臺灣高等法院刑事判決 97年度上更㈠字第319號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人王○○上列被告因毒品危害防制條例等案件，不服台灣桃園地方法院96年度訴字第408 號，中華民國96年6 月29日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第25391 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於成年人對未成年人以欺瞞方法使他人施用第二級毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○成年人對未成年人以欺瞞之方法使人施用第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月；又成年人對少女以藥劑違反其意願之方法而為性交，累犯，處有期徒刑柒年陸月。應執行有期徒刑玖年玖月。
犯罪事實
一、乙○○曾因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院於民國（下同）90年9 月7 日以90年度桃簡字第898 號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300 元折算1 日，於90年11月15日確定，並於91年11月28日執行完畢。其猶不知悔改，於95年11月4 日晚間9 時許透過網路遊戲認識當時為14歲以上未滿15歲之甲女（編號00000000，年籍詳卷），分別基於以欺瞞之方法使人施用第三級毒品及以藥劑犯強制性交之犯意，利用電腦網路雅虎奇摩即時通（帳號：aleen528）向甲女稱有東西要給甲女，吃了會很high（興奮）等語，因甲女涉世未深，對之感到好奇，乙○○遂於翌（5 ）日上午10時許，以竊得插有SIM 卡之0000000000號行動電話（通話費用係由乙○○自行儲值）（竊盜部分業據原審判處罪刑確定），撥打甲女之行動電話（號碼詳卷），約甲女於當日下午2 時許在臺北縣土城市○○路之「家樂福大賣場」前廣場碰面，再由乙○○騎車將甲女載至臺北縣土城市○○路○○○ 號「簡愛旅館608 室」內，拿出其至桃園縣大園鄉「居善醫院」就診、合法取得安眠藥物Ｍodipanol（每顆2 毫克、其成分為Flunitrazepam ，一般俗稱FM2 ，屬第三級毒品）藥粒1 顆及藥粒研磨之粉末1 包，以欺瞞甲女（該藥品實際會令人昏睡之安眠效用），使甲女以吞服藥粒及鼻子吸入粉末之方式施用第三級毒品FM2 。未幾，甲女因藥性發作陷入昏睡後，乙○○即違反甲女之意願，先以手撫摸甲女之胸部，再動手脫光甲女褲子後，以手指插入甲女陰道之方式，對甲女加重強制性交得逞。嗣乙○○將遺留房內之安眠藥物Ｍodipanol清除以免留下證據，旋即逃逸。直至當晚6 時許，甲女經旅館清掃人員叫醒，發覺下半身未著衣物，始知有異。甲女於95年11月5 日自旅館返家後即上網質問乙○○，乙○○則甲女恐嚇稱：「因怕甲女報警，已拍下甲女之裸照，並要甲女去作援交妹供應其跑路費及生活費」等語，嗣於95年11月7 日，甲女以即時通表明不願當援交妹時，乙○○再向其恐嚇稱「要綁架甲女再向甲女之母勒索20萬元」等語，經甲女表示其母親沒錢，會向姐姐拿來交付後，乙○○即表同意（恐嚇取財部分，亦經有罪判決確定）。復於95年11月9 日甲女因心情不佳，為學校師長黃政建知悉上情後，通知甲女之母甲1（編號00000000甲，年籍詳卷），經其母報警，於95年12月
2 日晚間11時10分許在桃園縣○○鄉○○○路○○○ 巷○ 弄○○號住處查獲乙○○，當場並扣得乙○○向居善醫院就診時，所取得之第三級毒品F M2藥粒95顆及粉末1 包（0.8 公克）及竊得之0000000000號SIM 卡1 張。
二、案經甲女之母甲1 訴由臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、證人甲女之警詢筆錄不得作為證據。按刑事訴訟法於92年2月6日修正、增訂公布施行之前，就被告以外之人於審判外之陳述，雖未如修正、增訂後規定「除有法律規定者外，不得作為證據」，然如前所述，被告詰問證人之權利，既係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；則證人之警詢、檢察官偵查中及其他審判外之陳述，縱係於92年2月6日修正、增訂公布之刑事訴訟法施行之前取得，仍無獨立特殊之證據價值，其目的當僅在證人有法定情形而無法傳喚，或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述，或於審判中到場陳述內容與其先前在審判外所為陳述不符時，取代其審判中之陳述，若證人於審判中已到場作證，被告之對質詰問權既得以行使，法院復得直接聽聞並觀察證人陳述時之言行舉止，其證據價值自比審判外之陳述為高，茍無相當理由，即不能以該證人審判外之陳述代替其於審判中之證詞（最高法院刑事判決95年度台上字第1296號判決意旨參照）。查證人甲女於警詢調查時，雖就本件被告之犯罪事實有所陳述，惟前開證述筆錄屬證人於審判外之陳述，證人甲女嗣後既經原審傳訊到庭結證陳述，前開證人於審判外之陳述筆錄又無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所設例外具有較可信之特別情況，可認足以取代其於審判中之陳述，自不得執為本件認定被告犯罪之證據。被告辯護人爭執證人甲女之警詢筆錄沒有證據能力，尚非無據。
二、證人甲女之偵查筆錄內容，具證據能力。被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中所謂「對質」，是指被告與證人同時在場，面對面互為質問之意。而被告之對質權，係藉由對質程序，法院得以觀察其問答之內容與互動，親身感受而獲得心證，有助於真實之發現；詰問權則係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184 條第2 項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，業如前述。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院97年台上字第1069號判決意旨參照）。證人甲女於偵查中之證述，係就自己親身經歷為陳述，並查無違法取證之情形，認應係出於其自由意志，且其於偵查中仍為未滿16歲之人，依刑事訴訟法第186 條第1 項第1 款雖無具結能力，所為證言並非絕無證據能力等情（最高法院63年度台上字第3501號判例參照），認其於審判外陳述具有可信性，並無不適宜作為證據之情形，又前開證人甲女於偵查中之證述，雖未經被告詰問，然前開證人嗣於原審審理中已經原審法院以證人身分傳訊到庭，實行交互詰問，當足以保障被告對質、詰問權之行使，依前揭說明，證人甲女於偵查中之證述，自得作為認定被告犯罪之證據。是被告辯護人徒謂證人甲女之偵查筆錄，為審判外陳述，亦未經被告詰問，應無證據能力云云，顯無可採。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分有明文。經查，本判決下列所引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、上訴人即被告於警詢中之自白，係出於任意性所為，自得採為證據。
被告雖於檢察官聲請羈押而於原審訊問時陳稱：警詢筆錄有部分已先寫好云云（見原審聲羈卷第7 頁），被告選任辯護人亦於原審中辯稱：警察有以不正方法取得被告自白，95年12月3 日第1 、2 次警詢筆錄時，警察是先把警詢筆錄製作好再叫被告跟著念的云云。然查，被告於95年12月3 日零時12分許，因涉嫌妨害性自主、恐嚇及竊盜案件，由臺北縣政府警察局土城分局警員丙○○就被告涉犯前開案件進行初次詢問，並由員警丁○記錄筆錄內容，嗣因被告拒絕夜間訊問，乃於12月3 日下午14時10分進行第二次訊問，訊問過程全程錄音，並採一問一答方式進行，被告回答的部分，渠等會把重點再次詢問被告確認，被告係在自由意志下陳述，並無預先製作筆錄再要被告照唸之情等語，業經證人丙○○於本院審理中證述明確在卷（見本院卷第63頁），且警詢錄音帶之內容與筆錄記載相符，詢問過程確係以一問一答方式進行等情，亦經本院當庭勘驗前揭警詢錄音帶核實在卷（見本院卷第63至64頁），而被告亦供承筆錄內容的確是依照伊當時之陳述記錄，當時其係出於自由意思供述，亦經其親筆簽名無訛，故無庸勘驗全部警詢錄音帶等語（見本院卷第63至64頁），已足證被告於警詢中所為之陳述，確係出自其之自由意志所為。是被告及辯護人前揭所辯，顯非真實，尚難憑採。又依刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。其立法目的，在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156 條第1 項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述復與事實相符，縱未經全程連續錄音，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院95年台上第7143號判決意旨參照），被告前揭警詢筆錄，因被告表示無庸勘驗全部警詢錄音帶，而無從審認前開筆錄製作有無全程連續錄音，然被告於警詢中所為之陳述，既係出自其之自由意志所為，亦無其他不法取供等程序上瑕疵，依前揭說明，縱有未全程連續錄音之情，仍具有證據能力，得作為證據。辯護人徒為爭執辯稱被告前揭自白，無證據能力云云，洵非可採。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認有與甲女前往「簡愛旅館」，並有交毒品予甲女施用等情，惟矢口否認有以欺暪方法使人施用第三級毒品、強制性交之犯行，辯稱：伊並未告知甲女施用之物係K 他命，僅說吃了會很high。伊沒有趁甲女昏睡時，用手指插入甲女陰道之性侵行為云云。
二、惟查：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查初訊及原審羈押庭中
時坦承不諱（見偵查卷第12頁至第14頁、第48頁、第49頁、原審聲羈卷第7 頁）），核與甲女於偵查及原審審理時證述之情節相符（見偵查卷第79至80頁），而本件甲女之母甲1知悉上情報警之經過，亦據甲女、其母甲1 、證人即甲女之學校老師黃政建於原審審理時證述明確（見原審卷第78頁、80頁、85至86頁），且臺北縣政府警察局土城分局警員經持原審法院開立之95年度聲搜字第1216號搜索票搜索被告位於桃園縣○○鄉○○○路○○○ 巷○ 弄○○號住處，亦扣得藥粒95顆及粉末1 包（0.8 公克）等物，而上開藥物係被告因精神病症狀合併睡眠障礙，向居善醫院所取得之安眠藥物Modipa
nol （每顆2 毫克），其成分為Flunitrazepam ，一般俗稱FM2 ，上開藥物經鑑定結果，確含有第三級毒品FM2 之成分，亦有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、居善醫院96年1 月2 日居善醫字第96001 號函各1 份及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告2 紙附卷可稽（見偵查卷18至21頁、第54頁、原審卷第36頁、第37頁），被告前揭自白，應堪信實。
㈡被告雖於原審辯稱：旅館是甲女帶伊去的，伊沒有拍其裸照
，也沒有性侵云云；被告選任辯護人於本院上訴審時亦稱：甲女的話都是經由被告告知，而被告當初告訴甲女的內容皆是以開玩笑方式，並不是據實陳述案發當日情形云云，惟此與其前揭自白不符，已非可信，且甲女除昏睡期間外，其餘皆為其有意識之親身經歷，而甲女在昏睡期間發生何事，質據證人甲女於偵查中證稱：伊有服用不明藥物，但不知道是FM2 ，伊只知道下半身未著衣物，但至於他如何性侵害伊不清楚，伊醒來時，發現被告把下半身之褲子脫掉，放在床上，當時還昏昏沈沈，隔天伊有打電話給被告問他為何把伊丟在旅館且下半身未著衣物，是否對伊性侵害，他回答有等語（見偵查卷第50頁），復於原審中證述伊當時下半身褲子被脫掉，有懷疑被告可能對伊為性交行為，伊質問被告，被告說有，但伊未問其性侵時係以手指或以性器官之方式插入等語（見原審卷第77頁），可見證人甲女雖因服用毒品而致昏睡，未能確切指述被告對其所為之強制性行為細節，然衡之常情，一般所謂「性侵害」，當即指強制性交，被害人甲女雖未指陳被告如何性侵之具體過程，惟甲女既未能感覺有被性侵害，顯見被告性侵時之手段未有強烈之送性器抽送之動作，而係以動作較輕微之以手指插入甲女性器官之方式性侵害。是本件被告應係先以手撫摸甲女之胸部，再動手脫光甲女褲子後，以手指插入甲女陰道，而並未以性器官插入甲女性器官，應可認定。再者被告受甲女質疑其下半身未著衣物，若被告未做任何違法情事，理應向甲女否認此情，又豈會反即對甲女恐嚇稱：「因怕甲女報警，已拍下甲女之裸照，並要甲女去作援交妹供應其跑路費及生活費」等語（見原審卷第77頁），被告嗣後翻異前詞，否認有以手指插入甲女之強制性交行為，被告辯護人亦辯稱被告告以甲女之內容皆是玩笑話云云，均難遽信。
㈢又被告雖否認性侵甲女，但於原審仍表示：「（甲女昏迷之
後你是否有脫她的褲子？）有。（你是否有摸甲女之胸部及下體？）有撫摸，但不是刻意的，只是要把她身體的位置放好。（你有無撫摸的時候將你的手指插入甲女陰道裡面？）我那時候沒有印象有沒有這樣做」云云（見原審卷第97頁），被告既知其平日服用之藥有令人昏睡安眠之效用，竟使甲女服用，且於甲女昏睡後，旋即脫其褲子，足認被告初始即有性侵害之意圖，況被告將甲女妥善放置床上，並無脫甲女褲子、及撫摸其胸部及下體之必要，及被告獨忘撫摸時有無將手指插入甲女陰道之記憶，益證被告砌詞卸責之殷，均不足採信。至甲女於案發當時雖為年僅14歲而未經人事之少女，然被告既以手指插入之方式侵入甲女下體，是否造成甲女下體成傷，尚取決於被告手指插入之深度及力道，況依證人甲女於偵查及原審中所證甲女遭被告性侵害後，回到家中，雖將此事告知姐姐，姐姐僅要伊洗澡睡覺等情以觀（見偵查卷第50頁、原審卷第77頁），亦足徵被害人甲女與其姐，因年少智識不足，思慮未周，致未能及時採取就醫、驗傷等適當採證措施，尚難遽因證人甲女未有就醫診治或驗傷診斷，即為有利於被告之認定。
㈣又辯護人雖辯稱：甲女知悉該藥品可能為毒品，仍基於好奇
心而吸食，自難認被告以欺瞞方式使甲女吸食，至多僅能成立引誘他人施用毒品云云，惟依上開居善醫院之函覆內容，被告原係因精神病症合併睡眠障礙之症狀，至居善醫院就診，因睡眠障礙則開立之安眠藥物，被告對於扣案藥物屬管制藥品，且服用後應會有昏睡情狀一節，應知之甚詳。而FM2又俗稱強姦藥片，主要在其強力之安眠效用，一般女子防之甚密，自無同意施用之理，此觀甲女於原審審理時供稱：「（如果知道這藥物是FM2 你會不會吃？）不會。…（如果被告告訴你FM2 吃了之後會昏迷，你還願意跟他去旅館嗎）不願意」等語甚明（見原審卷第80頁），顯見甲女自始即無施用該安眠效用之第三級毒品FM2 之認識及意願。又被告僅對甲女稱吃了會很high（見偵查卷第57頁），此與其服用藥物之目的及經驗不符，亦與甲女於原審審理時證稱：「（你吃完之後有什麼樣的情況？）覺得暈暈的，後來就不知道了」（見原審卷第76頁）等情相悖，而被告明知其係因失眠症狀始能取得上開藥物服用，而甲女本身並無睡眠障礙之病症，任意服用上開藥物後，其昏睡反應當較被告激烈，被告猶恣意隱匿甲女該藥品實際會令人昏睡之強力安眠效用，使甲女在明知即無此意願下，仍因受被告欺瞞而以吞服藥粒及鼻子吸入粉末之方式施用第三級毒品FM2 而致昏睡，自屬欺瞞行為，而非引誘行為。另參酌被告於警詢時復自承：「（你是否知道服用FM2 後有何人體反應？）我知道服用後會昏迷。
（你約甲女見面時是否就有意圖要以FM2 迷昏他，對他進行性侵害？）是的」等語（見偵查卷第13頁），益證被告明知該FM2 之強力安眠藥效，及了解甲女知悉實情後必不會施用，乃刻意隱瞞此情，以遂行其以FM2 迷昏甲女性侵害之目的無訛。是被告辯護人前辯：至多僅能成立引誘他人施用毒品云云，亦不足採。
㈤再被告復以其患有精神疾病，且長期服用FM2 為由置辯，然
被告提供Ｍodipanol片劑、粉末，使甲女施用一事而言，目前並無任何證據顯示被告當時不能辨識一己行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。而被告於甲女因Ｍodipanol藥性發作、陷入昏睡後，違反甲女之意願，對甲女為性交行為或猥褻行為時，即便被告當時各因稍前施用之Ｍodipanol藥性發作，陷於「精神障礙」狀態，致不能辨識一己行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，該「精神障礙」狀態亦均顯屬故意自行招致，此有臺北市立聯合醫院97年3 月14日北市醫松字第00000000000 號函暨所附之精神鑑定報告書1 份附卷可按（見本院上訴卷第147 至152 頁），復審酌被告長期服用Ｍodipanol，其對該藥物耐受性自比甲女為強，且對其身體可耐受而不致昏睡之施用量，亦可從其長期施用中得知，此觀甲女因藥效昏睡後，被告仍能持續犯罪甚明。又徵以被告於警詢中自承：「（你約甲女見面時是否就有意圖要以FM2 迷昏他，對他進行性侵害？）是的」等語（見偵查卷第13頁），而甲女因Ｍodipanol藥效昏睡後，被告即按計畫對甲女進行性侵害，及甲女先後於95年11月5 日、7 日以網路即時通與被告聯繫時，被告面對甲女之質問、或哀求，並無因藥物而呈現茫然不知先前發生何事之情狀，反進一步即佯以當時已拍裸照等進行恐嚇取財犯行，足證被告所為性侵害之時，均意識清楚，記憶清晰，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，是被告前揭所辯，仍難執為有利於被告之認定。
㈥至被告及辯護人雖於本院上訴審及本院審理中一再聲請傳喚
證人居善醫院呂煦宗醫師，欲證明被告確有精神方面疾病，無法清楚記憶行為時狀態，且因長期服藥確有幻想、幻聽等病症等節，被告固因人聲聽幻覺等精神症狀引發睡眠障礙，乃於93年11月30日起至居善醫院接受治療，拿取FM2 藥物幫助入眠，此有居善醫院95年12月19日居善醫字第95040 號函附病歷及臺北市立聯合醫院精神鑑定報告書各乙份在卷可稽（見本院上訴審卷第59至73頁、148 至152 頁），然依被告於鑑定時，經鑑定人詢及「你那天在旅館裡吃了FM2 ，之後發生的事情，怎麼會記得？」時，被告答稱「藥效還沒完全發揮，所以記得還算清楚」，經再詢問「這件事情，跟你聽到『聲音』有關嗎？」，被告則答稱「沒有關係吧！」（見本院上訴卷第151 頁），可見被告所罹患之人聲聽幻覺等精神症徵或服用之FM2 藥物，於案發當時並未對其行為造成影嚮，從而被告辯護人前揭聲請，顯無調查之必要，附此敘明。
㈦綜上所述，被告及其辯護人上開所辯，顯係事後卸責之詞，
委不足採。本件事證明確，被告以欺瞞方法使甲女施用第三級毒品、對甲女強制性交等犯行，均堪認定，自應依法論科。
三、按Flunitrazepam （俗稱FM2 ）業經行政院於88年4 月28日以台法字第16414 號公告列為第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第6 條第3 項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪、刑法第222 條第1 項第4 款之以藥劑犯強制性交罪。又公訴人誤認Flunitrazepam （俗稱FM2 ）屬第二級毒品，而認被告係涉犯毒品危害防制條例第6 條第2項之以欺瞞之方法使人施用第二級毒品罪，尚有未洽，惟其起訴基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告迷昏甲女後撫摸其胸部進而強制性交，撫摸之猥褻行為為高度之強制性交行為所吸收，不另論罪。另被害人甲女被侵害時為14歲以上未滿15歲之少女，有其年籍資料附卷可稽，是被告對未成年甲女所犯毒品危害防制條例第6 條第3 項之以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪，應依毒品危害防制條例第9 條規定加重其刑；而被告對於少年（即甲女）所犯刑法第222條第1 項第4 款之以藥劑犯強制性交罪，則應依兒童及少年福利法第70條第1 項規定加重其刑。至被告以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪部分，既就被害人係未成年人（屬兒童及少年定義之範疇）已定有特別處罰規定，無庸再依兒童及少年福利法第70條第1 項規定再加重其刑，附此敘明。又現行刑法已廢除連續犯、牽連犯之規定，被告以欺瞞方法使人施用第三級毒品之目的，雖係在對甲女強制性交，惟此仍屬各別二行為，應予分論併罰。末查，被告曾有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表與台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份存卷可按，其於5 年以內故意再犯本件以欺瞞方法使人施用第三級毒品、加重強制性交等有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1 項之規定遞加重其刑。
四、原審以被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠Flunitrazepam （俗稱FM2 ）乃經行政院公告列為第三級毒品，原審誤認係第二級毒品，即有未合；㈡被告有以欺瞞方法使人施用第三級毒品、及強制性交二行為，原審認被告一行為觸犯上開二罪，亦有違誤。
五、被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，雖為無理由，惟原判決此部分既有上開可議，而屬無可維持，應由本院將原判決關於成年人對未成年人以欺瞞方法使他人施用第二級毒品罪暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告利用其就醫治療睡眠障礙、合法取得第三級毒品FM2 藥物之機會，持以欺瞞未成年之甲女施用，並藉甲女施用後昏睡、意識不清之際，違反甲女之意願，對之強制性交得逞，戕害少女身心健康，影響正常人格發展，並參酌其智識程度、素行、犯罪動機、手段、犯後態度及其他一切情狀，就所犯二罪分別量處如主文第
2 項所示之刑，並定其應執行刑。
六、扣案之含有第三級毒品FM2 成分之藥丸95顆（其中半顆0.12
2 公克業經鑑定用罄）、藥粉1 包（0.8 公克，其中0.025公克業經鑑定用罄），係被告至居善醫院診療時，經醫師處方合法發給持有，除被告已取出供甲女施用部分外，並非供本件犯罪使用之物，本院無從依刑法第38條第1 項各款規定沒收之（按毒品危害防制條例第18條第1 項後段沒入銷燬規定乃行政處分）。而被告持以使被害人甲女施用之第三級毒品FM2 ，業據被害人甲女施用完畢，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項、第300 條，毒品危害防制條例第6 條第3 項、第
9 條、兒童及少年福利法第70條第1 項前段，刑法第11條、第22
2 條第1 項第4 款、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 15 日
刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 97 年 10 月 16 日附錄本件論罪科刑法條全文：
刑法第222條第1項第4款犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：
四、以藥劑犯之者。毒品危害防制條例第6條第3項以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。