄2 頁），可見證人對被告住處，並無誤指可能。再者，高福淇為警查獲時所採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，甲基安非他命成分達2290ng/ml ，超過標準檢驗值500ng/ml，但因安非他命僅153，未達200，因而判定為安非他命類陰性反應等情，有該公司96年1月10日ch/2007/10214號濫用藥物尿液檢驗報告可稽，佐以查獲高福淇持有安非他命一包，經檢驗亦係甲基安非他命（原審卷38、39頁）及該案件高福淇被判處施用海洛因、持有安非他命（卷附前科表、原審另案判決）；參酌被告二人獲案後查扣的晶體10包（驗餘淨重共7.8476公克），經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，檢出甲基安非他命成分乙節，有該中心96年3 月3日安鑑字第0960000299號鑑定書可憑（356號偵查卷201 頁），足認證人高福淇證稱有於上開時地向被告二人購買安非他命施用等情，洵堪採信。
3.證人於本院97年5月7日審理，接受被告各自辯護人交互詰問時，雖否認有向被告購買毒品情事，但經檢察官反詰問時，亦供稱檢察官沒有誘導取供，檢察官偵訊時沒有刑求等語（本院更審卷90至96頁），依證人上開所證，均指警局時警員有要伊咬被告販毒，但依上開所述，證人於偵查中經檢察官二次訊問，均指稱被告二人有販毒，所指稱綽號、電話號碼均與帳冊、證人手機電話簿相符，且依前所述，本案經警方先查獲被告二人，而後再查獲持有毒品證人，證人應無冀求減刑之誣指動機，證人於本院更審所證：未向被告購買毒品之證述，核係迴護之詞，不足採信。至證人被查獲毒品安非他命一包，依上開認定，被告二人最後一次販賣安非他命予證人係95年12月25日（12月26日並未販賣），證人亦有可能向他人另購安非他命施用，則警方於12月27日先查獲被告二人時所搜索扣押之安非他命10包，縱其濃度、成分與證人被查獲一包，有所不同，但時間既有二日差異，尚難遽為被告未販賣安非他命予證人之有利認定。
(三)被告二人多次坦承獲案前，已同居於前述搜索址即臺北縣汐止市○○路○○巷○ 號12樓有三年；而扣案由被告甲○○記載之筆記本內容，除記載95年12月間，房租、水電費、瓦斯費、管理費、油費、家用費、卡費、貸款費、甲○○與乙○○二人平均分擔費用，並記載有被告二人施用毒品分量、販賣毒品所得、扣除費用成本之利得等記載，是扣案筆記本確得以佐證被告二人意圖營利而販賣毒品之事實。況且，被告二人經警查獲時，並扣得被告乙○○所有甲基安非他命10包（驗餘淨重共7.8476公克）、分袋空袋262個、分裝匙1支、電子磅秤3 台，被告乙○○對此事實並不否認，復有前述扣案物及現場照片（356 號偵查卷46至62頁）可憑，依上論述，被告二人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應甚明確，從而，高福淇於偵查中證述，已經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，又無顯不可信之情況，自得採為不利被告認定之證據。被告甲○○對前述寫給借款對象看，有關筆記本記載之內容及含意，所為之辯解，顯然不合情理，核係卸責之詞，不足採信。
二、次查：
(一)證人高福淇證稱是使用0000000000號行動電話與乙○○使用之0000000000號行動電話及甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品乙節，已據檢察官當庭勘驗證人高福淇所使用0000000000號行動電話中，確實留有被告乙○○使用之0000000000號行動電話及甲○○使用之0000000000號行動電話紀錄（356號偵查卷116頁）。嗣原審曾依被告之聲請調閱0000000000號行動電話，於95年12月間之通聯紀錄，雖無與前述被告二人使用電話號碼聯絡之紀錄（原審卷129至131頁），但該電話於上開犯罪期間幾乎均未進行與他人通聯，此情事即難遽為被告之有利認定。而通話對象被告乙○○使用0000000000號行動電話通聯紀錄，因已逾保存期限，有和信電訊函文可憑（原審卷176 頁），則雙方通聯紀錄既不完整，以致無從對照，自屬無法審酌。況且，證人高福淇於本院更審中證稱伊另有其他門號行動電話，向被告二人購買毒品時，未進去被告住處內等情在卷（本院更審卷96頁），自不足以推翻前述認定之事證。此外，被告二人於偵查、原審、本院更審前，就查獲毒品使用、帳冊記載內容所為之辯解，無礙於本案犯罪事實認定，無須一一論述。綜上所述，被告二人辯解，均不可採信。
(二)再查，販賣第二級毒品違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。參酌第二級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，證人高福淇自被告二人處取得毒品合計三次，被告亦供稱與證人僅係認識之朋友，交情普通，則被告與既與證人並非至親，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而多次頻繁交付第二級毒品與他人之理。再依被告二人之供述，被告販賣甲基安非他命來源均購自綽號「小黑」男子，偵審中無從提供該男子年籍以供調查，從而，依上所述，被告販賣第二級毒品，顯具營利意圖，洵堪認定。綜上所述，本件之事證明確，被告所辯上情，無非係卸責之詞，不足採信，其等二人上開犯行，均堪認定，自應依法論科。
三、核被告乙○○、甲○○上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告二人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等於販賣第二級毒品前持有毒品低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人先後3次販賣甲基安非他命之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。次按，所謂集合犯，則指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意自始基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認為屬包括一罪為合理適當時，才足以構成；否則仍應依實質競合併合處罰。被告二人既均矢口否認犯行，自無從認定行為人主觀上自始預定有數個同種類之販毒行為將反覆實行；並且被告多次販賣甲基安非他命，致毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，依社會通念，難認評價為包括一罪為合理適當（最高法院96年台上字第1850號、3531號、4969號、5568號、5945號判決參照）。又查，本件被告二人販毒對象僅一人，並非不特定民眾，姑念其二人無販賣毒品前科，對重典之認識難謂深切，且其各次所販賣安非他命數量尚微，所圖得利益非鉅，所為與販賣毒品數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形仍有不同，兼以本案零星交易，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，此觀諸上開證人之證言自明，倘不論所犯情節輕重，而一律論處本罪法定本刑無期徒刑或七年以上有期徒刑，自屬猶嫌過重，本院參酌上情及其等素行、犯罪動機、目的、手段及造成社會整體侵害程度，認被告所為之犯罪情節等各項情狀，若以其等所犯與本件最輕法定刑七年以上有期徒刑或無期徒刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，尚足以引起一般人同情。準此，衡諸被告整體犯罪動機、目的、手段、情節、素行及其對社會整體防衛機制之破壞等一切情狀，本院認被告所犯本罪確尚存有足資憫恕之處，即令其處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
又無期徒刑減輕者為二十年以下十五年以上有期徒刑，刑法第65條第2項定有明文。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見。但查，原判決認「被告係基於同一犯意，侵害同一法益，應構成販賣第二級毒品單純一罪」，與刑法94年2月2日修正刪除連續犯之修法意旨不合，且就被告二人多次販賣的犯行，逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用寬鬆，也與刑罰評價之公平性有違。又原判決就販賣所得財物1700元，漏未諭知連帶沒收，亦有未合。原判決就高福淇被查獲尿液檢驗呈陽性反應之認定，與卷內證據未符，亦有可議。被告二人提起上訴，否認上開犯行，核非可取。檢察官以原審依一罪論處，顯有不當，指摘原判決不當，非無理由，原判決亦有上開可議，即屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判（被告二人販賣第一級毒品部分，業經判決無罪確定）。爰審酌被告二人之犯罪動機、手段、明知毒品戕害他人身心健康，為謀私利，竟仍予販賣、販賣之數量、影響社會治安之程度，犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑五年、五年、五年，且各定其等執行刑為有期徒刑六年八月、六年八月，以示懲儆。扣案甲基安非他命（驗餘淨重共7.8476公克），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。扣案乙○○所有盛裝甲基安非他命之包裝袋10個、分袋空袋262個、分裝匙1支、電子磅秤3 台；甲○○所有筆記本1 本，及被告二人共同販賣甲基安非他命予高福淇之犯罪所得1700元，應依同條例第19條第1 項規定，均宣告沒收。其中，犯罪所得1700元除應連帶沒收外，如全部或一部不能沒收，應以被告二人財產連帶抵償。其他扣案物，因與上述論罪犯行無涉，不另諭知沒收。
五、公訴意旨另以：被告2人尚涉95年12月26日下午5時許，販賣500元甲基安非他命予高福淇之犯行。
(一)經查，證人高福淇於偵查中雖結證：曾於95年12月26日下午，向被告2人購買安非他命500元，不知道幾克，但他們帳本上有記載等語（356號偵查卷112頁）。
(二)但扣案被告甲○○記載之筆記本，並無與上述證述相符記載可憑，是被告二人確否另有此部分犯行，即非無疑。此外，起訴書別無舉證可資證明被告二人有此部分犯行，但因公訴人認此與前述論罪科刑部分，具有單純一罪關係，故不另為其等無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 吳啟民法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳建邦中 華 民 國 97 年 5 月 21 日毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。