臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第205號上 訴 人即 被 告 乙○○
（現在臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 呂翊丞律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2199號、96年度易字第1832號，中華民國96年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第8599號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑及定執行刑部分均撤銷。
乙○○攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴，處有期徒刑捌年，扣案固定鉗壹支、鐵棍貳支、T字型扳手壹支、鏡子壹面、手套壹副及手電筒壹支，均沒收。
事 實
一、乙○○前因重傷害等案件於88年7月15 日入監執行有期徒刑之刑罰，於92年2月24 日縮短刑期假釋出監接續執行感訓處分，並於93年6月17 日經臺灣岩灣技能訓練所釋放出所（尚不構成累犯），在出監後尚另犯竊盜案件經臺灣臺北地方法院94年度易字第724 號案件審理中發佈通緝。詎其仍不知警惕，於96年3月26日（起訴書誤載為25日）凌晨5時50分許，復意圖為自己不法所有，穿戴其所有之手套1 副，並攜帶其所有之鏡子1面、手電筒1支及客觀上足以對人生命、身體造成傷害危險可供作兇器使用之固定鉗1 支、鐵棍2支、T字型扳手1支等工具，見臺北縣新莊市○○路○段○○○巷○○弄○號之1樓共用大門未關閉，即進入該址樓梯間前往2樓，並使用前開鐵棍2 支及鏡子勾開大門門鎖（未有毀損情事），開門進入甲○○住處內，以前開手電筒照明進入主臥室，竊取甲○○放置在衣櫃上之長褲，攜至客廳，從該長褲右側口袋內拿取現金新臺幣7000元放入其外套口袋，連同該長褲左側口袋內之現金15500元，共竊取現金22500元得手後，適甲○○聽聞聲響驚醒前往客廳察看，乙○○見狀遂立刻持該長褲轉身逃逸，遭甲○○從後方追趕抱住，詎乙○○為防護贓物、脫免逮捕，竟基於傷害之犯意，與甲○○發生拉扯，並以嘴咬傷甲○○之左前臂，藉此掙脫逃跑，旋又在1 樓樓梯口前為甲○○抱住，乙○○即接續為防護贓物、脫免逮捕之犯意，與甲○○發生扭打，同時持前開固定鉗戳打甲○○之頭部數下，而以此等強暴手段，致使甲○○受有右前額挫傷併撕裂傷、左前額挫傷併撕裂傷、後枕部頭皮撕裂傷、左前臂咬傷等傷害，客觀上已達使人難以抗拒之程度，惟甲○○受傷流血後仍奮力抱住乙○○不放，雙方進而跌倒在地，乙○○因此右腳踝骨折，隨後因甲○○之兒子丁聖恩及鄰居到場合力壓制乙○○。旋於96年3月26日凌晨6時許，巡邏警員王寬裕、賴冠瑋接獲通報前來，在臺北縣新莊市○○路○段○○○巷○○弄○號1樓前依法逮捕乙○○，除在其外套口袋內起出竊得之現金新臺幣7000元外，並扣得前開固定鉗1支、鐵棍2支、T字型扳手1支、鏡子1面、手套1副及手電筒1支（另外被告所犯於夜間侵入住宅竊盜、偽造署押、脫逃等罪部分，業經被告於向本院提起上訴後撤回上訴確定）。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含告訴人之指訴、人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告等於原審及本院審理時均陳明對檢察官所提出之證據方法之證據能力沒意見等語，僅爭執告訴人甲○○之指訴是否真實（證明力之問題），而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含告訴人之指訴、人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢及原審審理時，均坦承不諱，核與證人即告訴人甲○○於警詢及檢察官訊問時之指述及本院審理中之證述；證人即告訴人之子丁聖恩於本院審理中之證述；證人即警員王寬裕、賴冠瑋於警詢及檢察官訊問時所為之證述情節均相符，並有固定鉗1支、鐵棍2支、
T 字型扳手1支、鏡子1面、手套1副及手電筒1支扣案，與行政院衛生署臺北醫院96年4月16日診斷證明書1紙、告訴人甲○○傷勢照片5張及96年日出日沒時刻表1份附卷可稽，足認被告自白與事實相符。又公訴意旨雖認被告對告訴人為強暴行為時，僅意在脫免逮捕等情，惟被告前於96年4月15 日警詢時，即已供承其係竊取財物時，為告訴人發現，因防護贓物、脫免逮捕而發生扭打，致使雙方受傷等語明確，核與告訴人於96年3月26 日警詢時證稱：我抱住被告要他把錢還給我，他不還我還要一直跑，所以就和被告發生拉扯，一直到一樓門口就發生扭打等情相合，參諸被告逃逸時仍持所竊得告訴人所有之長褲離去之情狀，堪認被告除為脫免逮捕而當場對告訴人實施傷害之強暴行為外，其主觀上尚同有為防護贓物之意。被告於原審審理時雖辯稱：伊案發當時確有攜帶工具於夜間侵入被害人甲○○住宅行竊，遭被害人發現後遂立即持竊取之長褲逃逸，但被害人從後方追趕抱住伊致伊無法呼吸，不得已始咬傷被害人藉此掙脫，並立即向被害人跪地求饒，然被害人不願，並再次以蠻力抱住，伊無法呼吸始又持固定鉗將被害人打傷，正逢當時被害人之子上前助陣，持不明之鈍器將伊腳踝打成骨折，並合力制服伊，報警逮捕，足見伊遭被害人發現後即欲將竊取之物還予被害人，係因被害人不願，並向伊施予暴力，伊為保護自己，始持工具打傷被害人，並無為防護贓物、脫免逮捕之行為云云，另被告之辯護人亦為被告辯稱：案發當時，被告於竊盜被發現，而欲迅速離開，甚至跪地求饒，且被害人尚能追趕被告，足見被告並無直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態，且本案被告的行為，並沒有主動施強暴脅迫，只是因為被被害人捉住，無法呼吸，反射動作想掙脫，應不構成準強盜罪，只該當竊盜罪云云，惟查，證人即告訴人甲○○於本院審理中到庭證稱：「（問：96年3月26 日，如何發現被告在你家偷東西？）他弄門的聲音把我弄醒，我就看到一個黑影，我以為是我兒子，但因為時間太早，我覺得不對，就暗中注意黑影的動靜，我看到黑影在注意我的動靜，我就知道不是我兒子，我起身看黑影，結果他拿著我的長褲就走，我追出，他要跑，我抱住他，他就咬我，我手痛，抱不住，他就跑走，我追到了樓下，他就拿東西砸我頭。我老婆聽到聲音下樓看，看到我整個臉都是血，我老婆就叫我兒子下樓，我跟我兒子就合力制伏被告。（問：你一開始看到他時，他只是要跑，還是有要打你的意思？）我一起身就抱住他，他就咬我，我被咬得很痛抱不住，就放手。（問：這中間，他有無下跪道歉，要把東西還你？）沒有，絕對沒有。（問：他在何處拿東西砸你頭？）是在樓梯口，路中間處。（問：被告的兇器從何處拿的？）我不知道，像是從身上取出的。（問：是否知道被告偷了什麼東西？）光用看的，只看到偷了我的長褲，而捉到他時，在他身上搜出7000元，其他的財物在我的褲子裏。（問：
7000元，他有沒有要還你的意思或動作？）沒有，是警察在他身上搜出7000元的。（問：你要逮捕被告，他就對你施強暴，要打你？）是的。（問：施強暴的力量，是否令你一個人無法抗拒？）我沒有辦法（抗拒），我抱住他，他一直砸我的頭。（問：如果你兒子沒來幫忙，你是否無法制伏被告？）當時我臉上都是血了，如果我兒子沒來，我已經噴血了，已經流了至少500C.C. 的血，當然無法制伏被告。」等語（見本院97年5月1日審判程序筆錄）；證人即告訴人之子丁聖恩亦於本院審理中到庭證稱：「（問：你爸抱著小偷時，小偷有無反擊你父親？）拿兇器打我爸爸。（問：你看到過程中，被告有無說道歉或下跪的行為？）我沒看到。（問：被告有無將他已偷到的東西，還給你們的行為？）沒有看到。（問：被告的手上拿什麼東西？）拿鉗子。（問：當時有無看到被告偷到何物？）我爸的褲子。（問：被告說被捉到時，有要將東西還給你爸爸，你爸不願意，並施予暴力，並遭你以鈍器毆打腳踝至骨折，有無此事？）沒有。」等語（見本院97年5月1日審判程序筆錄）。且本件被告自承於係竊取財物時，為告訴人發現，遂立即持竊取之長褲逃逸，被害人從後方追趕抱住伊，曾以口咬傷被害人藉此掙脫，其再次被被害人抱住，又持固定鉗將被害人打傷等情，而被害人確因遭被告咬傷並持固定鉗戳打，而受有右前額挫傷併撕裂傷、左前額挫傷併撕裂傷、後枕部頭皮撕裂傷、左前臂咬傷等傷害，足認被告確因竊盜遭被害人發現後，為防護贓物、脫免逮捕而與被害人扭打，另查被告既係遭告訴人發覺其加重竊盜行為後，於緊接之時間、地點持可供兇器使用之固定鉗攻擊告訴人之頭部要害部位，致使告訴人頭部多處受傷流血，而依被告於96年3月26 日警詢所述內容（自承外套上的血是告訴人所留下，身上的血大部分也是告訴人的）及被害人甲○○以證人身分於本院證述：當時伊因被告施強暴之力量，已使他無法抗拒云云，及現場照片（地面留有告訴人血跡）所示，亦可知告訴人當時傷勢非輕，被告顯非僅有當場虛張聲勢或與告訴人發生短暫輕微肢體衝突之情形，足認被告當時主觀上係對告訴人施強暴，且其所為客觀上已達使人難以抗拒之程度，故其行為之客觀不法，業與強盜行為之客觀不法相當無疑，被告之行為自與加重準強盜之構成要件相符，足見被告及其辯護人上開所辯，無非飾卸之詞，不足採信。本件被告上開罪證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按固定鉗1支、鐵棍2支、T字型扳手1支等工具，均屬金屬材質，質地堅硬，客觀上均足以對人之生命、身體構成危害，均為兇器，被告攜帶上開工具，進入被害人住處內，竊取財物，遭被害人發現後，為防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴造成被害人受傷，核被告此部分所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第1款、第3款之情形，應論以同法第330條第1 項之加重準強盜罪及刑法第277條第1 項之傷害罪。被告雖分次施以強暴脅迫及傷害被害人，然係以接續之意思，於密接之時間、地點，以相同之方法分別犯同一罪刑，均為接續犯，屬實質上一罪。被告所犯上開二罪間，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之加重準強盜罪處斷。又被告所犯加重準強盜罪部分，其犯罪時間雖在96年4月24 日以前，惟該罪係屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定之罪，且此部分宣告刑逾有期徒刑1年6月以上之刑，故不得減刑，併予敘明。
四、原審以被告上揭罪證明確，認其所為係犯刑法第329 條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第1款、第3款之情形，應依同法第330條第1 項加重準強盜罪論處，及另犯刑法第277條第1 項之傷害罪。被告於密切接近之時間、地點接續為上開犯行，均應僅論以一罪，且被告係以一行為違犯上開加重準強盜及傷害罪名，屬想像競合犯，應從一重之加重準強盜罪處斷；被告上訴意旨以伊之行為，並沒有主動施強暴脅迫，只是因為被被害人捉住，無法呼吸，反射動作想掙脫，應不構成準強盜罪，只該當竊盜罪。如認仍應構成準強盜罪，請考量其犯後坦承犯行，所得7000元很少，請依刑法第59條酌減其刑。惟查，被告所為應構成加重準強盜罪，已詳如上述；且被告前因重傷害等案件於88年7月15 日入監執行有期徒刑之刑罰，於92年2月24 日縮短刑期假釋出監接續執行感訓處分，並於93年6月17 日經臺灣岩灣技能訓練所釋放出所，在出監後尚另犯竊盜案件經臺灣臺北地方法院94年度易字第724號案件審理中發佈通緝等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告既有相當之刑案前科紀錄，當對刑法相關處罰規定知之甚明，且被告不知珍惜前次假釋自新機會再犯，本案復對告訴人人身、財產安全等造成相當損害，犯罪之情狀顯無可以憫恕之處，故本院認被告所為尚不符合刑法第59條：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」之規定，自不得依該條之規定予以酌量減輕其刑。被告上訴意旨指摘原判決不當，固無可取。惟查，被告該次所犯竊盜罪部分，所竊得甲○○長褲內之現金應為22500元，包括被告已取出之7000 元及留在長褲左側口袋內之現金15500 元，已如上述，原判決認定被告僅竊取現金7000元得手，顯有錯誤，原判決此部分既有上揭可議之處，自仍應由本院將原判決關於攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜，因防護贓物、脫免逮捕，而當場施以強暴罪刑及定執行刑部分均予以撤銷改判。審酌被告之品行、犯罪之動機、手段、犯罪所生之危害，犯後坦承只犯竊盜罪而矢口否認有加重準強盜罪之犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又扣案之固定鉗1支、鐵棍2支、T字型扳手1支、鏡子1 面、手套1副及手電筒1 支，均係被告所有，且供被告於96年3月26日為竊盜犯行所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第329條、第321條第1項第1款、第330條第1項、第277條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 15 日
刑事第八庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 蔡光治法 官 楊貴志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳菊珍中 華 民 國 97 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。