臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(一)字第370號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 蕭萬龍律師
林哲倫律師張百欣律師上列上訴人即檢察官因被告違反選罷法案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第1201號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度選偵字第35號），提起上訴，於判決後，經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係95年度臺北市松山區慈祐里第10屆里長選舉之候選人，同案被告林源傑（經原審判決無罪，檢察官不服提起上訴，業經本院前審判決駁回上訴確定在案）係為甲○○助選之鄰長，於民國（下同）95年間，其2人明知告訴人乙○○○係同選區之里長選舉候選人，竟共同基於意圖使候選人乙○○○不當選，以言語散布謠言或傳播不實事項之犯意，於95年12月19日某時許，在臺北市○○區○○路4 段579 號競選服務處，由被告甲○○向同案被告林源傑及助選工作人員，散佈「乙○○○以每票新臺幣（下同）3 千元賄選」等不實謠言內容。嗣於95年12月20日某時許，同案被告林源傑至臺北市○○區○○街○○○ 號張盛發所經營之西藥房店內聊天時，散佈「乙○○○以每票3 千元賄選」等不實謠言內容，張盛發之父張清標聽聞後，隨即前往臺北市○○區○○路4 段641 號乙○○○競選服務處，要索領賄款3 千元未果，乙○○○隨即循線了解後，委由王丞洲電話通知邀約同案被告林源傑至臺北市○○路○ 段○○○ 號海順樓餐廳2 樓詢問實情，經同案被告林源傑電話通知被告甲○○到場後，被告甲○○承認係由其向同案被告林源傑等人散佈上開謠言，而書寫證明書為憑始離去；其後乙○○○因仍聽聞坊間流傳伊賄選之謠言，乃於當日晚間至台北市政府松山分局松山派出所報案，經警通知被告甲○○到達派出所協調後，被告甲○○再度書寫道歉啟事交予乙○○○以示道歉。被告甲○○與同案被告林源傑傳述上開乙○○○賄選之虛構事項，藉此造成選民錯誤印象，足以生損害於乙○○○及該次選舉過程之公平性，因認被告甲○○涉有違反公務人員選舉罷免法第92條之罪嫌云云。
二、證據能力部分：㈠證人乙○○○於偵訊之陳述，係居於告訴人之地位所為之陳
述，非居於證人之地位為證言，且未經具結，依刑事訴訟法第158條之3之規定，應不得作為證據。
㈡按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反
對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此參刑事訴訟法第159 條之5 之規定即明。經查張盛發、王丞洲、林正雄、林世熹（起訴書誤載為林世喜）、王崑達（原名王憲佑）、陳裕原（起訴書誤載為陳欲元）、吳濬宗（原名吳慶明）、宋郭文於檢察官偵訊時所為之證述，雖屬審判外陳述；卷附之證明書、道歉啟事，均係被告甲○○親筆書寫乙事，業經證人王丞洲、林正雄證述在卷（第36號選他卷第18頁、第61至63頁、原審卷第73頁反面至第74頁），且經證人即時任臺北市政府警察局松山分局松山派出所副所長陳裕原於偵訊時證述屬實（見上揭選他卷第88、89頁），雖屬傳聞證據；然被告甲○○及辯護人不僅於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且查其等迭於本院前審97年1 月22日準備程序時均已同意引用上揭陳述、書面證據（見本院上訴卷第24頁反面），復於本院準備程序及審理程序均表示對上開證據之證據能力「沒有意見」（見本院卷第19頁正面至第20頁正面、第35頁反面至第36頁反面），依刑事訴訟法第
159 條之5 第2 項、第1 項規定，視為同意作為證據，且經本院審酌前開陳述業經具結，陳述及書面做成之情況亦屬適當，應認均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度臺上字第86號、30年度上字第816 號、76年度臺上字第4986號判例參照）。又公職人員選舉罷免法第92條之成立，除以「散布」、「傳播」虛構具體事實為客觀構成要件要素外，並以行為人須有虛構具體事實之故意為主觀構成要件。若候選人對於所傳播之言論內容並非全然無據或出於虛捏，縱因疏虞未能完全自行查證事實真相，自不該當於公職人員選舉罷免法第92條之犯罪構成要件。
四、本件公訴人認被告涉有前開違反選罷法之犯行，無非以被告甲○○、同案被告林源傑於警、偵查中之供述；證人張盛發、王丞洲、林正雄、林世熹、王崑達、陳裕原、吳濬宗、宋郭文於偵查中之證述，及臺北市第十屆里長選舉松山區慈祐里選舉公報、證明書、道歉啟事、臺北市政府警察局松山分局96年3 月12日北市警松分刑字第09630575300 號函暨函覆之員警工作紀錄簿影本、錄音光碟片暨譯文、勘驗筆錄各1份為其論罪依據。
五、訊據被告甲○○堅決否認涉有上開犯行，並辯稱：伊自王崑達處聽聞乙○○○涉嫌以每票3 千元進行賄選之傳聞後，雖於競選服務處進行午餐會報時，有將此傳聞告知競選服務處之工作人員，然在場者只有其服務處之工作人員，且其當時有明白告誡工作人員稱在此消息未經正面證實前，不得對外宣傳張揚，若有掌握實際之證據應立即報警處理，其主觀上並無散布或傳播之意等語。
六、經查：㈠被告甲○○坦承固有於95年12月19日中午在其位於臺北市○
○區○○路4 段579 號競選服務處內，利用午餐會報時間，告知競選服務處之工作人員，關於乙○○○涉嫌以每票3 千元進行賄選之傳聞。然被告甲○○辯稱：當時在場者只有其服務處之工作人員，且其當時有明白告誡工作人員稱在此消息未經正面證實前，不得對外宣傳張揚，若有掌握實際之證據應立即報警處理等語，核與證人即時任甲○○競選服務處之工作人員宋郭文於偵訊時證稱：里長選舉期間，甲○○有跟伊等工作人員交代，乙○○○買票的事沒有證據之前不要去外面亂說，如果有證據要去報案，甲○○並沒有要伊等去外面說乙○○○賄選的事云云（第36號選他卷第91頁），大致相符。另證人孫永鳳於原審證稱：95年12月19日中午伊在甲○○競選服務處，甲○○和工作人員在做午餐會報時，伊有聽到甲○○說外面有在傳乙○○○買票的消息，因為這只是外面聽說沒有證據，他就跟伊等講在這邊聽聽就好，不要在外面亂講，當時只有工作人員在場云云（原審卷第39頁及反面），以及證人即時任甲○○競選服務處之總幹事吳濬宗（原名吳慶明）於偵訊及原審均證稱：選舉期間，在95年12月19日中午吃午餐時，甲○○有告知伊等外面有傳言乙○○○買票的事，他要伊等沒有證據之前不要去散播謠言，如果有確實的證據可以回來通報，報警處理，當天在場的人有伊、孫永鳳、宋郭文，還有另外兩個工作人員，包含甲○○在內總共6 個人等語（同上選他卷第92頁、原審卷第35頁反面），核與被告甲○○上開所辯亦互相吻合。再佐以證人即松山派出所副主管陳裕原於偵查中曾證稱：彼在執行選舉安全維護工作，與各候選人均有接觸，有次甲○○有說他有聽到乙○○○涉嫌賄選的事，彼對他說有證據要正式來派出所報案，不能亂說，但他沒有來正式報案，只是那次聊天說到的云云（見偵查卷第88頁）。而被告甲○○身為是次里長選舉之候選人，面對告訴人乙○○○之競爭，因而於選舉期間，在競選服務處內，將其所聽聞關於競選對手涉嫌買票之重大訊息，告知競選服務處工作人員，俾提醒工作人員之注意，且告誡工作人員稱在此消息未經正面證實前，不得對外宣傳張揚，若有掌握實際之證據應立即報警處理等情，實與各候選人在選舉期間，多設有競選服務處，作為競選期間之主要聯繫、運作地點，且候選人與競選服務處之工作人員及核心幕僚，多會機動性或定期相互討論或報告與自己或其他候選人有關之各項有利、不利消息，使候選人得以及時指示競選服務處工作人員相關之處理原則，抑或提供候選人相關之應變措施，且隨時緊盯對手陣營之風吹草動，尤其是關於競爭對手涉嫌賄選之傳聞，更應暗中積極查證，勿要打草驚蛇，於掌握事證時即應報警處理，用以壓抑對手士氣等一般競選作為之常情，並無不符。故上揭證人之證詞堪予採信。
㈡至被告甲○○上舉，係因王崑達至其競選服務處告知此一訊
息之故一節，業據被告甲○○於偵、審理時供述在卷。且經證人吳濬宗於原審證稱：在甲○○告知競選服務處工作人員關於乙○○○1 票3 千元賄選之前，前1 日晚上10時許，伊等完成拜票行程後，王崑達確有至甲○○上開競選服務處內，告知甲○○乙○○○1 票3 千元賄選之事，並對甲○○比出3 的手勢等語無訛（同上選他卷第93頁、原審卷第35至37頁）。反觀證人王崑達雖否認上情；然核諸證人王崑達於偵訊原證稱：渠有到甲○○辦公室跟他說以往選舉有灑錢，渠比3 ，叫里長要注意，沒有說是誰在買票云云（同上選他卷第121頁），於原審審理時則改稱：渠從未跟甲○○提到1票3千元的事，也沒有跟他比出3隻手指頭，渠僅是說你當選是OK，他誤會了云云（原審卷第42頁），前後證述已扞格不一，互異其詞。且證人王崑達若未曾向被告甲○○告知此一訊息，何需於偵訊及原審一再證稱請勿將渠扯入此一選舉風波等語之情。反之，被告甲○○縱使至愚，亦無甘冒貶損自己在鄰里間評價之險，隨意編指消息來源之可能。足見證人王崑達證稱並未向甲○○告知乙○○○買票一事云云，顯係避重就輕卸責之詞，不足採信，應以證人吳濬宗上開所證各節屬實可採。況在此之前，鄰里之間早有乙○○○涉嫌買票之傳聞，亦經證人林世熹於偵訊、證人王丞洲於原審證述在卷（見上揭選他卷第19頁、原審卷第73頁反面），堪認關於乙○○○涉嫌以1票3千元買票之事，並非被告甲○○毫無來由恣意虛構無誤。
㈢準此可徵被告甲○○上開所供屬實可採，自難僅憑被告甲○
○在競選服務處內，將其自王崑達聽聞競選對手即乙○○○涉嫌買票之重大訊息，告知競選服務處工作人員，並告誡勿對外散布之行為，逕認其主觀上有明知此一訊息純屬虛構之故意，及客觀上有散布或傳播之事實。此酌諸證人宋郭文、孫永鳳、吳濬宗均證稱該時被告甲○○確有一再強調在未經證實前勿對外宣揚等語，詳如前述，亦可知被告甲○○所為辯詞，應屬實在，絕非飾卸之詞至明。又查關於對手涉嫌賄選之傳聞，於採得有效證據之前，一般均會採取保密措施，同時積極布建查證，期能甕中捉鱉一舉成擒，斷不可能恣意張揚，打草驚蛇貽誤事機，促使對手知所防範並湮滅罪證，是被告甲○○辯稱：其雖於競選服務處進行午餐會報時，有將自王崑達所聽聞之競爭對手即告訴人乙○○○涉嫌買票之重大訊息，告知競選服務處工作人員，但同時有告誡勿對外宣傳張揚，若有掌握實際之證據應立即報警處理等語，信而有徵，堪足採信。
㈣至已經本院前審判決無罪確定之同案被告林源傑，因於被告
甲○○向工作人員為上開告知及告誡時在場，因而適巧聽聞被告甲○○對工作人員告知外傳乙○○○涉嫌買票賄選之事，孰料同案被告林源傑竟於翌日，前去臺北市○○區○○街○○○ 號張盛發所經營之西藥房店內聊天時，將之告知張盛發之事實，並據證人張盛發於偵訊及原審時證述屬實。然同案被告林源傑係在與證人張盛發閒聊之間提及此事，而非特意前往告知此一訊息一節，業經證人張盛發於偵訊及原審審理時均證述在卷（見上揭選他卷第87頁、原審卷第71頁）。且以證人張盛發在被告林源傑告知乙○○○以1 票3 千元賄選消息後之反應，於偵訊時證稱：伊說那大概1 票3 千，1 千票應該就可以當選等語（同上選他卷第86頁）；於原審證稱：那天林源傑跟伊講聽說乙○○○買票，伊問1 票多少，他說3 千元，伊等就在討論買票之可行性，伊等都以懷疑心在想，整個慈祐里要買的話大概要1 千票乘以3 千，大約要花
3 百萬，這僅係伊跟林源傑在私底下討論等語觀之（原審卷第71頁及反面、第72頁反面），被告林源傑在與證人張盛發閒聊之間，談及乙○○○以1 票3 千元買票賄選一事，與一般選民在選舉期間，得知買票傳聞後在至親好友間之耳語評價並無不同。此觀諸證人張盛發於原審證稱：林源傑明知伊父親張清標是乙○○○之助選員，仍要求伊詢問張清標是否知悉此事即明（見原審卷第73頁）。果非如此，豈非要求選民對於候選人之相關訊息，均須噤若寒蟬，不得有任何評價，此亦非公職人員選舉罷免法第92條立法意旨之所在。遑論，縱認同案被告林源傑擅自向張盛發提及告訴人乙○○○涉嫌買票賄選一節，有所不當或用心可議；然公訴人迄未提出任何積極證據，足資證明被告甲○○有唆使或利用同案被告林源傑散布上開不實言論之犯意或舉止，殊難遽謂被告甲○○與同案被告林源傑共犯有公職人員選舉罷免法第92條之罪名，遑論同案被告林源傑已經本院前審判決無罪確定在案。㈤至證人王丞洲於偵查中雖證稱：95年12月20日乙○○○有央
請渠打電話，邀林源傑前至渠所經營之海順樓餐廳，瞭解坊間流傳乙○○○涉嫌買票之原委，林源傑當場有坦承其有私下向張盛發提起外傳乙○○○涉嫌買票之事，並說該訊息是甲○○講的，甲○○後來到場時也承認因接獲有人打電話檢舉的，但為保護里民所以不願講，乙○○○要甲○○把人交出來，甲○○不願交，乙○○○要甲○○寫證明書證明她沒有買票，渠就拿紙出來，甲○○就自己寫云云（見偵查卷第18頁）。然查證人王丞洲上開證述內容，與被告甲○○所稱：伊自王崑達處聽聞乙○○○涉嫌以每票3 千元進行賄選之傳聞後，雖於競選服務處進行午餐會報時，有將此傳聞告知競選服務處之工作人員，然在場者只有其服務處之工作人員，且其當時有明白告誡工作人員稱在此消息未經正面證實前，不得對外宣傳張揚，若有掌握實際之證據應立即報警處理等語，並不相矛盾。是依據證人王丞洲之上開證詞，尚不足認定被告甲○○所為上開辯解，有何不足採信之處。而證人林世熹於偵查中雖證稱：彼在選舉期間，前去慈祐宮（筆錄誤載「慈幼宮」）拜拜時，有聽到誦經團的人說乙○○○涉嫌買票，但不知道底是誰說的，也沒有去問云云（偵查卷第19頁），因彼之證詞毫未指述或提及被告甲○○有散布不實謠言，自無法引為認定被告甲○○有公訴人指訴犯罪之證據。
㈥另查被告甲○○雖自承有親自書寫證明書、道歉啟事交予告
訴人乙○○○屬實；但辯稱：其是為維持里內和諧，讓選舉能繼續順利進行，方答應寫下該二件文書等語，與證人王丞洲上開證言（見偵查卷第18頁），並不相矛盾；並核與證人林正雄於偵查中所證：95年12月20日，伊有陪乙○○○到松山派出所去報案，乙○○○在派出所一邊哭一邊講，說她要報案，主管就找甲○○來，甲○○來時有向乙○○○道歉，甲○○問乙○○○希望要怎麼做？甲○○有提建議說他道歉，就寫道歉啟事，希望乙○○○不要告他云云（見偵查卷第61頁），亦與被告甲○○上開所辯不相齟齬。證人陳裕原於偵查中雖證稱：12月20日晚上19時40分左右，乙○○○及林正雄到派出所，說要找所長，說她遭抹黑要怎樣處理？所長初步瞭解後說要找甲○○來，後來甲○○來了，他們就在所長辦公室協調，.... 乙○○○陳述她的不悅，遭受委屈，當時有拿一張證明書給彼等看，有給甲○○看，說是甲○○陣營在外的傳聞，要甲○○給一個交代，甲○○有致歉，對這件賄選的傳聞抱歉，重新書寫道歉啟事云云（見偵查卷第88頁至第89頁），亦與被告甲○○上開辯解無違。又觀諸卷附證明書、道歉啟事影本；其中該證明書（見偵查卷第6頁）僅記載甲○○表示願意證明該次選舉謠傳乙○○○涉嫌賄選買票確為謠言云云；而該道歉啟事（見偵查卷第7頁）亦僅記載：外傳乙○○○涉嫌賄選純屬誤會，乃為其本人在競選服務處，向支持者及友人林源傑傳說乙○○○一票買三千元，本人在松山派出所主管及副主管見證下，誠心向乙○○○道歉等語；均與被告甲○○上開所辯，並不相衝突，皆無法證明被告甲○○確有違反公職人員選舉罷免法第92條之犯行。
㈦綜上，要難謂被告甲○○已明知乙○○○以3 千元買票一事
洵屬虛構，基於意圖使其不當選之故意，而將該不實訊息散布於眾，自不得以違反公職人員選舉罷免法第92條之罪相繩。此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○有公訴人所指之上開犯行，自屬不能證明被告甲○○有公訴人所指訴之違反選罷法之犯罪，至為顯然。
七、原審審理結果，認不能證明被告甲○○犯罪，而諭知其無罪之判決，經核其認事用法及證據取捨，均無違誤。
八、檢察官上訴意旨指稱：㈠被告甲○○在其競選服務處內告知被告林源傑及其他工作人員乙○○○以每票3 千元賄選之消息，顯然要藉由被告林源傑及其他工作人員，達到其散佈上開消息為目的，縱被告甲○○告誡工作人員勿加宣揚乙○○○賄選之事，亦係其欲蓋彌彰之作法，並非基於保護對立候選人名譽之考量。㈡被告林源傑自被告甲○○告知上開不利乙○○○之傳聞後，立即向張盛發散佈，還要求乙○○○之助選員張清標為其求證，使張清標進而向乙○○○索賄，此顯已超越至親好友之耳語評價，造成乙○○○之形象受損云云，指摘原判決不當。惟被告甲○○係在自己的競選服務處與助選工作人員談及此事，當時在場人員本係已決意支持被告甲○○並到場幫忙選務之人，被告甲○○就乙○○○涉嫌賄選之發言，顯然不影響渠等投票意向，被告甲○○若確有使乙○○○不當選之意圖，何必僅在其工作人員亦為其支持者面前告知此事？何況被告甲○○尚有向其工作人員告誡不可亂說，難認被告甲○○此舉有何欲蓋彌彰之意。至被告林源傑部分，其係在與張盛發聊天間提及乙○○○涉嫌買票之事，其既明知張盛發之父親張清標係乙○○○之助選員，當可預期張盛發會將此事告知張清標，再由張清標轉向乙○○○告知、求證，實難達到散佈乙○○○不利消息使其不當選之目的，亦難認被告林源傑有何使乙○○○不當選之意圖。其餘已詳如前述，檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
九、原審經詳細調查及審理結果，認公訴人指訴被告涉犯違反選罷法之罪，因無法經證明，乃為被告無罪之諭知，本屬正確。公訴人提起上訴意旨猶執片面且具有瑕疵之指述作為上訴論據，指摘原審判決被告無罪為不當，為無理由，應予駁回。
十、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 2 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 何信慶法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧中 華 民 國 97 年 10 月 2 日