臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第176號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人 丙○即 被 告選任辯護人 蔡惠琇律師上列上訴人因被告違反總統副總統選罷舉免法等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第104號，中華民國95年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵字第2137、2397號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○係民國（下同）89年總統、副總統選舉期間之獨立候選人宋楚瑜競選總部之發言人，竟萌使另一候選人己○○不當選及基於妨害己○○、甲○○及己○○之重要幕僚丁○○、戊○○、壬○○及辛○○等人之名義，且基於概括犯意，自89年2月24日起至同年3月10日止間，連續散播下列不實事項，公然誹謗己○○、甲○○及丁○○、戊○○、壬○○及辛○○等人之名譽：㈠、於89年2月24日，在競選總部召開記者會中，指稱己○○在台北市市長任內，財產為不合理增加，超過新台幣（下同）二億元，且四年市長薪水為七百六十一萬八千一百四十元，加上退職金二百萬元，總計不過一千萬元，而去年（即88年）向中選會申報之存款數卻為五千四百三十八萬零三百九十元，其中之差額，明顯為不明來源（下稱第一部分）。㈡、又明知甲○○之股票價值在89年2月24日之市場價值，依當日之收盤市值，亦不過為四千一百四十八萬元，竟昧於事實，於89年2月24日召開記者會，妄指甲○○名下持股市值如未逾一億元，至少亦有七千五百萬元，濫肆誹謗（下稱第二部分）。㈢、並明知己○○與股市炒手「阿丁」無任何淵源，竟虛稱己○○與股市炒手「阿丁」有「特殊關係」，是否和「阿丁」聯手炒作股票等不實言論（下稱第三部分）。㈣、又於89年2月29日以宋陣營發言人身份公開指稱：「甲○○偷賣高價電子股」，並具體指述：甲○○今天上午（89年2月29日上午）在怡富證券的帳戶有交易異動，據了解她上午已經賣掉部分高價電子股」，並要求：「己○○身為總統候選人要光明正大，不要暗渡陳倉，私底下調包拿一些芭樂股賣給他」等不實事實，足生損害於己○○及甲○○之名譽並影響己○○總統之競選（下稱第四部分）。㈤、其亦明知丁○○、戊○○、壬○○及辛○○等人均未擔任任何彩券公司之董事或插乾股，竟於89年3月10日上午某時，至臺灣臺北地方法院檢察署按鈴告發總統參選人己○○先生涉嫌貪瀆，指控己○○先生疑似以「一案多賣」手法，捲入第二宗彩券發行公司成立案，並在媒體面前具體指摘丁○○、戊○○、壬○○及辛○○等人均為己○○先生之親信，並且以不出錢、插乾股的方式擔任這間公司之董事，致丁○○、戊○○、壬○○及辛○○等之名譽受損（下稱第五部分）。案經己○○、甲○○及丁○○、戊○○、壬○○及辛○○告訴、告發偵辦。因認被告丙○涉犯刑法第310條第2項、修正前總統副總統選舉罷免法第81條之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（52年臺上字第1300號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第310條第2項、總統副總統選舉罷免法第81條之罪嫌，係以：㈠、告訴人丁○○、告訴代理人林志豪之指述。㈡、甲○○所持有價證券明細表、公職人員財產申報表。㈢、中國時報、台灣日報、自立晚報、自由時報等報導。㈣、被告召開記者會之錄影帶等為其論據。
四、訊據被告丙○坦承曾於89年2月24日以總統候選人宋楚瑜競選總部發言人之身分，在競選總部內召開記者會表示：己○○與股市炒手阿丁有特殊關係等言論，亦坦認有於上開時、地公開質疑己○○之財產增加、甲○○持有鉅額股票且甲○○私下將高價電子股賣掉等情，但否認有表示己○○與阿丁聯手炒作股票之言論，並無妨害己○○名譽或意圖使其不當選而傳播不實之事之犯行，亦否認有何指稱：丁○○、戊○○、壬○○及辛○○在彩券公司插乾股之言論，亦否認有何妨害己○○、甲○○、丁○○等人名譽或妨害選舉公平性之犯行，辯稱略以：「㈠、未具體指稱己○○與阿丁聯手炒作股票，只是疑問句，因有股市傳言阿丁是甲○○背後軍師，故伊請己○○出面說明是何關係，況當時伊係代表競選總部對外發言，屬團體事務，非關被告個人之行為，且己○○當時是市長之重要政治人物，其品德、個人人格之誠信操守，與公共利益有關，自可受公評事項。㈡、關於己○○之財產狀況，因李敖、乙○○著有「己○○的真面目」一書，先於89年2月22日召開記者會，對外宣稱「己○○市長任內財產暴增為二億元」、「股票估價市值約一億元」，因李敖為知名權威歷史學家、乙○○為市議員，有相當理由確信己○○財產暴增一事為真。且該書內容有提及阿丁等若干己○○、甲○○、陳致中等部分，事後於89年2月24日記者會上，有記者提出該書相關內容，要求表示意見，始被動表示意見，質疑己○○應該說明其與阿丁有什麼特殊關係，所質疑是有所本，並無捏造事實而有誹謗他人之故意。又因看過己○○之公職人員財產申報表及公職候選人財產申報表，認為乙○○所指甲○○持有股票市值一億元尚有過高，故保守表示約為七萬五千元，再表示願以五千萬元購買，並將超過五千萬元部分捐給地震災民，足認有相當理由確信甲○○所持股票市值介於五千萬元至一億元之間，並非明知不實。況所稱股票市值，包括陳致中持有之股票在內。㈢、至於甲○○89年2月29日上午賣掉高價電子股一事，乃聽聞自林瑞圖所言，且甲○○既已同意以五千萬元將所有股票出賣，為防衛自己購得股票之利益，始提醒甲○○不要暗渡陳倉將高價電子股賣掉，並非明知為不實之陳述，亦無毀損甲○○名譽之故意。㈣、關於彩券公司部分，因邢國輝請求陪同前往臺灣臺北地方法院檢察署按鈴告發己○○貪瀆，但並未在場發表言論，係因邢國輝蒙面、不願表明身分，故在場記者將邢國輝之發言內容寫成我的發言內容」等語。
五、證據能力部分：
㈠、起訴書證據清單編號一告訴人丁○○及告訴代理人林志豪之指訴部分：依據刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，且證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，同法第160條亦有明文。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（93年度臺上字第6838號判決參照）。本件告訴代理人林志豪律師係代表己○○、甲○○提出刑事告訴，則林志豪律師到庭僅係單純陳述告訴之意見，顯非陳述其親見親聞被告犯罪行為之證述，要無證據能力。而告訴人丁○○、辛○○於89年5月2日檢察官偵查亦表示對被告提出告訴之意旨及涉嫌犯罪事實，但丁○○、辛○○提出告訴之依據為89年3月11日中國時報6版、89年3月11日自由時報增二版剪報二份及新聞錄影帶一卷，則告訴人丁○○、辛○○既非親見親聞被告有起訴書事實欄記載之言論，僅表示告訴之意，依刑事訴訟法第158條之3、第160條規定，亦無認定被告犯罪事實之證據能力，應予排除。
㈡、起訴書證據清單編號三之中國時報、臺灣日報、自立晚報及自由時報剪報等部分：分別為下列內容：
１、第一、二、三部分，即起訴書事實一㈠㈡㈢部分：89年2月25日臺灣日報三版及四版剪報各一份，與本案待證事實相關部分為：「宋陣營昨天召開記者會，質疑己○○在擔任臺北市長期間，四年市長薪水共計新臺幣（下同）7,618,140元，加上退職金兩百萬元，總和不過一千萬元，但在己○○名下財產卻超過兩億元，這還不包括移轉到子女名下部分，財產增加顯然不合理，因此要求己○○出面說清楚、講明白」、「宋陣營發言人丙○表示，根據民國84年己○○當選臺北市長時，向監察院所提出的公職人員財產申報資料，及去年向中選會所提出的總統候選人財產申報資料顯示，己○○的財產可以分為有價證券、現金存款、房地產和其他（如VOVOL高級轎車一輛）四大部分。有價證券部分主要為股票，民國84年己○○向監察院申報持有六萬八千股，以票面價值每股10元計算總計688,310元。到了去年，持股增加為150萬股，票面價值高達15,080,170元。丙○表示，己○○向中選會申報的持股，還不包括移轉到子女名下的100萬股南亞科技股票，短短四年間暴增二十幾倍，其中玄機何在？外傳己○○和股市炒手『阿丁』有『特殊關係』，是否與『阿丁』聯手炒作，己○○應該出面說明」、「丙○並指出，己○○名下持股包括高科股仁寶、光寶、旭麗電子及傳統產業股如聲寶、遠紡等，據估計總市值超過七千五百萬元，而扁陣營副總幹事李逸洋卻說只值三千五百萬元，甲○○的說法則為五千萬元。丙○說，甲○○的說法顯然不實，如果甲○○願意出售手中持股，他願意出資五千萬元全部搜購」、「至於在現金存款部分，民國84年己○○申報數目為11,679,364元，去年向中選會申報的存款數則為54,380,395元。丙○表示，己○○擔任四年臺北市長的薪水共計7,618,140元，加上退職金兩百萬元，總計不過一千萬左右，而且己○○並未變賣任何房地產，其中明顯出現不明來源」、「宋陣營昨天召開記者會，質疑己○○在擔任臺北市長期間，財產明顯不合理增加，丙○表示，己○○手中持股至少價值七千五百萬元以上，而己○○夫人甲○○竟然宣稱只值五千萬，如果甲○○願意出售，他將出資五千萬元全數搜購」等情（89年度他字第867號卷第8至9頁）。
２、第四部分，即起訴書事實一㈣部分：89年2月29日自立晚報報導：「宋陣營發言人丙○上午指出，甲○○今天上午在怡富證券的帳戶中有交易異動，據了解她上午已經賣掉部分高價電子股，丙○要求己○○夫妻身為總統候選人要光明正大，不要暗渡陳倉，私底下調包拿一些芭樂股票給他」等情（89年度他字第867號卷第7頁）。
３、第五部分，即起訴書事實一㈤部分：89年3月11日中國時報六版報導：「丙○說，己○○所涉入第二家彩券公司，設立在臺北市○○路○○○號8樓，董事成員包括民進黨臺北市黨部前主委丁○○、臺北市議員戊○○、壬○○、民間人士黃博智、辛○○及『詹董』等六人，多為己○○的親信，並且以不出錢、插乾股的方式擔任董事，他質疑這家彩券公司與己○○的關係」，及89年3月11日自由時報增二版報導：「丙○表示，己○○於臺北市長任內，涉嫌利用安排親近人士在一家民間彩券公司擔任董事的方式籌辦公益彩券，董事名單包括民進黨臺北市黨部前主委丁○○、民進黨籍臺北市議員戊○○、壬○○、民間人士黃博智、辛○○及『詹董』等六人，這些人不但多是己○○的親信，且以不出錢、插乾股的方式出任董事，可見這家彩券公司與己○○的關係極為特殊」等內容（89年度他字第1240號卷第3、4頁）。
㈢、按報紙之報導為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據，有以下之最高法院判決可資參照：①、「中國時報報導上訴人被人持槍脅迫犯案之資料，並無證據能力，原審未採為上訴人有利之證明，並傳訊記者高興宇報導是否屬實，復無採證違法或應於審判期日調查之證據，未予調查之違法可言（94年度台上字第2728號）」。「新浪雜誌、新台灣週刊、東森新聞報等之報導，於法均不具證述本件事實之證據能力（93年度台上字第4281號）」。「報紙刊載之新聞，雖係報導該事項之記者採訪所得，但其訊息之來源為何？究係其親自所見所聞之體驗事實？抑來自傳說風聞之事實？則欠明朗，該報導之事項又無法經由調查程序擔保其真實性，自不具證據能力（93年度台上字第1718號）」。「報紙刊載之訊息，是否絕未摻以記者或報社編輯個人意見而與事實完全相符，揆諸日常經驗法則，已非無疑竇，且上開報紙所刊載之訊息，如非由證人在有偵查或審判權之人員面前，以言詞陳述，又非由法院依直接審理方式加以調查，該證據資料，應難認有證據能力。原判決認定上訴人有前揭犯行，所依憑台灣時報及自立早報之上開報導內容，如非證人於法庭上之陳述，又未經法院依直接審理方式加以調查，當無證據能力（92年度台上字第494號）」。「媒體報導之消息來源如何，有否傳聞成分，於訴訟上有否足為證據之資格，非無疑異。原判決逕引媒體報導資為上訴人犯罪之論據，其採證自非適法（91年度台上字第3556號、91年度台上字第2850號）」。「新聞媒體所為刊載、報導，或係自他人傳聞而來，或不無涉及個人主觀之判斷，其本身既無從依直接審理方式加以調查，應無證據能力。原判決執之為上訴人犯罪論據之一，自屬採證違法（94年度台上字第6536號）」。「報紙刊載之新聞，雖係報導該事項之記者採訪所得，但其訊息之來源為何？究係其親自所見所聞之體驗事實？抑來自傳說風聞之事實？則欠明朗，該報導之事項又無法經由調查程序擔保其真實性，自不具證據能力（93年度台上字第1718號）」。「新視波地方新聞播報記者陳芝艷及攝影記者施連松於本件交通事故發生當日到達車禍現場拍攝車禍後之現場狀況及在現場訪問不詳姓名成年男子之錄影帶訊息，既非由證人在偵查或審判職權之人員面前，以言詞陳述，又不能由法院依直接審理方式加以調查，訴訟當事人復無從對之行使詢問及詰問權，固應認其無證據能力。原判決採為判決之基礎，其訴訟程序稍嫌微疵（92年度台上字第2412號）」。「聯合晚報記者江元慶報導有關秘密證人稱命案現場出現之男人聲音非張木村聲音等情，係傳聞證據（91年度台上字第4640號）」。「報紙上登載之訊息，法院無從依直接審理方式加以調查，性質上屬傳聞證據，不得採為判斷之依據。原判決採憑剪報資料所載，資為不利於上訴人之認定，亦有可議（95年度台上字第3047號）」。「報紙刊載之新聞，乃屬傳聞證據，不具證據能力（85年度台上字第2556號）」。依據前述最高法院判決之見解，１、起訴書事實一㈠㈡㈢部分：89年2月25日臺灣日報三版及四版剪報各一份。２、起訴書事實一㈣部分：89年2月29日自立晚報剪報。３、起訴書事實一㈤部分：89年3月11日中國時報六版剪報。89年3月11日自由時報增二版剪報等，均屬於傳聞證據而無證據能力，且辯護意旨亦敘明並未同意剪報之證據能力，是均不得作為證據。
㈣、查刑事訴訟法於92年2月6日修正公布，於同年9月1日施行，增定第159條至第159條之5等規定。上開法條施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7之3條定有明文。又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被告丙○及其選任辯護人除認偵查卷附中國時報、臺灣日報、自立晚報、自由時報等剪報、告訴人丁○○、告訴代理人林志豪之陳述應無證據能力外，對於本判決所引用其他各項證據方法，於審判程序均未爭執其等之證據能力，堪認被告同意作為證據，審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。至於檢察官認被告所提出之「己○○的真面目」一書並無證據能力，因係被告以外之人於審判以外之陳述，固非無見，惟該書之作者乙○○已經到庭作證書內記載內容，是該書之記載即因證人乙○○之具結證述，而具備證據能力。
六、按「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。不論刑法上之誹謗罪或總統副總統選舉罷免法第90條之規定，均屬對於言論自由依傳播方式所加之限制，亦即二者之構成要件均須在憲法保障言論自由權及憲法第23條之規範下，始能成立。刑法第310條第3項前段以對於所誹謗之事，能證明其為真實者不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確實真實，始能免於刑責。惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩，亦不得以此項規定而免除檢察官或自訴人於訴訟程序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或法院發現其為真實之義務（司法院釋字第509號解釋意旨參照）。同理，總統副總統選舉罷免法第90條之所謂散布謠言或傳播不實之事，亦應為相同之解釋，即除應以散布、傳播虛構具體事實為構成要件外，尤須具有故意之一般要件。因此，若行為人對於所傳播之言論內容所提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，欲成立上開罪責，檢察官或自訴人仍須負行為人故意虛構具體事實之舉證責任，法院亦不能免除發現真實之義務（94年度台上字第975、2502號判決，均採相同之見解）。又陳述事實與發表意見不同，事實始有證明真實與否之問題，意見則為主觀之價值判斷，無所謂真實與否，在民主多元社會各種價值判斷皆應容許，不應有何者正確或何者錯誤而運用公權力加以鼓勵或禁制之現象，僅能經由言論之自由市場機制，使真理愈辯愈明而達去蕪存菁之效果。對於可受公評之事項，縱然以不留餘地或尖酸刻薄之語言文字予以批評，亦應認為仍受憲法之保障。蓋維護言論自由即所以促進政治民主及社會之健全發展，與個人名譽可能遭受之損失兩相衡量，顯然有較高之價值。惟事實陳述與意見發表在概念上本屬流動，有時難期其涇渭分明，若意見係以某項事實為基礎或發言過程中夾論夾敘，將事實敘述與評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題（司法院釋字第509號解釋吳庚大法官協同意見書參照）。是被告是否該當總統副總統選舉罷免法第90條、刑法第310條第1、2項之罪，自應審認：㈠、被告究竟是散布、傳播虛構具體事實，或係以某項事實為基礎發表意見。㈡、被告對於所傳播之言論內容，如已提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，有無積極證據足證上訴人確有虛構具體事實之故意（96年度台上字第3384號判決參照）」。又「總統副總統選舉罷免法第90條（修正前第81條）之罪所稱散布謠言、傳播不實之事，應以散布、傳播屬虛構之具體事實為構成要件，乃屬故意犯，故除須具備上揭特別要件外，仍須具有故意之一般要件。因此若行為人對於所傳播之內容，已顯示其出處足認並非全然無據或憑空虛捏，縱然未再詳查事實真相，如欲以該罪責相繩，依司法院大法官釋字第509號解釋意旨，檢察官或自訴人仍須就行為人之故意負舉證責任（94年度台上字第5390號）」。依據起訴書證據清單之記載，共有編號一至四，共四項證據，其中編號一：告訴人丁○○及告訴代理人林志豪之指訴。編號三：中國時報、臺灣日報、自立晚報、自由時報等，均不具備證據能力，已經敘明理由於前。而編號四：錄影帶一卷，經原審當庭勘驗結果，係己○○競選總部發言人李逸洋召開記者會之經過，並無被告於89年2月24日記者會發言過程之錄影畫面，此有勘驗筆錄足徵（原審卷一第238至241頁），是不得據為認定被告有何妨害名譽或傳播不實之事之證據。而編號三：甲○○所持有有價證券明細表、公職人員財產申報表，均無從證明被告丙○有起訴書事實欄記載事實之「故意」，是檢察官之舉證顯有不足。
七、經查：
㈠、第一部分與第二部分，即起訴書事實一㈠㈡所記載之：【㈠、於89年2月24日，在競選總部召開記者會中，指稱己○○在台北市市長任內，財產為不合理增加，超過新台幣（下同）二億元，且四年市長薪水為七百六十一萬八千一百四十元，加上退職金二百萬元，總計不過一千萬元，而去年（即88年）向中選會申報之存款數卻為五千四百三十八萬零三百九十元，其中之差額，明顯為不明來源】部分，與【㈡、又明知甲○○之股票價值在89年2月24日之市場價值，依當日之收盤市值，亦不過為四千一百四十八萬元，竟昧於事實，於89年2月24日召開者會，妄指甲○○名下持股市值如未逾一億元，至少亦有七千五百萬元，濫肆誹謗】部分：按刑法第310條第3項規定：「對誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑罰權之範圍，非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自行證明其言論內容確屬真實，始能免於刑責，惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗罪之刑責相繩（大法官釋字第509號解釋文）。則行為人若對於所傳播之言論內容能提出其出處並非無據或出於虛捏，縱疏於自行查證事實真相，但已足認其有相當理由確信其發表之言論內容應屬真實，即難認有傳播不實之事或誹謗他人名譽之故意，而無須證明其言論內容確為真實（94年度台上字第975號、93年度台非字第108號、89年度台上字第6741號判決）。起訴書認為被告於89年2月24日第10屆總統選舉期間，在宋楚瑜競選總部以召開記者會之方式，公開指稱：告訴人己○○在臺北市市長任內，財產不合理增加為二億元，以其四年市長薪水7,618,140元、退職金二百萬元，總計不過一千萬元，而己○○於88年向中央選舉委員會申報之存款數卻為54,380,390元，其中之差額，明顯為不明來源；此外，其妻甲○○持有之股票，依89年2月24日收盤市值計算，縱未逾一億元，至少亦有七千五百萬元等言論之事實，雖有卷附89年2月25日臺灣日報三版、四版剪報各一份足憑（89年度他字第876號卷），然前述之剪報均屬於傳聞證據而無證據能力，被告丙○雖於偵查、原審及本院審理均稱有上開言論（89年度他字第867號卷第65頁反面至第66頁、原審卷㈠第71頁、原審卷㈡第232頁），但仍僅為被告之自白，而無補強證據證明真實性。縱僅以被告之自白認定事實，然關於告訴人己○○之財產狀況，觀諸告訴人己○○、甲○○提出附卷之84年、86年公職人員財產申報表、89年公職候選人財產申報表等件所載財產情形（89年度他字第867號卷第19至41頁），房地產部分，於86年間，陳致中受外祖母贈與臺北市○○○路房地一筆、己○○將民生東路房地一筆贈與甲○○、甲○○出賣其所有臺北市○○○路房地一筆供福爾摩沙基金會作為辦公室使用後，剩餘包括臺南縣官田鄉、臺北市○○○路、南京東路、民生東路各一筆，並無增購其他不動產，至於該四筆房地之價值如何，則有待鑑定。存款方面，渠等於89年間申報之存款總額雖由84年間5,206,397元增加為48,420,604.5元，但其中包括以告訴人己○○名義在華南銀行、郵局開設之總統選舉專戶內之款項，若將選舉專戶款項扣除後，被告己○○、甲○○私人存款合計12,652,548元，僅增加7,446,151元，加上甲○○另有出賣上開臺北市○○○路房地之收入，再加以被告所指告訴人己○○擔任臺北市長4年薪水7,618,140元及退職金二百萬元，告訴人己○○、甲○○之私人存款並無明顯不合理之增加。再關於告訴人己○○、甲○○、陳致中持有有價證券之價值，經原審函詢臺灣證券交易所股份有限公司覆以93年6月2日台證交字第0930012455號函、怡富證券投資信託有限公司93年6月3日摩信（93）作字第469號函、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會93年6月14日中信顧字第0930003698號函、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心93年6月16日（93）證櫃交字第16646號函、臺灣證券交易所股份有限公司94年9月9日台證監字第0940026418號函、彰銀安泰證券投資信託股份有限公司94年9月28日（94）彰安字第
940 92802號函（ 原審卷㈠第133至152、119至121、157至
158、163至164頁，原審卷㈡第15至17、24至26頁）所示數量及市值計算，合計己○○、甲○○、陳致中於89年2月23日、24日所持有之股票及基金市值僅約五千餘萬元，與被告所指七千五萬元尚有三分之一之差距，則被告上開言論內容或與前述函查計算有所不符。然被告於89年2月24日記者會中直指告訴人甲○○持有股票之市值：「至少七千五百萬元」等語，旋於翌日即89年2月25日明確表示：「願意以五千萬元購買己○○、甲○○及陳致中名下所有股票」等語，此有89年2月25日中國時報第六版附卷可考（原審卷㈠第63頁），可見被告粗估己○○、甲○○及陳致中持有上市及未上市股票價值合計介於五千萬元至一億元之間，尚非無見。再據己○○於參選第10屆總統時提出之公職候選人財產申報表所載，有價證券部分有甲○○所有之聯電17,000股、遠東紡織10,700股、華南銀行12,000股、臺北企銀15,680股、中華開發85,400股、臺灣水泥1,941股、元富證券188,493股、旭麗電子6,000股、南亞科技1,210股、台基電41,025股、仁寶電子20,428股、光寶電子5,760股、怡富新興科技基金三百萬元、怡富龍揚基金三百萬元、彰化銀行成長基金五百萬元等情，經原審函詢臺灣證券集中保管股份有限公司於93年6月4日以證保法字第0930023235號函覆甲○○於89年2月23日至2月24日間之持股數，其中南亞科技股數增加為12,210股、仁寶電子增加為20,448股，並另增持有英業達1萬股等情，有該函檢附持股明細表可稽（原審卷㈠第124至127頁），是被告發言當時，甲○○持有股票確較財產申報時有所增加，即難僅憑財產申報表加以估算。此外，己○○於88年間雖持有臺北市第一信用合作社一萬元社股，然因臺北市第一信用合作社非上市公司，僅知票面金額為100元，而無法確定其市價金額，此亦經臺北市第一信用合作社94年9月26日北市一信法字第1444號函、95年3月10日北市一信法字第171號函覆明確（原審卷㈡第21至22、69至70頁），則縱臺北市第一信用合作社本身尚無法估算社股之市值，亦難苛求被告有能力精確估計。況己○○持有上開社股於89年間已出售完盡，亦有財政部臺北市國稅局95年8月21日財北國稅資字第0950211154號函檢附己○○於88、89年間全國財產稅總歸戶財產查詢清單足憑（原審卷㈡第213、216頁），且財政部臺北市國稅局特以95年7月24日財北國稅資字第0950211049號函敘明上開財產資料應予保密之旨（原審卷㈡第181頁），可見己○○之財產變動情形顯非被告所能得知。再陳致中於89年間持有南亞科技182,265股及南亞塑膠111,000股，既未記載於公職候選人財產申報表上，又較李敖、乙○○書中財產列表有所增添，則被告認應加計此二部分股票市值，亦非無據。綜上可知己○○、甲○○、陳致中持有股票及基金之數量及市值，均處於無固定之浮動狀態，無法僅以89年公職候選人財產申報表所載數量為準，被告以告訴人己○○公職候選人財產申報表及李敖、乙○○著書計算之一億元為基礎，加以自己評估上開變動情形後，認定約值七千五百萬元，並公開表示願以五千萬元購買，即屬有所本，自難遽認被告係惡意虛捏不實之事加以傳播。又李敖、乙○○合著「己○○的真面目」一書尚未出版前，先於89年2月22日上午召開記者會表示：「根據己○○向中央選舉委員會申報之財產，包括現金存款、股票及房地產等，已達二億二千餘萬元，但據己○○在臺北市長任內第一年之財產總和不超過七千萬元，而其妻甲○○持有之股票原僅六萬八千多股，現已增加為150多萬股，為何財產暴增，啟人疑竇等情，乙○○並提供財產估算表供媒體參考、刊登，此有被告提出之89年2月22日聯合晚報四版剪報一紙附卷可參（原審卷㈠第61頁至反面，此雖屬於傳聞證據，但由被告提出顯係同意作為證據），並經原審函詢聯合報系覆以上開報載內容為真正（同上卷第91至93頁），及函詢國內各報覆以89年2月23日臺灣日報第26版、中華日報、聯合報第4版、中央日報第4版、中國時報、中時晚報等剪報亦有如上內容之報導無誤（同上卷第80至110頁），顯見李敖、乙○○於89年2月22日新書記者會上已質疑己○○於臺北市長四年任內財產暴增、甲○○持有高價股票之事。再輔以李敖、乙○○合著「己○○的真面目」一書於「他的房地產—置產疑雲重重」及「他的股票—市長夫人聚財有術賺翻了」二章中，除文字陳述外，確有詳細表列己○○、甲○○、陳致中名下之有價證券、存款、汽車、房地產等項，並估算價值（見「己○○的真面目」一書第39至66頁），核與上開聯合晚報報載之表格相符，且據證人乙○○證述在卷，則被告以此列表內容為基礎，於89年2月24 日召開記者會質疑己○○一家人之財產狀況，尚非毫無所本。綜上，被告既依李敖、乙○○於89年2月22日新書記者會發表之己○○財產狀況一覽表為憑，各項與己○○於84年至89年間之財產申報表所載財產內容大致相符，又加計己○○、甲○○、陳致中新增持有股票，粗估市值約為7千5百萬元，雖經原審函查己○○等三人當時持有股票市值僅有5千餘萬元，但揆諸上揭最高法院接櫫之意旨，被告僅須具相當理由相信其言論內容為真實即可，無須證明其言論內容絕對與事實相符，況告訴人己○○等人持有股票及基金因屬保密事項，又時刻變動，被告難以得知，實難逕認被告明知為不實之事而惡意傳述。又己○○為第10屆總統候選人，其前於臺北市長任內是否清廉、財產是否不合理增加，確係攸關公共利益之重要議題，被告就此與公共利益相關之事，有相當理由相信其所發表之言論內容大致真實，即難認定其有傳播不實之事或誹謗己○○、甲○○名譽之惡意，依刑法第310條第3項前段規定及最高法院上開判決說明，即不得令負誹謗罪或總統副總統選舉罷免法所定傳播不實之事罪等罪責。
㈡、第三部分，即起訴書事實一㈢所記載之：【㈢、並明知己○○與股市炒手「阿丁」無任何淵源，竟虛稱己○○與股市炒手「阿丁」有「特殊關係」，是否和「阿丁」聯手炒作股票等不實言論】部分：經查，前述起訴書事實一㈠㈡㈢部分相關之89年2月25日臺灣日報三版及四版剪報各一份，並無證據能力，已經敘明理由於前，且被告丙○否認有表示己○○與「阿丁」聯手炒作股票之言論，因此，並無證據足以證明被告丙○此部分之犯罪嫌疑。而綽號「阿丁」之股市炒手本名為陳賢保，因犯證券交易法所定連續意圖抬高及壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出之罪，經臺灣臺北地方法院於83年5月31日以82年度訴字第2443號刑事判決、本院於86年11月26日以86年度上更㈠字第231號刑事判決判處有期徒刑二年，經最高法院於88年3月11日以88年度台上字第1143號撤銷原判發回更審，本院92年度重金上更㈢字第2號刑事判決判處有期徒刑二年，復經最高法院以94年度台上字第6536號判決撤銷發回，本院於97年2月13日以94年重金上更㈣字218號判處有期徒刑二年，緩刑四年確定，有前案紀錄表在卷可查，而依據李敖、乙○○合著「己○○的真面目」一書之內容所載：「甲○○是台北市長夫人，是近水樓台先得月，她玩的股票經常一玩十幾家，忍不住時下海大撈一票，也合乎邏輯。要看甲○○的『聚財術』，就得從永昌投信證券部的貴賓室裡看玄機了」，「甲○○在這種環境下，消息能不靈通嗎？當然多多少少會與市場派交換訊息、互通有無，進而進場玩它一票，況且股市行情多變化，進出號子貴賓室的人，大都是擁有相當財力中實戶以上者，市場大戶本來就很會鑽營，利用其中資源翻雲覆雨的殺進殺出，也多是事實，領著市長夫人頭銜的甲○○或許被相中，更不足為奇。新象藝術機構在陳市長任內，接到了台北市政府通過或配合舉辦的活動，號子盛傳此多少與甲○○在永昌貴賓室裡玩股票有關聯，是否屬實，甲○○應加以澄清」，「更何況利用政商勾結炒股票的人都不笨，市長夫人把從股市賺來的投機錢轉而投入前景看好的電子股，或者替寶貝兒子陳致中大買南亞科技未上市股票十四萬五千股，就相當程度有掩人耳目的盤算了」，「另外，市場人士指出，86年4、5月間，台北市政府強烈執行拆除十四、十五號公園窮人的房屋過程中，號子內就屢有流言飛向甲○○，說她有利用人頭買賣欣欣股票，欣欣大眾位於十四、十五號公園旁，己○○拆十四、十五號公園預定地，欣欣地皮水漲船高，被當時股市超級大戶「阿丁」陳賢保相中介入炒作，當公園順利拆除後，欣欣股價大幅揚升，在短短的一個半月便從每股六十三元，一路不回的飆到每股一百二十七元，如此勁升超過一倍的漲幅，如果流言屬實，甲○○從中賺了多少錢，至今也是個謎」，「至於己○○，要面對的應該是：陳致中從何持有十四萬五千股的南亞科技？轉移時贈與稅申報否？以及未上市股票南亞科技交易是否涉及違法？是否官商勾結？高價低買（低報）涉及逃漏交易稅？甲○○炒作資產股等內情？一連串的疑問，恐怕都要等己○○和其家人來向社會說明清楚等情（見「己○○的真面目」一書第60至65頁）。而該書內容即已提及股票市場傳言甲○○買賣股票之種類、數量，利用官商勾結炒股票，及與「阿丁」之關係等情，因而質疑己○○財產增加之來源，並提及要己○○向社會說明清楚等情，以李敖係著名作家，乙○○為市議員，均享有相當社會地位，其二人之著作即有使人信其為真實，且該書上開內容所述亦屬合理懷疑，然被告丙○否認於89年2月24日召開記者會表示：外傳己○○與「阿丁」有特殊關係等情，而檢察官又未舉證證明被告丙○確實有此部分言論，即不能僅以無證據能力之剪報，遽認被告指稱己○○與「阿丁」聯手炒作股票。
㈢、第四部分，即起訴書事實一㈣所記載之：【㈣、又於89年2月29日以宋陣營發言人身份公開指稱：「甲○○偷賣高價電子股」，並具體指述：甲○○今天上午（89年2月29日上午）在怡富證券的帳戶有交易異動，據了解她上午已經賣掉部分高價電子股」，並要求：「己○○身為總統候選人要光明正大，不要暗渡陳倉，私底下調包拿一些芭樂股賣給他」等不實事實，足生損害於己○○及甲○○之名譽並影響己○○總統之競選】部分：經查，此部分檢察官係以89年2月29日自立晚報剪報為依據，然該剪報屬於傳聞證據而無證據能力，已經敘明理由於前，至於被告雖於偵查、本院審理不否認有上開言論內容（89年度他字第867號卷第65頁反面），然僅係自白，並無補強證據，且檢察官並未舉證證明，又原審檢察官雖聲請詰問撰稿記者王珍瑜，但王珍瑜經合法通知未到庭，而經檢察官當庭捨棄證人，被告方面亦未加聲請傳喚該名記者到庭詰問核實（原審卷㈡第140頁），僅傳訊證人林瑞圖以證明上開發言所指消息來源為林瑞圖（原審卷㈡第61頁）。縱僅以被告之自白認定此部分事實，而原審函查甲○○於89年2月29日當日在怡富證券帳戶實無任何交易異動紀錄，有怡富證券投資信託有限公司以93年6月3日摩信（93）作字第469號函敘明在卷（原審卷㈡第119頁），惟被告於原審辯稱：「係根據林瑞圖之發言」等語，並經證人林瑞圖於原審證稱：「（提示原審卷㈠第66頁被證六剪報）剪報中，記者是否有採訪你關於甲○○於怡富證券賣股票的事？）有」、「當時是怡富證券的股票交易員拿出交割單出來給我看，當時我是民意代表，對於這件事要提出質疑」、「（（提示原審卷一第66頁剪報）剛才辯護人給你看有關於自立晚報所寫，甲○○在怡富證券賣電子股，這位撰稿記者紐因因是否有採訪你？）因為該名記者有問過我，我有說如果不相信可以去問怡富證券」、「那時怡富證券有人講，立法院就有人在質疑，坊間都有人在講，但是我第一個公開講出來」、「宋陣營的王人達、陳萬水有來找我聊，聊天中有提到怡富賣股票的事」等語（原審卷㈡第190至192頁），可見證人林瑞圖證述內容非虛。則縱使僅以被告自白稱有：「甲○○於89年2月29日上午出賣高價電子股」一事，然此既據證人林瑞圖先表示有怡富證券交易員為證，被告透過記者、王人達或陳萬水輾轉得知林瑞圖之發言，以此作為其言論基礎，據而公開發表：甲○○在怡富證券帳戶有異動之言論，即非憑空捏造，被告主觀上有相當理由信其為真。況被告陳明透過媒體表示願以五千萬元購買己○○、甲○○及陳致中名下所有股票後，甲○○旋即表示同意出售。則被告因此特別關注甲○○是否將高價電子股出脫，亦屬人情之常，難認被告有何誹謗告訴人甲○○名譽之惡意。綜上，被告此部分言論內容雖與事實不合，然揆諸上述最高法院判決見解，本難課以被告證明其所言完全與事實相符之義務，被告既本於證人林瑞圖先前表示消息來自於怡富證券交易員，又慮及甲○○私下賣掉市值較高之股票，致將來取得之股票不及五千萬元價值，則被告應非毫無憑據地虛構事實，難於逕認被告明知為不實之事而傳述，即難認其有貶損告訴人甲○○名譽之實質惡意。
㈣、第五部分，即起訴書事實一㈤所記載之：【㈤、其亦明知丁○○、戊○○、壬○○及辛○○等人均未擔任任何彩券公司之董事或插乾股，竟於89年3月10日上午某時，至臺灣臺北地方法院檢察署按鈴告發總統參選人己○○先生涉嫌貪瀆，指控己○○先生疑似以「一案多賣」手法，捲入第二宗彩券發行公司成立案，並在媒體面前具體指摘丁○○、戊○○、壬○○及辛○○人等均為己○○先生之親信，並且以不出錢、插乾股的方式擔任這間公司之董事，致丁○○、戊○○、壬○○及辛○○等之名譽受損】部分：經查，起訴書所引之89年3月11日中國時報六版報導：「丙○說，己○○所涉入第二家彩券公司，設立在臺北市○○路○○○號8樓，董事成員包括民進黨臺北市黨部前主委丁○○、臺北市議員戊○○、壬○○、民間人士黃博智、辛○○及『詹董』等六人，多為己○○的親信，並且以不出錢、插乾股的方式擔任董事，他質疑這家彩券公司與己○○的關係」及89年3月11日自由時報增二版報導：「丙○表示，己○○於臺北市長任內，涉嫌利用安排親近人士在一家民間彩券公司擔任董事的方式籌辦公益彩券，董事名單包括民進黨臺北市黨部前主委丁○○、民進黨籍臺北市議員戊○○、壬○○、民間人士黃博智、辛○○及『詹董』等六人，這些人不但多是己○○的親信，且以不出錢、插乾股的方式出任董事，可見這家彩券公司與己○○的關係極為特殊」等內容（89年度他字第1240號卷第3、4頁），該等剪報為傳聞證據，不得作為證據。而告訴人丁○○、戊○○、壬○○及辛○○等四人之所提告訴狀，及告訴人丁○○、辛○○於偵訊中所言，均僅能表明提出告訴之意，但告訴人丁○○等四人既非親見親聞被告犯罪行為，又未於偵查或審理具結證述，其所言自無證據能力，又上開剪報二份均屬傳聞證據，又無例外得具證據能力之情形，依刑事訴訟法第158條之3、第159條第1項、第160條規定，亦無證據能力，均已如上述，自不得採為認定被告之犯罪證據。且被告丙○始終於偵查、審理程序均否認上開內容為其所言，辯稱略以：「記者將檢舉人邢國輝所述寫成是我說的」（89年度他字第867號卷第66頁反面至第67頁、原審卷㈠第41至42、71、243頁、原審卷㈡第232頁），再上開剪報報導內容，經證人即記者庚○○、癸○○於原審均證稱：無法記憶當時採訪經過、無法記得新聞來源、無法記得「丙○說」等段落之引述來源等語（原審卷㈡第135、138、139頁），實難逕採為不利於被告之認定。再據證人賴志威於原審證稱：「因為邢國輝要控告己○○，邢國輝說他有具體事證要控告己○○，當時我也不知道他講的具體內容是什麼，就陪同邢國輝一起去」、「當時邢國輝有拿一本書面給丙○，丙○還沒看，我想來拿看，邢國輝很神秘，說他有很寶貴的證據，我與丙○都沒有看到內容」、「（邢國輝到宋楚瑜競選總部時，除了一本書面資料外，有無帶錄音帶）有」、「那就是邢國輝要控告的內容，但時間太久了我記不起來」、「我們有當場播放來聽」、「在地檢署門口有再播一次，當時有
一、二個記者在場，不是正式的記者會，是邢國輝與記者私下的談話」、「（你說在地檢署門口時，被告有無與記者對話？）不記得」等情（原審卷㈡第222至223頁），即可證實告發人邢國輝曾與記者對話，而無法記憶被告是否向記者發表言論。況邢國輝於89年3月10日以秘密證人A1身分向臺灣臺北地方法院檢察署告發己○○貪瀆一案，確據邢國輝指稱：「己○○在競選的時候接受黃博智的捐贈一億多元，我有捐助四百多萬元，另有二位現任市議員及民進黨高主委志鵬。而己○○說他當選市長要協助我們公司成立發行彩券」等語，記明於筆錄，邢國輝並提出錄音帶4捲附卷，此經原審調取臺灣臺北地方法院檢察署89年度他字第979號偵查卷全卷可憑，是檢察官起訴書所載言論內容，究係被告之發言，或為邢國輝之發言，即有可疑。此外，因林瑞圖於89年2 月23日前即先質疑己○○以公益彩券為名實行詐騙云云，並向臺灣臺北地方法院檢察署告發之情，業據證人林瑞圖於原審證述明確（原審卷㈡第188至第189頁），則被告於89年3 月10日接獲邢國輝檢舉上情，並提出書面資料及錄音帶為據，被告自有相當理由信其為真，遂陪同邢國輝前往地檢署按鈴告發，實難認定被告明知為不實之事，而與邢國輝有何犯意聯絡，推由邢國輝向媒體記者發言而散布於眾之情。此部分最高法院97年度台上字第988號發回要旨雖略以：【惟89年3月11日中國時報第六版報導記載：「丙○說，己○○所涉入第二家彩券公司，設立在台北市○○路○○○號八樓，董事成員包括民進黨台北市黨部前主委丁○○、台北市議員戊○○、壬○○、民間人士黃博智、辛○○及『詹董』等六人，多為己○○的親信，並且以不出錢、插乾股的方式擔任董事，他質疑這家彩券公司與己○○的關係。自稱熟知內情的邢姓『秘密證人』說，他是透過己○○的民間友人黃博智出面募款投資這家彩券公司……邢某說……」；另同日自由時報增二版報導記載：「丙○表示，己○○於台北市長任內，涉嫌利用安排親近人士在一家民間彩券公司擔任董事的方式籌辦公益彩券，董事名單包括民進黨台北市黨部前主委丁○○、民進黨籍台北市議員戊○○、壬○○、民間人士黃博智、辛○○及『詹董』等六人，這些人不但多是己○○的親信，且以不出錢、插乾股的方式出任董事，可見這家彩券公司與己○○的關係極為特殊……此外，一位自稱與馬永成熟識的秘密證人則宣稱，他因相信己○○與黃博智關係密切才投資該彩券公司……」各等語，有影印之前揭報導在卷可憑（89年度他字第1240號卷第3、4頁）。如上開影本所載無誤，中國時報及自由時報之報導，均係就被告及檢舉人邢姓證人之指訴內容，分別撰述，且參之證人即自由時報記者癸○○於第一審法院證稱：「這種政治人物按鈴申告的新聞，一般是公司通知我，特定政治人物會在特定時間抵達地檢署按鈴申告，會請我們做準備，我們會根據政治人物在現場的發言或提出的書面資料撰寫新聞稿」「通常都有到（現場採訪），有一種特別情況沒有到，就是根據電視台媒體現場採訪錄影或廣播電台的採訪錄音來撰寫新聞稿」、「（你說錄影、錄音是否一定會有本人的申告內容？）會，所以我才會做引述」；證人即中國時報記者庚○○於第一審法院亦證以：「一般來講，都會到現場採訪，除非有其他事沒辦法到現場，如果申告的人有提供書面資料，就會引用，如果沒有，就會依據他在現場所說的話」、「（你剛才所說依據現場所說的話是否就是指依據這些話來寫成新聞報導？）是」各等語（第一審卷㈡第136、139頁）。果所證屬實，證人庚○○、癸○○報導新聞時，既均以現場採訪為原則，而於現場採訪時，又係依據政治人物在現場的發言或提出的書面資料撰寫新聞稿；如非現場採訪時，仍會據電視台媒體之現場採訪錄影或廣播電台之採訪錄音來撰寫新聞稿，亦即無論是否現場採訪，彼等皆係依據其親身所見所聞之採訪對象之發言內容而撰寫新聞稿。本件被告於受訪當場苟未曾發言，證人庚○○、癸○○何以均報導被告曾發表上開言論？彼等有無可能以邢國輝之陳述，誤為係被告之發言？自堪研求，原審未詳查慎酌，勾稽明白，且對證人庚○○、癸○○不利於被告之證述部分，究竟如何不足採為被告不利之認定，並未說明其取捨之心證理由，遽行判決，已有證據調查未盡及判決理由不備之違法】等語，經再次檢附最高法院判決通知證人庚○○到庭作證，據其證述：「時間有點遠，我不太記得」等語，則證人庚○○與癸○○二人雖曾證述說係「據他在現場所說的話」等詞，然亦分別陳明無法記憶當時採訪經過等語，則其等之陳述既不明確，即不得據為被告不利之證據。
八、綜上，起訴書所認之被告於89年2月24日記者會中質疑己○○、甲○○及陳致中之財產狀況，於89年2月29日指稱甲○○在怡富證券帳戶有交易異動等言論，係以無證據能力之傳聞證據即剪報為依據，該等證據因係不得作為證據，且被告丙○與辯護人均爭執其證據能力，自不得據為被告不利之證據，縱僅以被告自白有第一、二、四部分即起訴書事實一㈠㈡㈣之事實論述，被告亦提出消息來源及其所憑之依據；又被告以李敖、乙○○之著作「己○○的真面目」一書內容所載質疑甲○○買賣股票與股市名人「阿丁」有特殊關係，甚或炒作股票，請己○○說明等情，而於記者說明會質疑己○○持有大量股票，與「阿丁」有特殊關係等情，該書內容並且據證人乙○○證述在卷，至於第三、五部分即起訴書事實一㈢㈤部分，被告丙○否認此部分犯罪行為，而檢察官所依據之剪報並無證據能力，證人庚○○與癸○○之證詞又分別為：「時間有點遠，我不太記得」等詞，縱僅以被告之自白認為被告有第一、二、四部分之言論，然因認被告應有相當理由信其言論內容有所本而認大致真實，難認被告主觀上有何貶損己○○、甲○○名譽之惡意或意圖使己○○不當選而傳播不實之事之故意。至於第三、五部分即關於阿丁聯手炒作股票與於89年3月10日在臺灣臺北地方法院檢察署門口公然虛指告訴人丁○○、戊○○、壬○○、辛○○等人以不出錢、插乾股方式參與己○○設立之彩券公司等節，亦查無積極證據足以證明被告有公開發表上開言論之行為，尚難認定被告主觀上明知邢國輝告發內容為不實之事而放任邢國輝向記者傳述。從而，起訴書所指上開犯罪事實，均無積極證據足以證明被告犯罪，揆諸上開刑事訴訟法規定及最高法院判例見解，自難逕以修正前總統副總統選舉罷免法第81條及刑法第310條第1項之罪相繩。
九、原審未詳為勾稽，認被告意圖使己○○不當選，而具體指摘己○○財產不合理增加，且與「阿丁」有特殊關係，是否與「阿丁」聯手炒作股票，傳播不實之事，誹謗己○○名譽，足以生損害於己○○參選之公平性及純淨性，對被告予以論罪科刑，容有不當，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕云云，核無理由，至於被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷，改為被告丙○無罪之判決。
十、原判決認被告不構成犯罪而不另為無罪諭知之部分，檢察官上訴意旨略以：「原判決就起訴書證據清單所引用之中國時報、臺灣日報、自立晚報、自由時報等剪報，前以被告未反對適用，亦未請求詰問該供述之人，而認有證據能力；而就告訴人丁○○、戊○○、壬○○及辛○○等人以不出錢、插乾股之方式擔任己○○彩券公司之董事等不實事項部分，及以傳聞證據排除中國時報、自由時報剪報之證據能力，前後矛盾。又證人庚○○、癸○○、賴志威於原審所為證述，縱非蓄意迴護，亦屬避重就輕之詞，若非被告當時有所陳述，焉有同時多家媒體為相同或相似之引述或報導，該等報導應屬事實而值認有證據能力始符合經驗法則與論理法則，上開三名證人均不足採為有利被告之認定」等為由，指摘原判決不當云云。惟查：上開各剪報均屬傳聞證據，是否有證據能力，應視當事人是否同意其內容之真實性，或有所爭執，而有所請求交互詰問為該報導之證人，經法院審酌為該報導之情狀是否有不當製作之情而為證據能力之認定。同理證人證述證明力之認定，亦屬法院本於論理、經驗法則而客觀認定，原審就上開剪報之證據能力，及上揭三證人所為證述之證明力之認定，於原判決理由均已詳為敘明，本院經核並無不當之情，且檢察官復未舉出新事證足以證明被告有上揭起訴之犯行，尚難使本院形成被告有罪之心證，是檢察官之上訴為無理由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 97 年 6 月 17 日