臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第646號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第838號，中華民國90年5月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵緝字第1295號），提起上訴，判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力之認定部分：
一、按92年2 月6 日修正公布，同年9 月1 日施行之刑事訴訟法第15 9條第1 項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。然同日施行之刑事訴訟法施行法第7 條之3 明定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，係以程序從新為原則，故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，而修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），及在舊法時期已製作完成，原屬具有證據能力之告訴人於警詢及偵、審中所為之陳述筆錄，基於法的安定性，其效力不受修正之新法有關審判外陳述規定所影響。本件告訴人丙○○○及告訴代理人丁○○於偵查中之供述，雖未經具結，然告訴人及告訴代理人於修正刑事訴訟法施行前，係本於告訴人及告訴代理人之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結之規定。是告訴人及告訴代理人於刑事訴訟法修正前於偵查中及原審審理時所為之陳述，依當時法定程序所為，既經原審於前開修正刑事訴訟法施行前之90年5 月1 日審理時，依法踐行調查證據程序，將前揭供述筆錄，向被告提示並告以要旨，給予充分辯解機會，則揆諸前開規定，告訴於偵查中及原審審理時供述，不因前開修正刑事訴訟法實施而受影響，自得作為上訴人之論罪憑據。
二、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告均於本院審理時表示無意見（見本院卷98年1 月20日準備程序筆錄第2 頁及同年3 月5 日審判程序筆錄第5 至8 頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）87年間，擔任「星宇視訊工程有限公司」（以下簡稱「星宇公司」，址設臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○號）現場負責人（實際負責人為乙○○），該公司當時因經營不善，財務困難，且原負責人顏江義發現公司帳目不清，於87年9 月間離職，由被告及乙○○接手，但未辦理公司變更登記。迨87年9 月間，被告之友人丁○○持其母親丙○○○所有坐落臺北市○○區○○段4 小段6 地號之土地權狀影本，委請被告辦理貸款事宜，被告與乙○○因甫接手星宇公司，無法解決財務危機，竟共同意圖為自已不法所有，由被告利用其經常進入臺北市○○街○○○ 巷○○號丙○○○住處之便，伺機竊得上揭土地權狀正本、印鑑證明及印鑑等，得手後交與乙○○，再由乙○○持該土地權狀，以星宇公司為名義上之債務人，向不知情之沈其晃借貸新臺幣（下同）250 萬元（連同先前借貸，金額為328 萬零931 元），乙○○並依沈其晃要求，同意持上開土地作為星宇公司借貸債務之擔保，設定「本金最高限額新臺幣360 萬元」，旋乙○○及被告即共同偽造以星宇公司為債務人，丙○○○為設定義務人，丁○○為保證人之抵押權設定登記申請書後，由乙○○連同上開竊得之文件、印鑑等，持向臺北市中山區地政事務所辦理抵押權登記，使該地政事務所承辦人將前開不實之事項登載於職務上所掌之公文書，並核發不實之他項權利證明書，足生損害地政機關對於地政登記管理之正確性及丙○○○。嗣沈其晃於88年1 月間，因被告及乙○○無力清償上開債務，乃向臺灣士林地方法院聲請拍賣抵押物，並由臺灣士林地方法院通知抵押物所有權人，丙○○○始知上情，因認被告涉犯刑法第216 條、第
210 條之行使偽造私文書、同法第214 條之使公務員登載不實及同法第320 條之竊盜等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105 號 、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76 年 臺上字第4986號等判例意旨參照）。復按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號等判例意旨參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗，或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證，足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述，作為論斷之證據。刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告與乙○○共同涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書、同法第214 條之使公務員登載不實及同法第320 條之竊盜等罪嫌，無非係以公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以：㈠上開事實，業據告訴人丙○○○指訴綦詳，並有沈其晃交付支票予乙○○之簽收明細、臺北市中山區地政事務所89年2 月15日號函及其附件為憑；㈡本件係被告與乙○○接手星宇公司經營後，為取得營運資金，將告訴人丙○○○所有權狀及印鑑證明等文件交予乙○○，由乙○○持向沈其晃借款，乙○○並於沈其晃要求連同先前所積欠債務供作擔保後，提供上開土地設定最高限額抵押權360 萬元，並簽發同額公司本票，嗣沈其晃依約將款項存入星宇公司帳戶內，該帳戶均由乙○○全權使用，告訴人丙○○○就前開借貸及設定抵押之事完全不知情，亦未收受任何借貸款項等情，亦經證人沈其晃陳證明確；㈢依上開抵押權設定申請書記載，告訴人之子丁○○係保證人，且設定之金額高達
360 萬元，衡情丁○○當無不追問借貸金額之理，足見被告自告訴人住處竊取土地權狀、印鑑證明及印鑑，再與乙○○共同偽造抵押權設定申請書，持以行使，為上開不實之抵押權設定自明等語，為其論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認有上揭竊盜及偽造文書等犯行，辯稱：伊與乙○○及告訴人之子丁○○均為星宇公司股東，當時因星宇公司週轉困難，加上丁○○要結婚，也需資金使用，乃同意由乙○○找人貸款，除支應丁○○個人所需外，其他則供作公司週轉金，嗣乙○○即向沈其晃借款及設定高額抵押後，卻未將貸得款項交予丁○○，告訴人丙○○○所月前開土地復遭查封，始提出本件告訴，事實上伊並不知乙○○持前開土地設定抵押權之細節等語。經查：
㈠坐落臺北市○○區○○段4 小段6 地號（應有部分56分之1
）之土地（以下簡稱系爭土地）為告訴人丙○○○所有，及星宇公司於87年9 月21日，提供系爭土地作為擔保，由乙○○擔任代理人，由告訴人之子丁○○擔任保證人，設定本金最高限額360 萬元之抵押權予沈其晃並向其借款；嗣因星宇公司屆期未清償債務，沈其晃遂向臺灣士林地方法院聲請裁定准予拍賣抵押物，經該院以88年度拍字第355 號裁定准予拍賣系爭土地，並於同年7 月21日辦理限制登記在案等節，固為被告所不否認，並經證人沈其晃於偵查中具結後證述：「（問：你與丙○○○的債務如何發生？）我的債務（人）應該是星宇公司，他（指丁○○）只是保證人，我前後簽了
9 張支票給乙○○，詳如附表……」，「借錢是乙○○拿公司資料出面來借的……」，「我確未問過當事人，也沒見過當事人，自始至終都是與詹某接洽，錢也是交給他……」等語在卷（見上開偵字卷第23頁、上開偵緝卷第33頁反面、34頁反面、35頁反面），且有臺北市中山地政事務所89年2 月15日以北市中地三字第8960282200號函及所附系爭土地登記申請書與相關文件（如丙○○○、丁○○等人之身分證影本、星宇公司執照影本及丙○○○印鑑證明影本等）及臺灣士林地方法院88年度執字第8204號案卷，暨證人沈其晃提出之票據簽收表、支付明細等在卷可稽（見88年偵緝字第1295號卷第50頁、第99至111 頁及88年度偵字第19404 號卷第27頁、第50至80頁），堪認星宇公司以系爭土地作為擔保，向沈其晃借款乙節，係由乙○○代表星宇公司出面接洽、辦理設定抵押權登記及收受借款等全部事宜，其間沈其晃從未見過告訴人丙○○○及其子即告訴代理人丁○○無訛。
㈡又星宇公司原係由被告、顏江義、張緯鴻、洪金土、王錦文
等人出資，於87年3 月27日設立，並由顏江義擔任公司負責人，嗣公司於同年8 月24日改組為由被告、乙○○及顏江義
3 人負責經營，並由負責人顏江義與被告2 人具名，以100萬元買受張緯鴻、李依蓉名下股權，並對外發文指定改組後，指定由乙○○擔任請款人，負責向廠商請款；嗣被告復與乙○○，於同年9 月2 日，由被告出名向顏江義買受其名下百分之40股權（即被告擁有星宇公司百分之90股權），被告須再投入資金225 萬元，作為公司資本額，顏江義須將公司所有印鑑章股東私章交予被告，使被告得以辦理負責人更換、股權轉讓、股東更換等一切事宜；公司重組後，於辦理轉讓期間，顏江義仍須以負責人身分配合被告經營，不得推託；迨於同年9 月15日，顏江義並將剩餘股權轉讓予被告及乙○○2 人等情，業據證人即星宇公司負責人顏江義於偵查中供述在卷（見上開偵卷第34至35頁），復為被告所不否認，且有股權讓渡契約書、星宇公司87年8 月24日星宇87字第80
1 號函、股權轉讓契約書、切結書等附卷可佐（見同卷第37至41頁），堪認乙○○代表星宇公司以系爭土地供作擔保，向沈其晃抵押借款時，星宇公司之實際負責人係被告與乙○○2 人無疑。雖證人乙○○否認係公司實際負責人，並稱：
「我不是老板，他們要我概括承受，我不要，所以他們後來要我去調度資金，並到現場監督，而且我根據被告提出應收帳款表也收不到款，我一直沒有進入公司，我一直監督到11月，……我在公司的重點是在監督貨款收受部分……」等語（見上開偵緝卷第34頁反面），惟依其上開自陳為公司調度資金，並至公司現場監督貨款收受至11月止等情，並同時供稱：本件抵押借款確係由其出面向沈其晃借得，款項亦係由其收受保管，存入星宇公司帳戶後，陸續用於支付公司應付款項（含員工薪水），已全數用光等語（見同卷第33頁反面），堪認本件抵押借款自代表星宇公司向沈其晃借款，及代理辦理抵押權設定登記，收受、保管款項迄陸續支付公司應付款項，均由負責公司資金調度業務之乙○○負責處理無疑。證人乙○○否認其係實際負責人之1 云云，要不足採。㈢告訴人丙○○○固於88年8 月20日向臺灣臺北地方法院檢察
署提出申告，指訴被告竊取系爭土地之文件資料設定抵押向他人借款乙節，固有該日偵訊筆錄在卷可憑（見88年度偵字第19404 號卷第2 頁），並經告訴代理人即告訴人之子丁○○指稱伊僅交付系爭土地權狀影本予被告，其餘登記所需文件及印章均非伊所交付，亦未拿到任何款項等語在卷。然依證人乙○○於偵查中具結後證述曾與被告至丁○○家中談星宇公司借款乙事，當時丁○○並稱要當負責人，丁○○並於下班後，天天來公司等語（見上開偵卷第22頁反面、第23頁反面，上開偵緝卷第35頁），及告訴代理人即告訴人之子丁○○自承確有拜託被告幫伊借錢等語（見上開偵緝卷第33頁反面），則告訴人丙○○○指訴被告竊取系爭土地之文件資料，虛偽設定本件抵押借款乙節，是否與事實相符，因事涉告訴人及其子丁○○等人之利害關係，且告訴人之指述本即係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自仍應調查其他證據以資審認，如無其他積極證據足資佐證，當不能僅憑告訴人單一指述遽入被告於罪。況證人丁○○於本院前審即97年度上更㈠緝字第3 號案件審理時具結後證稱：「我們沒有親見被告盜取上開之物，只是懷疑而已」等語（見該卷第83頁），而檢察官亦當庭表示無法提出其他事證證明被告有上開竊盜之犯行等語（見該卷第30頁）。此外，本件尚查無其他積極證據足證被告有公訴意旨所指之竊盜犯行。再參諸告訴人丙○○○於偵查中具狀稱：「被告於事後，並將相關證件放回原位」等語（見上開偵卷第11頁），按印鑑證明書係由告訴人丙○○○於乙○○持向地政事務所申請設定抵押權登記前2 日即87年9 月19日親自前往臺北市政府大安區戶政事務所申請後取得，擬供抵押借款之用等情，為告訴人丙○○○所自承，並經證人即其子丁○○於本院前審即97年度上更㈠緝字第3 號案件審理時具結後證述屬實（見該卷第83頁），衡情告訴人丙○○○於取得上開印鑑證明後，竟毫未辦理有關抵押借款手續，卻稱遭被告竊取，事後被告又自行歸還原位云云，茍被告已冒觸法之險竊得貸款證件，衡情，焉有於冒貸目的完成後，不顧遭查獲之可能，又將證件歸還原位之理，顯與常情有違。又告訴人丙○○○於偵查中具狀稱：「……87年間，因為告訴人之子丁○○急需用錢而向甲○○索討，甲○○聲稱目前無力償還，但是他與代書很熟，可代為辦理貸款事宜，因告訴人之子丁○○急需用錢遂將『土地權狀影本等相關證件』交予甲○○代為洽詢貸款，惟數日後，甲○○卻聲稱無法辦理」等語（見第上開偵卷第9 頁），並據告訴代理人丁○○於偵查中及以證人之身分於本院前審即97年度上更㈠緝字第3 號審理時具結後證稱：「我是交付『土地權狀影本』予被告，以取信銀行人員」等語（見上開偵緝卷第115 頁及上開本院前審即97年度上更㈠緝字第3 號卷第83頁反面），雖為被告所不否認，然辯稱伊僅將之交予乙○○，並由丁○○與乙○○自行接洽處理後續貸款事宜等語。查設定抵押需用土地權狀正本、印鑑證明及印鑑等始可辦理，此為週知之事，丁○○當無不知之可能，否則斷無僅交付土地權狀影本之理，而被告於知悉丁○○需款孔急下，苟自始心懷不軌，既已決意竊取所需憑證以為冒貸，又何需多此一舉收受丁○○交付毫無用處之權狀影本，復於告知被告無法辦理後，再為竊取行為。綜上，堪認被告所辯本件抵押貸款係由丁○○與乙○○自行接洽等語，尚非無據。
㈣此外，再參諸告訴代理人丁○○於偵查中自承曾在住處交付
權狀影本予乙○○等語（見上開偵卷第23頁），及證人乙○○於偵查中具結後證稱：「是甲○○來找我到丁○○家洽談星宇公司要借錢之事，當時只是要借錢及丁○○說要當負責人。第2 次是到丁○○家，丁○○拿權狀影本給我說要辦理。第3 次碰到甲○○，他說要辦最高設定抵押」，「丁○○未到場蓋章，不通知丁○○是因為我曾帶過丁○○到慶豐銀行開過戶，也問過他，他說要當負責人，並且也在辦理所以才沒有通知」等語（見上開偵卷第22頁反面至23頁），於原審審理時具結後證稱：「甲○○與丁○○一起來，丁○○說數額由甲○○決定，我還帶丁○○去銀行辦甲存，丁○○說他要當負責人，由甲○○做主，丙○○○說丁○○是獨子要給他，那時才去聲請印鑑證明」等語（見原審卷第58至59頁），且告訴代理人丁○○於偵查中亦自承確有前往開戶，但未開成等語在卷（見上開偵卷第23頁反面），堪認本件應係告訴人之子丁○○同意擔任星宇公司負責人，乙○○始以系爭土地作為擔保，向沈其晃借款支應公司應付款項無訛。㈤至告訴人之子丁○○提出89年3 月16日被告名義之切結書影
本乙紙內容雖謂：「本人甲○○確實未經丙○○○同意，私自將其坐落於○○區○○段○ ○段○ ○號之土地所有權狀及相關證件交與乙○○，致使土地遭受不實之設定。本人：甲○○完全不知情，丙○○○之子劉鍾彬完全不知情」等語（見原審卷第26頁），該文書形式之真正，固為被告所不否認，惟被告辯稱：「那時丁○○說要和我和解，不告我，逼我寫這個，我原先在星宇開發業務，公司倒了大家不認帳」等語（見原審卷第59頁），「那時我是要解決事情，並一直找乙○○及沈其晃，乙○○本來有答應要處理，後來乙○○出爾反爾，我因為已經答應丁○○要處理，所以才應他的要求寫切結書」等語（見本院上訴審即93年度上更㈠緝字第3號卷第33頁），而參諸前開切結書內容復同時記載：「本人：
甲○○完全不知情」等語，衡情自不排除被告上揭辯稱之可能性，此自不足據為被告不利之認定。
㈥再被告雖於87年9 月15日所具交付顏江義收執之切結書內載
：「本人於民國87年9 月15日確實承受星宇視訊工程有限公司負責人顏江義先生其在星宇公司所擁有股權及公司所有之生財機具、車輛、設備等物品，持續增資經營該公司，……本人保證星宇公司前後若與他方第三者有任何民、刑事糾紛，一概由本人負完全責任……」等語（見上開偵卷第16頁）；又於同日被告與乙○○協議簽立保證書，就星宇公司所負沈其晃債務於300 萬元限額內，負連帶保證之責（見上開偵緝卷第123 頁）。然依前揭起訴事實以觀，本件被告與乙○○雖均為星宇公司之實際負責人，然因未辦理變更負責人登記，故斯時公司名義負責人仍係顏江義，則此2 文書乃於公司經營不善後，事後所生「負責人」應負公司相關民事責任所為之協議事項，此觀諸該二文書之對象，一為離職之顏江義，二為債權人沈其晃，而非告訴人丙○○○或其子丁○○等其他第三人甚明，亦不足據此認定被告對乙○○持有告訴人所有之土地權狀、印鑑證明及印鑑等證件，向沈其晃設定之抵押權所擔保債務金額之事為知情之不利認定。
㈦至卷附沈其晃交付支票予乙○○之簽收明細、臺北市中山區
地政事務所89年2 月15日號函及其附件等，充其量僅能證明乙○○有持前開土地權狀正本、印鑑證明及印鑑等證件向沈其晃借款，並設定抵押權登記等情，尚不足認定被告知情並參與犯罪。
五、綜上所述，本件公訴意旨所執證據，尚不足據以認定被告知情且參與犯罪，而達無合理懷疑得確信其為真實之程度。本案復查無其他積極證據足資證明被告確有起訴之犯罪事實，揆諸首揭說明，應認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
六、原審為被告無罪之判決，經核於法尚無不合，應予維持。檢察官依告訴人之請求以原審未傳訊告訴人出庭，僅聽信被告片面辯詞，有失公平，且被告有坦承犯案，原審認定事實與實情不符等語提起上訴。惟本件告訴人所指述情節，本院業一一駁斥於前，自不得僅以告訴人主觀之質疑即逕認被告有檢察官起訴書所指犯行。綜上，依諸檢察官起訴及上訴理由，本院尚無法形成被告有罪之確信，檢察官前揭上訴意旨，指摘原判決不當，難認有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 3 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 98 年 4 月 7 日