臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第174號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（選任辯護人 王淑琍律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李成功律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度重訴字第135號，中華民國96年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12619 號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○製造第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同製造第二級毒品未遂，處有期徒刑伍年，扣案如附表一編號一至編號四所示之物，均沒收銷燬之；如附表二編號一至編號五十八所示之物（除編號十三、十五外）及編號五十九租賃契約書上偽造之署押，均沒收。
乙○○共同製造第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年捌月，扣案如附表一編號一至編號四所示之物，均沒收銷燬之；如附表二編號一至編號五十八所示之物（除編號十三、十五外）均沒收。
事 實
一、甲○○、乙○○基於犯意聯絡，共謀製造第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命），先由甲○○於民國（下同）九十五年四月一日，委請癌症末期之楊志清（已於九十六年一月十三日死亡）同往桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之五，向由不知情之陳世易所仲介之屋主陳瑞昌承租該屋作為製造場地。甲○○為掩飾身分，以利將來脫免罪責，另與楊志清共同基於偽造私文書之犯意聯絡，由楊志清冒用不知情之林靖捷名義擔任承租人簽訂房屋租賃契約，並於契約書上立契約書人欄偽造林靖捷署押（一枚），及於契約書上偽造林靖捷指印（共十五枚），表示同意訂立租約之意後，持交陳世易，足以生損害於林靖捷及屋主陳瑞昌。甲○○另委由綽號「赤牛」之不詳姓名年籍成年男子，以新臺幣（下同）約二、三十萬元代價，與楊志清約定，如因製毒被查獲，由楊志清出面承擔罪責。甲○○旋即提供乙○○製毒筆記及製毒原料麻黃素，並陸續購買鈀金、明礬、鹽巴、活性碳、鹽酸、醋酸、硝酸、硫酸鋇、液態氨等化學原料，及空壓機、脫水機、高壓筒、電子磅秤、漏斗、燒瓶、竹篩、浮力計、加熱箱、蒸餾管、氫器筒及其他為甲○○、乙○○所有供製造甲基安非他命所用如附表二（除編號十三、十五外）所示之其他器具、物品後，共同在上址製造甲基安非他命。嗣於九十五年六月九日下午六時三十分，為警持臺灣臺北地方法院核發之搜索票前往搜索，當場查獲甲○○、乙○○，並扣得如附表一編號一至三含甲基安非他命成分之半成品褐色液體一桶（驗前毛重九０三五公克，包裝塑膠桶重三五０點七九公克，驗餘淨重八六六二點九二公克）、淡黃色液體二瓶（驗前總毛重五六九二點八九公克，包裝塑膠瓶重約四九四點九一公克，驗餘淨重五一五九點五九公克）、褐色液體三瓶（驗前總毛重五四七一點四０公克，包裝塑膠瓶總重約五０五點五四公克，驗餘重四九二九點０九公克）、殘渣及如附表二編號一至五十六所示之原料、器具等物，致未克製成甲基安非他命。復經乙○○同意搜索其所使用六六一二─ＬＤ號自用小客車及臺北縣新店市○○路○○○巷○號住處後，查獲邵遠來、鄭順仁製毒工廠為警破獲之相關報紙、行動電話一支（門號：0000000000）及化工辭典；另經甲○○同意搜索所使用之九七五五─ＤＲ號自用小客車，查獲行動電話四支（其中二支門號分別為：0000000000、0000000000號，另二支序號分別為：000000000000000、000000000000000）及現款十一萬四千七百元。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送及桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力㈠依大法官會議釋字第五八二號解釋意旨，共同被告於被告案
件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度臺上字第一七七六號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查共同被告乙○○於偵查、原審羈押訊問中本於被告身分所供，業於原審以證人身分到庭陳述，並經被告甲○○及辯護人當庭就被告乙○○於偵查、原審羈押訊問本於被告身分所供為交互詰問，有筆錄在卷可考。共同被告乙○○於偵查、原審羈押訊問本於被告身分所供，既已賦予被告甲○○對質詰問之機會，對於被告甲○○應有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。分別為刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第一項、第二項、第一百五十九條之三第三款所明定。其中第一百五十九條之三之立法理由即在考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。再被告以外之人（包含共同被告）於審判外向法官所為之陳述及偵查中向檢察官所為之陳述，性質上均屬傳聞證據，原無證據能力，且被告反對詰問權，屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪，因而被告以外之人於審判外向法官所為陳述及偵查中向檢察官所為陳述，當係指經被告或辯護人行使或得以行使反對詰問權者而言。倘予被告或辯護人行使反對詰問權之機會，或該陳述人有因死亡、或身心障礙致記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形者，其於審判外向法官所為之陳述，以及偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，自得為證據（最高法院九十五年度臺上字第二五一五號判決要旨參照）。本件共同被告楊志清已於九十六年一月十三日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可參（見原審卷第一三九頁），本院自無從傳喚楊志清到庭，供被告甲○○對質詰問，當不侵害被告甲○○之對質詰問權。則共同被告楊志清於偵查中本於被告身分所為陳述，既無顯不可信之情況，依上開判決意旨，自有證據能力。又被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文。共同被告楊志清於原審審理檢察官羈押聲請之供述，係在法官面前所為陳述，對於被告甲○○亦有證據能力。
㈢按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求
發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本件檢察官並無非法取供之情形，證人陳世易於偵查中亦經具結陳述，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於原審經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，以證人陳世易於偵查中陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力（參照最高法院九十六年度台上字第四三六五號判決）。
㈣又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。查本件證人林靖捷於偵查中證言，固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌證人林靖捷於偵查中係在自由意志下陳述，並經具結，作為被告犯罪證據，應屬適當，依同法第一百五十九條之五第二項規定，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告乙○○坦承在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之五製造甲基安非他命，後於九十五年六月九日下午六時三十分，為警當場查獲，扣得如附表編號一至三含甲基安非他命成分之褐色液體一桶、淡黃色液體二瓶、褐色液體三瓶、殘渣及如附表二編號一至五十六所示之原料、器具等物之事實；復有搜索扣押照片、現場照片附卷及如附表一編號一至三、附表二編號一至五十八所示之物扣案可證。而附表一編號一所載之塑膠桶一桶，經鑑定結果，桶內之褐色液體（驗前毛重九０三五公克，包裝塑膠桶重三五０點七九公克，驗餘淨重八六六二點九二公克），檢出第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃鹼等成分，另檢出氯麻黃鹼成分，測得甲基安非他命純度約百分之二點三（驗前純質淨重約一九九點七四公克，測得麻黃鹼純度約百分之二點二，驗前純質淨重約一九一點零五公克）。另塑膠瓶五瓶，經鑑定結果，其中二瓶（即附表一編號二）裝淡黃色液體（驗前總毛重五六九二點八九公克，包裝塑膠瓶重約四九四點九一公克，驗餘淨重五一五九點五九公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃鹼成分，並均檢出氯麻黃鹼成分。其中一瓶（即抽測編號十之一）測得甲基安非他命純度約百分之０點九，測得麻黃鹼純度約百分之一點一，依據抽測純度值，推估此二瓶均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約四六點七八公克，均含麻黃鹼之驗前總純質淨重約五七點一八公克。其餘三瓶（即附表一編號三），均裝褐色液體（驗前總毛重五四七一點四０公克，包裝塑膠瓶總重約五０五點五四公克，驗餘重四九二九點０九公克），均檢出第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品麻黃鹼等成分，並均檢出氯麻黃鹼成分；其中一瓶（即抽測編號十之二）測得甲基安非他命純度約百分之二，測得麻黃鹼純度約百分之二點二，依據抽測純度值，推估此三瓶均含甲基安非他命之驗前總純質淨重約九九點三二公克，均含麻黃鹼之驗前總純質淨重約一０九點二五公克，有內政部警政署刑事警察局九十五年七月二十五日刑鑑字第０九五００八六五七八號鑑定書附卷可考（見偵查卷二第七十、七一頁）。又扣案如附表一編號三之紅色塑膠盒，檢出微量第二級毒品甲基安非他命，另檢出氯麻黃成分（可能為合成甲基安非他命之中間物或起始物），亦有刑事警察局九十五年六月十日刑鑑字第０九五００八四五０九號鑑定書在卷可考（見偵查卷一第五四頁）。足見被告乙○○自白於上開時地製造第二級毒品甲基安非他命，核與事實相符，自堪採為認定犯罪之證據。
三、就製造過程而言，氫化反應程序所產生之滷水，雖含有甲基安非他命之成分，然在完成純化結晶步驟前，既未達生成甲基安非他命純化結晶而可供人體施用之程度，使成具有特定功效之成品者，自難認被告等人已遂行製造毒品甲基安非他命之犯行。另查獲之毒品先驅原料「去甲麻黃」，加入鹵化試劑，經過鹵化後即變成「氯去甲麻黃」，再經氫化、純化，可合成安非他命，目前國內查獲甲基安非他命毒品地下製造工廠雖多採毒品先趨原料麻黃鹼作為反應起始物，反應過程大多以鹵化、氫化及純化三階段製造，然去甲麻黃分子結構及化學性質與麻黃鹼相似，學理上亦可以鹵化、氫化及純化等步驟製造安非他命毒品，僅實務上尚未查獲以此途徑成功合成安非他命製毒工廠案例。行為人既著手於製造安非他命犯罪之實行，且依其使用之去甲麻黃原料仍有產製出安非他命之可能，縱因原料不足、技術欠缺，或遭警查獲等一時偶發之因素，致未克其功，亦僅屬障礙未遂（最高法院97年台上字第351 號判決意旨參照），是被告等人遭查扣用於製造合成甲基安非他命，而經氫化反應程序所產生之滷水，尚在低溫冷陳然純化結晶之步驟，僅因遭警查獲致未能遂行，應屬製造毒品甲基安非他命之未遂行為無訛，從而，被告被告乙○○辯稱：製造之毒品尚未完成，應屬未遂等語，尚非無據。至鑑定人即行政院衛生署承辦人員莊東憬雖於本院上訴審結稱：認定是否屬甲基安非他命是以成份為主，不論其外觀為晶體或是液態，本案扣案液體既檢驗出甲基安非他命成分，自屬毒品危害防制條例第二條所稱第二級毒品等語。然其卻忽略「氫化」及「純化」之製造階段，始能製造出甲基安非他命，是鑑定人上開所證，尚難採為不利被告之認定，附此敘明。又上開製造甲基安非他命之事證已臻明確，即無再傳喚鑑定人郭宏文關於製造甲基安非他命過程之必要。
四、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於九十五年六月九日下午六時三十分，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之五為警查獲，但矢口否認有提供原料及租屋與被告乙○○共同製造第二級毒品犯行，辯稱：乙○○是受警察以「交保就可回去結婚」利誘而承認犯行並為不利被告甲○○之指述，又當天係前往該處向乙○○索取欠款五萬元，並無參與製造云云。惟查：
㈠被告乙○○於九十五年六月十日原審審理檢察官聲請羈押訊
問（下稱原審羈押訊問）時供稱：我在檢察官處後半段所為承認之陳述才是實話（即九十五年六月十日偵查中證稱：九十五年過完年後，甲○○拿扣案製毒流程，要我照著做，因為甲○○之前對我很好，所以我就答應他，且甲○○說做那些東西可以賺錢。原料是甲○○直接拿給我，器材有些是他去買的，有些是我去買的，器材錢都是甲○○出的。甲○○給我的錢如有剩我會先存起來，如下次還要買器材，我就會拿出來，如不夠我也會先墊錢，有些東西是甲○○給，但有一些化工原料是我自己去買的。甲○○會去現場看，如我沒空，他會自己動手做。扣案之滷水是我們做出來。楊志清跟這件事情沒有關係，因為之前我有聽甲○○說，如果出事就推給楊志清，因為他會出來擔罪，甲○○說楊志清有癌症末期，可以不用被關，所以我在警局都推給楊志清（見偵查卷一第一四八頁至一五０頁）。我是在萬壽路房子內製作（甲基）安非他命已約一、二個月，是甲○○在今年過年後拿製造方法給我，我照著作。被查獲之工具、原料有的工具是我跟甲○○一起去買的，有的是我買的，都是要製作（甲基）安非他命，但原料不是我買的，是甲○○帶來給我的，麻黃素是甲○○帶給我的，鈀金好像是我跟甲○○一起去買的，化工辭典是甲○○叫我買的，買來看甲○○給我的筆記本上面的製作過程對不對。買工具、原料的錢是甲○○出的。扣案編號五十八之紅色盤子，是筆記本上說把原料煮七十五度以後，倒入這個紅色盤子內，放進去冷藏二十四小時，就可以得到（甲基）安非他命結晶，但並沒做出結晶，我總共做了幾次。在龜山也是照筆記本做，我只是把溶掉的部分再倒到壓力桶內，然後用壓力桶攪拌，筆記上說要用氫氧化鈉中和，煮七十五度再放入冰箱，每天都是做這樣的事。楊志清沒做，甲○○說出事就說是楊志清，因楊志清有口腔癌末期，不會被關，就推給他。甲○○一星期會去龜山一、二次，我每天都打電話給甲○○報告，我每天都會去找甲○○，他都會叫我去龜山煮東西。昨天甲○○是來看東西煮好沒。我沒有欠甲○○錢，是甲○○欠我三十五萬元。因為甲○○以前有幫過我，我想幫他做好安非他命後，甲○○就有錢還我，所以我才幫他做。我的生活費是甲○○給我的，有時我沒錢就會去找甲○○等語（見九十五年度聲羈字第二八四號卷第七至十頁）；及於偵查中供稱：我在內勤、法院羈押庭中之陳述屬實，我是替甲○○去製作（甲基）安非他命。楊志清沒有參與或是監督製毒進度。甲○○會來租屋處，他都是在旁看，他好像比較怕髒，除我在忙需要幫時，他會幫忙攪拌。麻黃素是甲○○拿給我的，他有時會給我錢買材料，若不夠我會墊款，再向甲○○要。照片五十七中的水應該是我們做出來等語（見偵查卷二第九九頁至一０三頁）。被告張志偉於偵查及原審羈押訊問時明確供稱，係依被告甲○○指示，由被告甲○○提供製造甲基安非他命之主要原料麻黃素，並陸續購買如附表二所示編號一至五十八（除編耗十三、十五外）所示之器具及原料，同時以被告甲○○提供之製毒筆記所載製造流程製造甲基安非他命。被告甲○○復向被告乙○○表示，因楊志清罹患癌症末期，倘有出事，即將製毒罪行推由楊志清承擔，楊志清並未實際參與製造甲基安非他命。為警查獲當天，被告甲○○係前來察看甲基安非他命製造情形。另同案被告楊志清於原審羈押訊問時亦坦承：我沒有跟被告乙○○、甲○○二人做（甲基）安非他命，是前一陣子我朋友赤牛說如我願意幫甲○○頂罪，我朋友赤牛跟我說會有二、三十萬，我想說我已到這地步，想說有錢賺我也要賺。我沒製造（甲基）安非他命，也沒叫乙○○幫我製造。不是我叫乙○○去打掃房子，在檢察官那我是亂講的，是赤牛叫我承認這些東西是我的，是要我去學做這樣子，但實際上我沒有，屋內東西沒一樣是我出錢買的等語（見偵查卷二第十至十四頁）。同案被告楊志清供稱係代被告甲○○頂替製造甲基安非他命罪行，亦與被告乙○○指稱楊志清並未參與或指示製造甲基安非他命，僅係負責頂罪等情相符。又查被告乙○○與被告甲○○係朋友關係；楊志清與被告甲○○則無嫌隙，被告乙○○及楊志清自無一致誣指被告甲○○之必要，足見被告乙○○及楊志清上開所稱互核相符，應屬實情而可採信。
㈡雖被告乙○○於原審改稱：是幫楊志清研究，扣案物品大多
是楊志清所提供，案發當天甲○○是前來談論欠款事宜，因警員表示只要指認甲○○，就可交保回去結婚，始指稱甲○○參與製毒云云。及至本院亦以證人身分證稱：警詢有說是楊志清承租該房子，警察說現場只有我跟甲○○，而我六月二十四日即將結婚，警察說誰在裡面誰就有份，叫我承認我跟甲○○一起在裡面製造，警察就會向檢察官求情讓我交保；偵查中因我六月十日被抓，六月二十四日即將結婚，我只想獲得交保，叫我指證誰，我就指證誰，當時我只想要交保而已。是楊志清交製毒秘笈給我，甲○○沒有要我製造毒品云云。然被告乙○○於九十五年六月十日為警查獲移送檢察官偵查時，固曾向檢察官表示：「警察說照筆錄後半段陳述，就可以讓我回去結婚」、「我否認犯行，警察就說我騙他，後來我跟警察說是甲○○要我製造安非他命的，他們的目的是要抓甲○○」、「警察跟我說要讓我回去結婚，我才老實跟警察講」，並向檢察官請求「讓我回去結婚，不要關起來」，但檢察官始終未以「讓被告乙○○回去結婚」利誘被告乙○○指證被告甲○○參與製造毒品；同時於偵訊中明確告知被告乙○○：「現在還沒有到關的階段，只是要確認一下到底什麼情況，你的部分如果你有坦承，把事情陳述清楚，此部份於刑度上法官一定會斟酌，如果你認為沒做，要否認也沒關係，我們會依法處理，但製造毒品是七年以上的重罪，你自己斟酌看看做怎樣的處理」等語，有本院上訴審勘驗筆錄在卷為憑（被告於本院更一審時已對該勘驗筆錄之證據能力爭執，自可採為證據）。則被告乙○○於九十五年六月十日檢察官偵訊中供證，縱有為能獲得交保之動機，然被告乙○○為能免於羈押，始坦承與被告甲○○共同製造毒品犯行，亦非必然係虛偽自白；且檢察官既無利誘之行為，並曉諭被告乙○○「如果你認為沒做，要否認也沒關係，我們會依法處理，但製造毒品是七年以上的重罪，你自己斟酌看看」等語，足認被告乙○○於九十五年六月十日後所供，均係在自由意識下陳述，亦無遭受利誘之情事。又被告甲○○之辯護人雖以：被告乙○○於偵查中向檢察官供陳警察已向檢察官講好，檢察官會讓乙○○回去結婚之情，但檢察官未曾否認，事後並稱偵查員有打電話來幫你求情，足見乙○○係受警察及檢察官利誘得以回去結婚始為不利被告甲○○之陳述云云置辯，惟現行法並未明文執法人員對於被告之供詞應予回應之規定，辯護人以檢察官未對被告所陳予以回應，即片面推定檢察官有利誘被告坦承犯行，顯非有據，自不足採。是被告乙○○於原審羈押訊問及嗣後偵查所供．自屬合法之自白。而被告乙○○原審羈押訊問時即已明確供稱被告甲○○交付製造毒品方法及購買扣案之製造毒品工具、原料；且每天均須以電話向被告甲○○報告，被告甲○○亦會前往察看甲基安非他命製造情形，業如前述。而被告乙○○與被告甲○○既有相當情誼；且被告乙○○誣指被告甲○○參與製造毒品，亦無任何實益，被告乙○○本無虛構甲○○犯罪之動機。況倘警員或檢察官有暗示指認被告甲○○即可獲得交保，然被告乙○○於檢察官未依約交保，反向法院聲請羈押時，理當供出實情，豈會於原審羈押訊問時仍供稱於檢察官訊問關於後段不利於被告甲○○之陳述實在，並於法官裁定羈押後之九十五年八月二日偵查中仍供稱之前於檢察官及法院羈押庭所為之陳述均屬實在？顯見被告乙○○於原審及本院所稱，均屬迴護被告甲○○之詞，不足採信。綜上，被告甲○○與被告乙○○共同非法製造第二級毒品犯行堪以認定。
五、訊據被告甲○○固不否認有代乙○○去付租金，但矢口否認有偽造文書犯行，辯稱：並無冒用林靖捷名義跟楊志清同去租房子，並無陳世易所證伊有去看屋之情，最後一次租金是乙○○拜託伊去付的云云。惟查：桃園縣○○鄉○○路○段○○○號八樓之五套房，係以林靖捷名義承租，有房地產租賃契約書在卷可稽（見偵查卷一第六一頁至六八頁），而證人林靖捷於偵查中證稱：租賃契約並非我所簽名蓋印，亦未同意或授權他人以我的名義承租等語（見偵查卷一第二七六頁、第二七七頁），且證人即處理該房屋租賃之陳世易於偵查中證稱：租房子是一位老老的男子。他拿著林靖捷的身分證正本，是舊版的，我有比對照片，與該男子相符。租約是這老男子親自簽名並按指印。看屋是甲○○及該老男子來看，（提示楊志清之口卡）看屋的老男子就是楊志清，簽約時楊志清自稱是林靖捷等語（見偵查卷一第三０四頁至三０六頁）；及至原審證稱：是自稱「林靖捷」跟甲○○來跟我租房子，只有交一支鑰匙給「林靖捷」。訂約時「林靖捷」有拿身分證給我看，身分證照片上的人老老的。租金是簽約時預付的，但最後一次是甲○○付的。乙○○每天都會出入，而甲○○我在八樓走道間看過二、三次，「林靖捷」則只有簽約那次等語（見原審卷第一一一頁）。依上開證人所稱，被告甲○○係與楊志清同往看屋承租，並由楊志清冒用林靖捷名義承租，及於契約書上簽名按指印，被告甲○○亦曾親自交付租金。而上開房屋係被告甲○○、乙○○作為製造甲基安非他命之場所，楊志清並未參與製造，僅係欲代被告甲○○頂罪而已，業如前述。況被告甲○○亦坦認有前往交付租金，其既帶同楊志清前往看屋，並由楊志清出面擔任承租人，假冒林靖捷之名義承租，益見被告甲○○與楊志清間有偽造文書之犯意聯絡及行為分擔，所辯代乙○○交付租金，要屬飾卸之詞，不足採信。被告甲○○空言否認，委無可採。是被告甲○○與楊志清共同假冒林靖捷名義偽簽租約行使之事證明確，被告甲○○此部份犯行亦堪認定。
六、雖證人陳世易另證稱：當時楊志清所拿的林靖捷身分證上之照片係與楊志清相符，惟陳世易並未留存當時身分證影本以供比對該身分證是否有經偽造或變造。依罪疑唯輕之原則，尚難認被告甲○○與楊志清有共同變造或偽造身分證犯行。另被告乙○○於訂約時既未一同前往，卷內復無證據證明被告乙○○就被告甲○○與楊志清偽造文書犯行亦有犯意聯絡或行為分擔，自無從認定被告乙○○涉有此部分犯行。
七、至被告甲○○請求鑑定租賃契約之林靖捷簽名與林靖捷於偵查筆錄簽是否相同云云，然該賃契約之林靖捷簽名係證人楊志清假冒林靖捷名義所簽，已據證人陳世易於偵查中證述在卷，又該租賃契約之林靖捷簽名與證人林靖捷於偵查筆錄之簽名，從外觀上比對結果，租賃契約之林靖捷簽名筆劃屬連接型書寫，而證人林靖捷於偵查筆錄簽名筆劃屬分開型書寫，兩者顯然有相異之處，尚難認同屬一人所簽，自無送鑑定及再傳喚林靖捷之必要。
八、被告行為後，刑法業經修正公告施行，惟按：刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議要旨參照）。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法規定，始有「對被告有利或不利」之結果（最高法院九十六年度臺上字第三七七三號判決要旨參照）。查被告甲○○行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定經刪除，是於新法修正施行後，行為人所犯有方法、結果關係之數犯罪行為，即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，亦屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法就其犯行論以牽連犯。又被告二人犯罪時，刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後同法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後並非較有利於行為人，自應適用修正前刑法之規定。另刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯範圍既有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題，本件被告二人自應適用較有利之修正前刑法第二十八條規定。
九、查甲基安非他命、麻黃鹼分屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款、第四款所規定之第二級毒品、第四級毒品，被告二人製造甲基安非他命及麻黃鹼成分之第四級毒品，並未製成成品，核係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第四項、第五項之製造第二級毒品未遂罪、第四級毒品未遂罪。其等同時製造第二級毒品及第四級毒品，屬想像競合犯，應從一重之製造第二級毒品未遂罪處斷。另被告甲○○就楊志清於租賃契約書上偽造林靖捷署押持以行使，顯有害及林靖捷及陳瑞昌，足以生損害於林靖捷及陳瑞昌，核係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告甲○○偽造署押為偽造私文書之部分行為；偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、乙○○就製造第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品等犯行，有犯意聯絡及行為分擔；被告甲○○與楊志清就行使偽造私文書犯行，亦有犯意聯絡及行為分擔；均為共同正犯。被告甲○○所犯製造第二級毒品罪與行使偽造私文書罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條後段規定，從一重以製造第二級毒品罪處斷。公訴人雖未起訴被告甲○○行使偽造私文書及被告二任製造第四級毒品未遂部分，然此部分與檢察官起訴論罪科刑部分有刑法修正前之牽連犯及想像競合犯裁判上一罪關係，本院自得一併審理。又被告二人製造第二級毒品甲基安非他命並未完成至成品階段，屬未遂犯，應按既遂犯之刑度減輕其刑。
十、原審對被告二人論罪科刑，固非無見。惟原審於事實欄載稱被告二人製造安非他命，然於理由欄又認被告二人係製造甲基安非他命，尚有矛盾；又被告製造第二級毒品僅屬未遂階段，原審竟以既遂犯論處，亦有未洽。再被告二人尚有製造第四級毒品未遂之犯行，原判決漏未論處，同有未合。被告二人上訴，否認犯罪，及檢察官上訴，指摘原審就SIM 卡門號：0000000000、0000000000、0000000000及所搭配行動電話，暨序號000000000000000之行動電話未諭知沒收係屬不當，固均無理由（詳如後述），惟原判決關於被告二人製造第二級毒品罪部分既有可議，自應由本院就該部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告二人為貪圖私利，從事製造甲基安非他命之行為，所欲製成之毒品非少，倘製造完成大量流入市面，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅，被告甲○○係取於主謀角色，復為脫免刑責，冒用他人名義訂立租約，意圖利用他人頂罪，犯後未見悔意；被告乙○○犯後一度坦承犯行，已有悔意，惟仍飾詞迴護被告甲○○，尚非可取，並參酌被告二人平日素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑。扣案如附表一編號一至四所示之液體及殘渣，為被告二人所製造之甲基安非他命半成品，雖液體及殘渣中有部分非安非他命成分，惟依現狀難以將其中非安非他命成分部分獨立析離，自均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。又扣案附表二編號一至五十八所示之物（除編號十三行動電話、編號十五未使用之分裝袋以外），分別係被告製造毒品所用之原料、工具、製造過程中之中間產物及盛裝成品之器具，係製造安非他命所用之物，並屬被告二人所有，亦據被告乙○○於偵查中供承在卷，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收。再附表二編號五十九所示房地產租賃契約書上偽造之林靖捷署名一枚及指印十五枚，均應依刑法第二百十九條規定宣告沒收。至案發地點查獲之行動電話、被告乙○○住處查扣之邵遠來、鄭順仁製毒工廠為警破獲之相關報紙、行動電話，及於被告甲○○所使用九七五五─ＤＲ號自用小客車內查獲之行動電話與十一萬四千七百元，僅係被告二人通聯之用，並無證據證明係直接供本案製造犯罪所用或所得之物，且非違禁物，爰不為沒收之諭知，檢察官上訴意旨認應諭知沒收，當無理由。
十一、被告二人持有之第三級毒品愷他命二大包（驗餘淨重二００五點五一公克）及二小包（驗餘淨重共十點九四公克）（不構成意圖販賣而持有第三級毒品部分詳如後述），因毒品危害防制條例並不處罰持有第三級毒品之行為，被告二人持有第三級毒品愷他命，雖為查獲之毒品，惟毒品危害防制條例第十八條第一項後段「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬」之規定，性質為行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不用諭知沒入銷燬，應由行政機關另為適法之處分，附此敘明。
十二、公訴意旨另以：被告二人自九十五年二月起至四月一日，先在臺北縣汐止市山區試作安非他命未果等語，因認被告二人此部份亦涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪。惟此部分僅有被告乙○○自白，並無其他證據足以佐證確與事實相符，自不得單憑被告乙○○自白，作為被告二人此部分製造安非他命犯行之唯一依據。惟公訴人認此部分與起訴論罪之製造安非他命部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第4項、第5 項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第216條、第210條、第219 條、修正前刑法第28條、第55條、第26條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 97 年 8 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬──────────┬────────────┐│編號│物 品 名 稱│數 量│├──┼──────────┼────────────┤│ 一 │褐色液體一桶。（檢出│驗餘後淨重八六六二點九二││ │第二級毒品甲基安非他│公克。 ││ │命成分） │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 二 │淡黃色液體二瓶。（檢│驗餘後淨重五一五九點五九││ │出第二級毒品甲基安非│公克。 ││ │他命成分） │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 三 │褐色液體三瓶。（檢出│驗餘後淨重四九二九點○九││ │第二級毒品甲基安非他│公克。 ││ │命成分） │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 四 │紅色塑膠盒內之殘渣（│殘渣量微無法秤重。 ││ │檢出第二級毒品甲基安│ ││ │非他命成分） │ │├──┼──────────┼────────────┤│ 五 │大麻一袋（檢出第二級│淨重一點三二公克 ││ │毒品大麻成分） │ │└──┴──────────┴────────────┘附表二：
┌──┬────┬─────┬────────────┐│編號│物品名稱│數 量│備 註 │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 一 │白色晶體│一包 │內政部警政署刑事警察局九││ │ │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號一：未檢出第二級毒品││ │ │ │甲基安非他命成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 二 │明礬 │一包（含袋│ ││ │ │四二○公克│ ││ │ │） │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 三 │空壓機 │一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 四 │脫水機 │一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 五 │高壓筒 │一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 六 │電子磅秤│一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 七 │漏斗（分│一台 │ ││ │液） │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 八 │燒瓶 │三個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 九 │冰箱 │一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│ 十 │工具箱 │一箱 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十一│攪棒 │二支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十二│噴槍頭 │一支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十三│行動電話│一台 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十四│電子磅秤│一個 │ ││ │（大） │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十五│分裝袋 │一袋 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十六│鈀金 │一盒 │內政部警政署刑事警察局九││ │ │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號二：檢出氯化鈀成分，││ │ │ │未檢出第二級毒品甲基安非││ │ │ │他命成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│十七│竹篩 │二個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十八│麻黃素 │二包 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│十九│浮力計 │三支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二十│鹽巴 │一盒 │內政部警政署刑事警察局九││ │ │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號四：檢出氯化納成分，││ │ │ │未檢出第二級毒品甲基安非││ │ │ │他命成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│二一│活性碳 │二盒 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二二│燒杯 │一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二三│安非他命│一組 │內政部警政署刑事警察局九││ │吸食器 │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號五：檢出第四級毒品麻││ │ │ │黃鹼成分另檢出氯麻黃鹼成││ │ │ │分，未檢出第二級毒品甲基││ │ │ │安非他命成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│二四│製毒筆記│一本 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二五│自製加熱│一個 │ ││ │箱 │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二六│自製加熱│一個 │ ││ │盤 │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二七│加熱器 │一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二八│電磁爐 │二個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│二九│電子磅秤│一個 │ ││ │ （小） │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三十│防毒口罩│一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三一│測試紙 │一盒 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三二│瓦斯爐 │一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三三│計時器 │一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三四│壓力表 │一支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三五│氫氣筒（│一個 │ ││ │含壓力表│ │ ││ │） │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三六│蒸餾器（│一個 │ ││ │含馬達）│ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三七│漏斗 │二個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三八│過濾器 │一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│三九│濾紙 │二盒 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四十│硝酸 │一瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四一│鹽酸 │一瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四二│醋酸 │一瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四三│溫度計 │二支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四四│淡黃色液│二瓶 │內政部警政署刑事警察局九││ │體 │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號七之一、及七之二：均││ │ │ │檢出第四級毒品麻黃鹼成分││ │ │ │，另均檢出氯麻黃鹼成分。│├──┼────┼─────┼────────────┤│四五│透明色液│二瓶 │內政部警政署刑事警察局九││ │體 │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號七之三及七之四：未檢││ │ │ │出第二級毒品甲基安非他命││ │ │ │成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│四六│不明結晶│一瓶 │內政部警政署刑事警察局九││ │ │ │十五年七月二十五日刑鑑字││ │ │ │第0000000000號││ │ │ │鑑定書，鑑驗結果：鑑定書││ │ │ │編號八：未檢出第二級毒品││ │ │ │甲基安非他命成分。 │├──┼────┼─────┼────────────┤│四七│蒸餾管 │二支 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四八│醋酸鈉 │一瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│四九│氫氧化鈉│一瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五十│硫酸鋇 │二瓶 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五一│小型脫水│一個 │ ││ │機 │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五二│塑膠桶 │二個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五三│塑膠盤 │十個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五四│紅色盤子│一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五五│藍色盤子│一個 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五六│紙張 │五張 │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五七│化學化工│一本 │ ││ │辭典 │ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五八│裝盛如附│共六個 │ ││ │表一編號│ │ ││ │一至三所│ │ ││ │示液體之│ │ ││ │塑膠桶、│ │ ││ │、塑膠瓶│ │ │├──┼────┼─────┼────────────┤│五九│租賃契約│一份 │偽造「林靖捷」署名一枚及││ │書 │ │指印十五枚 │├──┼────┼─────┼────────────┤│六十│大麻包裝│一個 │ ││ │袋 │ │ │└──┴────┴─────┴────────────┘