臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第105號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 沈朝標律師上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度易字第五一三八號，中華民國九十年二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第二六八六號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國八十一年間因妨害自由案件，經本院以八十一年度上易字第五八七三號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三十元折算一日確定，於八十二年二月二十五日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯），仍不知警惕。緣張金蘭以其所有坐落桃園縣○○鄉○○○段崁頭厝小段第八四二、八四三地號之二筆土地，向平鎮市農會設定抵押貸款新臺幣（下同）四百萬元，屆期未清償，於八十三年九月間面臨拍賣窘境，張金蘭之媳婦丁○○思向戊○○（已判決確定）借款週轉。因丁○○前向戊○○所借款項尚未清償，此次續行借款，戊○○唯恐日後債權無從確保，向丁○○表示須另行提供不動產設定抵押擔保，始願再續予貸借。丁○○在取得公公張金蘭及其夫乙○○同意後，於八十三年九月二十六日，在桃園縣新屋鄉永安村十三鄰二一二之十三號張金蘭住處，交付張金蘭所有坐落桃園縣○○鄉○○○段崁頭厝小段第六０四、六０五地號二筆土地之土地所有權狀、張金蘭身分證影本及印鑑證明給戊○○，嗣於其後交付印鑑章一枚，同意將上述土地「設定抵押權」予戊○○或其指定之人。戊○○與甲○○係朋友關係，於八十三年九月二十八日，戊○○委託甲○○以電話通知甲○○任職之「永泰房屋仲介公司」配合代書丙○○（已無罪判決確定），表示戊○○有案件將委請辦理，而由戊○○之小舅子癸○○於同日攜帶戊○○交付前述張金蘭提出之相關文件，前往桃園縣平鎮市○○路○○○號「丙○○代書事務所」，向丙○○表示乙○○家人積欠其債務，要設定抵押權供擔保。丙○○即據以填載張金蘭為債務人兼義務人、癸○○為債權人，以上述第六０四、六０五地號土地，共同擔保權利總額本金最高限額新臺幣（下同）四百萬元，權利存續期間不定期，利息及違約金分別依據各債務契約約定的利率、違約金計收標準計算，並蓋用張金蘭印鑑章，委託複代理人辛○○於翌（二十九）日持向桃園縣楊梅地政事務所辦理土地抵押權設立登記。
二、嗣戊○○推由甲○○持張金蘭前開土地登記簿謄本向金主丑○○借錢，因丑○○表示其上已經設定抵押權予癸○○，且依登記簿謄本備註欄記載之所有權人出生年月日，顯示張金蘭之年事已高，並有高額土地增值稅，將來求償有風險存在，只願貸予一百五十萬元。甲○○、戊○○及癸○○（已經本院九十年度上訴字第一六六七號，判處有期徒刑十月，緩刑五年確定）為求能順利貸款，竟基於行使偽造私文書之共同犯意聯絡，於張金蘭、丁○○不知情之情形下，利用前述所取得之張金蘭印鑑證明（八十三年九月二十六日核發）、印鑑章、戶籍謄本、土地所有權狀，及甲○○提出之印章及身分證影本等，於八十三年九月三十日，在上址丙○○代書事務所內，利用不知情之代書丙○○接續盜蓋張金蘭印文六枚、三枚於空白土地買賣移轉契約書及土地登記申請書上，而偽造以六０四及六０五地號土地為買賣標的，總價七十萬一千八百元，出賣人張金蘭、買受人甲○○之土地買賣移轉契約書（公契）及土地登記申請書；再於八十三年十月八日，由丙○○委託不知情的複代理人辛○○，持以行使向桃園縣楊梅地政事務所辦理前述土地所有權移轉登記，使不知情之桃園縣楊梅地政事務所承辦人，將此不實事項登載於職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於張金蘭及地政機關對於土地登記管理資料之正確性。戊○○、甲○○及癸○○於上述二筆土地移轉登記所有權與甲○○之後，即由癸○○出具抵押權債務清償證明書（八十三年十月十一日填載）、印鑑證明、身分證影本及他項權利證明書，辦理之前以癸○○為抵押權人之抵押權塗銷登記。而由丙○○於八十三年十月十四日，委託不知情之複代理人辛○○向桃園縣楊梅地政事務所辦理抵押權人癸○○的抵押權塗銷登記。之後戊○○、甲○○及癸○○即推由甲○○提供上述已移轉登記於甲○○名下的二筆土地經由丑○○，向民間金主子○○借款二百五十萬元，並於八十三年十月十七日設定本金最高限額抵押權四百萬元予子○○。丑○○於扣除佣金七萬五千元及預扣三個月利息（月息二分，計十五萬元）後，將其餘二百二十七萬五千元交給甲○○，甲○○將貸得款項其中一百八十餘萬元交由戊○○收執，但戊○○未給付予丁○○，經丁○○查詢後始知上情。
三、案經被害人張金蘭、乙○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，有證據能力外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於上開時地將張金蘭所有，坐落桃園縣○○鄉○○○段崁頭厝小段第六０四、六０五地號土地過戶至其名下之事實不諱，但矢口否認被訴行使偽造文書使公務員登載不實之犯行，辯稱：本案係丁○○提出土地向戊○○借款，戊○○為確保債權，乃將土地設定抵押權登記在癸○○名下，嗣金主認為張金蘭年歲過高，風險太大，恐無法順利貸得款項，始先行移轉登記在伊名下，並以伊名義透過丑○○介紹向子○○借款二百五十萬元。伊已將丑○○扣除仲介費用及預扣利息之後的一百八十餘萬或一百九十餘萬元交予戊○○週轉，係戊○○未依約轉交丁○○，與伊無涉，其間土地交易之過程，丁○○均知情並得其同意，伊並未偽造文書云云。
二、惟查：
（一）本件第六０四、六０五地號設定抵押權予癸○○之行為，並非偽造文書：
⒈戊○○因丁○○前向其借款未獲清償，復於八十三年九月
初擬再向其借款，恐債權無從確保，為求保障起見，乃向丁○○稱：須提供不動產設定抵押權，始願意再出借等語，丁○○遂取得其公公張金蘭及其夫乙○○之同意，先於某日在桃園縣新屋鄉永安村十三鄰二一二之十三號張金蘭住處，交付張金蘭所有坐落桃園縣○○鄉○○○段崁頭厝小段六０四、六０五第號二筆土地之土地所有權狀、張金蘭之身分證影本及印鑑證明與戊○○；嗣於某日在桃園縣楊梅地政事務所，交付張金蘭印鑑章一枚與戊○○，同意設定上開土地抵押權予戊○○。八十三年九月二十八日，戊○○即委由被告甲○○以電話通知不知情之代書丙○○，表示癸○○有案件擬委其辦理，旋由癸○○於同日攜帶戊○○前至丁○○處取得之上開張金蘭資料及印鑑章等，前往桃園縣平鎮市○○路○○○號丙○○經營之代書事務所後，向丙○○表示乙○○家人積欠其債務，要設定抵押權予伊供作擔保，丙○○即據以填載張金蘭為債務人兼義務人，癸○○為債權人，以上開六０四及六０五地號二筆土地，共同擔保權利總額本金最高限額四百萬元抵押權等情，為被告甲○○供述在卷，核與同案被告戊○○、癸○○之供述，證人丙○○證述之情節相符，並有上開土地登記簿謄本、抵押權設定契約書在卷可稽（見偵字第二六八六號卷第四至十八頁），堪予採信⒉雖告訴人張金蘭指稱：被告甲○○、戊○○與癸○○因得
知告訴人張金蘭所有坐○○○鄉○○○段崁頭厝小段八四
二、八四三地號之二筆土地，向平鎮市農會設定抵押貸款四百萬元無力清償，即共同意圖為自己不法所有，推由被告甲○○、戊○○於八十三年九月間在桃園縣中壢市○○街○○○號，向告訴人乙○○詐稱：甲○○等人與銀行經理熟識，僅須交付張金蘭所有，前述小段六０四、六０五號二筆土地所有權狀及身分證影本、印鑑證明等，即可代為向銀行先取得四百萬元貸款，暫停農會的查封拍賣動作，再以前述八四二、八四三地號土地向銀行貸款三千五百萬元。使告訴人乙○○、張金蘭陷於錯誤而交付土地所有權狀及告訴人張金蘭之身分證影本、印鑑證明等文件；戊○○、甲○○在取得上述文件後，非但未代為清償平鎮市農會之貸款，竟將六０四、六０五號土地設定抵押權予癸○○，告訴人張金蘭並未同意設定抵押權，丁○○亦未積欠戊○○任何債務云云，而證人即告訴人張金蘭之媳婦丁○○亦於原審及本院審理中為相同之證詞，否認與戊○○間有借貸關係。
⒊惟丁○○與戊○○之間具有金錢借貸關係，有丁○○於八
十三年間所簽發之四十萬元本票在卷可憑（見原審卷一第八十一頁）；證人丙○○亦證稱：在辦理設定時，庚○○拿資料給我叫我設定給癸○○，我打開來看，裡面除了設定資料以外還有三張本票，一張四十萬元、一張二十五萬元，另一張忘記多少錢，我看是張金蘭的土地、丁○○的本票，也覺得奇怪，但甲○○說是媳婦拿公公的土地辦抵押，我才放心去辦（見本院更二卷第五十六頁反面）。另證人寅○○於本院上訴審調查時並證稱：「（甲○○向子○○借錢的事情你是否知情？）我知道，當初我有陪甲○○到丁○○家裡，後來戊○○也到了，他們三人在那裡談，細節我不太清楚，丁○○當時家住平鎮棒球場那裡。」（見本院上訴卷第一二０頁）。衡情丁○○如未積欠戊○○金錢債務，不致簽發本票；而前述辦理土地抵押權設定文件，包括告訴人張金蘭土地所有權狀、身分證影本及印鑑證明、印鑑章，均係丁○○交給戊○○，亦經證人丁○○於本院證述在卷（見本院更二卷第七十三頁），且抵押權設定有關文件上「張金蘭」印文，經送法務部調查局鑑定，亦與張金蘭印鑑證明上之印文相同，有法務部調查局九十五年十二月十八日調科二字第０九五００五七三０三０號鑑定通知書附卷可憑（見本院更一卷第二一三、二一四頁）。丁○○雖證稱：僅係交付文件供擔保，並未同意設定抵押云云（見本院更二卷第七十三頁），但對如何單以交付文件即可供擔保，卻無法說明。況借款設定抵押係一般常態，斯時若未同意設定抵押，何以連同印鑑證明及印鑑章一併交付，且上開印鑑證明之日期亦與設定日期相近，顯係為此事而向戶政機關提出申請，告訴人張金蘭、證人丁○○指未同意設定抵押權實與常情相違。蓋告訴人張金蘭如未同意辦理六０四、六０五地號土地設定抵押權予戊○○或其指定之人（即癸○○），當無任意將前述文件及「印鑑章」均交付戊○○之理；況且告訴人乙○○於偵查中指稱：八十三年九月間，被告甲○○、戊○○在中壢市○○街○○○號，表示可代以八四二、八四三地號土地，向銀行貸款三千五百萬元等語；於原審則改稱：不認識甲○○等語（見原審卷一第六十六頁），所述前後不一，顯然未據實陳述全部事實經過，而有避重就輕之情形。是被告甲○○辯稱：因丁○○向戊○○借款，才將六０四、六０五地號土地相關資料交給戊○○，並辦理抵押權設定等語，信而有徵，應可採信。則此部分設定抵押權之行為既獲授權，自無成立行使偽造私文書或使公務員登載不實之犯罪可言（此部分不另為無罪之諭知，詳下述）。
（二）前述第六０四、六０五地號土地「移轉所有權登記」予被告甲○○之行為，屬偽造私文書犯行：
⒈證人丁○○同意提供第六０四、六０五地號土地設定抵押
權予戊○○所指定之人即癸○○，已如前述，但對於之後辦理所有權移轉登記予被告甲○○、前抵押權人癸○○塗銷抵押權，以及被告甲○○以所有權人名義向金主子○○借款，並設定抵押權等情，證人丁○○則自始堅詞否認知情。而證人即代書丙○○於本院審理中亦證稱：係甲○○請伊辦理，由庚○○及一位員工陪癸○○前往事務所辦理（見本院更二卷第五十六頁），是其顯未與所有權人張金蘭接觸，而係依被告甲○○之指示。而設定抵押與移轉所有權設定，二者間差異甚大，丁○○及張金蘭借款之目的，在避免其他土地遭拍賣，豈有在尚未取得款項之際，任意再將土地過戶他人。被告甲○○亦自承並未告知張金蘭、丁○○，僅係聽從戊○○所言，復無法提出已獲事前授權之證據，則此六０四、六０五地號土地所有權移轉登記，未經合法授權，可以認定。
⒉雖同案被告戊○○辯稱：伊不知道六０四、六０五地號土
地移轉所有權給被告甲○○，癸○○抵押權登記遭塗銷，以及被告甲○○以上開土地透過丑○○向子○○抵押借款等情，亦未取得被告甲○○所交付之任何款項，並指此事均係被告甲○○個人所為，伊並無共犯關係云云。但查：⑴同案被告戊○○於原審供稱：「（張金蘭所有○○○鄉○
○○○段八四二、八四三地號為何過戶？）是六０四、六０五地號（要過戶）。是設定給癸○○，後來過戶給甲○○。」「（為何要過戶給甲○○？）丁○○向我借錢，有開票給我，屆期沒錢兌現，丁○○說土地過戶給我，再借錢給他。」「（為何不過戶你名下，要過戶給甲○○？）因為金主認識子○○，而子○○認識甲○○，我才能借的比較多。」等語（見原審卷一第七十九頁）。而被告甲○○於偵查及原審中均供稱：伊僅係人頭，並未購買六０四、六０五地號土地。因戊○○、癸○○都表示要將上述二筆地號土地移轉所權過戶登記在伊名下。戊○○於八十三年九月間要伊當人頭，並表示會包紅，後來戊○○將六０
四、六０五地號土地移轉所有權過戶登記在伊名下，因為戊○○缺錢，所以才透過伊找丑○○介紹金主子○○，並將上述二筆土地設定抵押權四百萬元給子○○，而向子○○借款。整個過程戊○○都很清楚等語（見偵查卷第三十四頁反面、三十五頁，原審卷二第五十頁反面），互核相符。雖戊○○於本院上訴審曾經辯稱，其在原審所為之上開自白係應被告甲○○之要求而配合為不實之陳述云云，但所辯與前卷附事證不相符（詳下述），且戊○○如未參與本案，竟任意配合被告甲○○而承認自己犯罪，顯違反常理而不能採信。
⑵證人即甲○○任職之房屋仲介公司人員庚○○於原審證稱
：「（你知道戊○○、癸○○要和甲○○辦理設定抵押之事）有的，他們有來店裡，我有看到及聽到但細節不太清楚。（你聽到何事）細節我不清楚，但我有看到他們拿六０四、六０五地號過戶的資料來」等語（見原審卷一第一六０頁）。而證人丙○○於本院審理中亦證稱：過戶登記係甲○○請伊辦理，由庚○○及一位員工陪癸○○前往事務所辦理，印鑑章是癸○○帶來用印（見本院更二卷第五
十六、五十七頁）。而癸○○係戊○○之小舅子，受其信任擔任抵押權人，若未受戊○○指示，豈有提供文件、印鑑章將上開土地過戶給被告甲○○，更出具清償證明將自己名義之抵押權塗銷，平白喪失債權擔保。足證戊○○對於將上開土地過戶給被告甲○○一事確實知情，且有犯意聯絡。
⑶另證人丑○○於本院上訴審調查時亦供稱：「（還有何意
見？）我也是代書，子○○是我的金主，當初是甲○○拿張金蘭的土地登記簿謄本要來借錢，土地上已經有設定抵押權，登記簿謄本備註欄上有記載所有權人的出生年月日，我看張金蘭的年紀太大，土地增值稅也太高，我評估之後就說不能夠借太多錢給他，最多只能借一百五十萬元。後來土地所有權人變更（變更為被告甲○○），增值稅已經繳了一次，借款人甲○○跟我家人也認識，比較放心，所以借了二百五十萬元。」「（八十三年底你是不是跟丁○○、乙○○等人協商關於乙○○跟丁○○間的不動產糾紛？）時間不確定，當時有被告二人、調解會主席己○○（我父親）、丁○○、壬○○，一位姓蕭的，還有二位乙○○請來的朋友。壬○○是甲○○公司的職員。」「（當時協調什麼事情？）是提到戊○○要拿錢出來代為向土地上設定的債權人即金主子○○清償。」「（當時丁○○有沒有對於土地過戶給第三人的事情提出爭出爭執？）她沒提，她只是講說戊○○應該再拿多少錢給她。」「（提示八十五年八月八日同意書，你所說的協議是這一份嗎？）是的，是我執筆，見證人是我父親親自簽字的，那天是晚上無法到調解委員會，所以到我父親的服務處。」「（戊○○為何同意要付這些錢？）戊○○有差丁○○的錢，後來針對這個來協調，當時是丁○○來找我父親請教如何處理，後來找戊○○找了很久才找到，也有很多人在找戊○○。」等語（見本院上訴卷第九十七頁以下），依戊○○事後介入處理之情形，益證戊○○知情。
⑷戊○○於八十五年八月八日書立同意書，內載：「立同意
書人戊○○同意於八十五年九月二十日前（含當日），主動代清償塗銷乙○○向子○○抵押不動產設定金額。否則，立同意書人願負法律責任及賠償乙○○損失，並願放棄法律先訴抗辯權。」（見偵查卷第十八頁）。雖戊○○坦承親自書寫上開同意書，但辯稱：當時是遭強押迫出於無奈才書立等語；然證人丑○○於原審證稱：「我父親是調解委員會委員，戊○○與乙○○有債務糾紛，他們曾到我公司調解，有寫保證書，戊○○以後負責要將錢還給子○○。」於本院上訴審調查時並證稱：「（當時戊○○是被押到你的服務處那裡寫同意書的嗎？）他有沒有被人家押我不知道，至於寫同意書時沒有受到脅迫，內容是他看過同意後才寫的。」「（戊○○去你那裡寫同意書時，有八個人押他嗎？）我只看到乙○○的二個朋友。」「（同意書為何寫代清償？）當時在談時，丁○○有欠戊○○一百多萬元，戊○○有提出本票來，但（向子○○）抵押借款部分有二百五十萬元，本來戊○○有提出異議，說丁○○還欠他一百多萬元，但乙○○說丁○○跟戊○○借款是另一回事，不能夠混在一起。所以那一部分一百多萬元沒有寫在裡面，代清償就是表示戊○○要代乙○○清償抵押設定（子○○）債務，不然他們要告。」等語（見原審卷一第四十八頁、上訴卷第九十七至九十九頁、第一０五頁），被告甲○○於本院上訴審調查時亦表示丑○○所述情形無誤。
⑸又證人丙○○於偵查及原審證稱：八十三年九月二十八日
，甲○○以電話告知，表示癸○○有事委辦。癸○○即在同日攜帶張金蘭的印鑑證明、身分證影本各一份、六０四及六０五地號權狀及張金蘭的印鑑章，來到事務所，當場以（張金蘭）印鑑章在空白的抵押權設定契約書上蓋了二份，隔天就向地政事務所送件等語（見偵查卷第三十六至三十七頁）；於本院上訴審調查時證稱：「（張金蘭的土地以買賣為原因，移轉登記給甲○○，張金蘭把土地設定給癸○○及癸○○把土地抵押權人塗銷的案子都是妳辦的嗎？）是的。（這三個案子都是誰交代你辦的？）案件買賣是甲○○介紹的，設定給癸○○的資料，是鄒先生公司的一位湯先生帶癸○○拿到我公司來給我的，買賣資料是癸○○跟湯先生拿來的，上面的章子是癸○○在公司蓋的。塗銷的部分是甲○○跟我說要辦的，因為缺印鑑證明，我向甲○○找癸○○要印鑑證明，後來是那位湯先生送來印鑑證明及癸○○的身分證影印本，印章是在他們公司蓋還是在我的公司蓋我忘記了。」「（土地要過戶給甲○○是誰指示你做的？）我送資料到甲○○公司認識戊○○，甲○○跟戊○○說我是代書，如果有案件可以交給我辦。後來甲○○說戊○○可能有案子給我辦，接著癸○○就到我們公司。是甲○○交給我辦的，過戶給甲○○也是他講的。」「（你在檢察官偵查中說，癸○○有跟你說，如果有去領抵押權狀，順便把六０四、六０五土地過戶給甲○○？）我的意思是設定跟買賣是同時蓋章。我在癸○○的面前蓋的，當時癸○○問我要辦什麼，我跟他說甲○○交代我先辦設定，癸○○就跟我說辦設定順便把土地過戶給甲○○。之前甲○○有打電話給我說要辦二個案件，他叫我先在空白的過戶申請書上蓋章，後來癸○○就來蓋章。除了設定的章外，還在空白的過戶申請書蓋張金蘭及癸○○的章。」「（你辦了三件，前後經過為何？）辦設定時，是甲○○打電話到我事務所說有案件要給我們辦，後來是戊○○公司的人湯先生、庚○○及癸○○把張金蘭的印鑑證明、印章、權狀、本票，及癸○○的身分證影本及印鑑證明拿到我事務所。後來我把設定的資料先做好印章蓋好，拿去送件，印章是他們當場蓋好就拿回去了。之前甲○○打電話給我時，說辦好抵押權設定後或許會過戶，所以當時也有把過戶的資料先填寫並將印章蓋好，且先將設定的部分送件，後來甲○○打電話給我說過戶的資料可以送，我們就送過戶資料。過戶的張金蘭印鑑證明在第一次就拿來了。第三次也是甲○○去找我，說要塗銷，我們就先把有關的資料做好，並請他們提出印鑑證明、印鑑章及他項權利證明書，甲○○說會跟癸○○聯絡，後來是甲○○公司的人庚○○及癸○○把印鑑證明、印鑑章及他項權利證明書拿給我，我就去辦。因為第一次設定時，沒有用到癸○○的印鑑證明，所以後來要辦時，我在電話中有特別跟甲○○講，說缺少癸○○的印鑑證明。」「（你在前次調查時，說癸○○也有跟你說辦設定時也順便要辦過戶？）是的，甲○○有先跟我講，要辦設定時癸○○也有跟我講。」「（你當時為何沒有問甲○○說為何要設定給癸○○？）因為癸○○本人也有到場，我就沒有問。」⑹本件六０四、六０五土地於移轉登記所有權予被告甲○○
後，被告甲○○即於八十三年十月十一日，由丙○○委請複代理人辛○○辦理前述癸○○的抵押權塗銷登記，並由抵押權人癸○○出具債務清償證明書（八十三年十月十一日填載）、印鑑證明、身分證影本、他項權利證明書，再由丙○○於八十三年十月十四日，委託辛○○向桃園縣楊梅地政事務所辦妥抵押權塗銷登記，此有桃園縣楊梅地政務所八十八年七月二十二日（八八）楊地一字第三九四一號函附抵押權人癸○○出具的債務清償證明書、印鑑證明、身分證影本及他項權利證明書可憑（見原審卷二第六十二至八十三頁）。而癸○○之抵押權塗銷，既係經由癸○○提供前述文件憑以辦理，則找癸○○擔任人頭之戊○○及出具文件之癸○○本人辯稱不知情，顯不可採信。
⑺綜上，戊○○如與本案無涉，何以告訴人或丁○○會要求
被告戊○○出具前述同意書；並且癸○○抵押權遭塗銷，六０四、六０五地號土地所有權亦移轉登記給被告甲○○，並持向子○○借款設定抵押，則戊○○當初要求丁○○提供擔保之利益已經受損害，戊○○竟未主張權益，向被告甲○○提出告訴，實與常情相違，亦可證戊○○與被告甲○○間有共同之犯意聯絡。
⒊此外，並有桃園縣楊梅地政事務所八十六年三月二十四日
楊地一字第一三四四號函所附土地登記聲請書、土地抵押權設定契約書，及桃園縣楊梅地政事務所上述二地號土地登記簿、桃園縣楊梅地政事務所八十八年七月二十二日楊地一字第三九四一號函及所附他項權利證明書、九十年九月五日楊地一字第五二九七號函附土地登記聲請書及其附件影本可憑（見偵查卷第四、十二、四十五、五十七至七
十八、八十四至九十二頁，原審卷二第六十二至八十三頁，本院上訴卷第七十一頁）。
⒋至於證人癸○○雖於本院上訴審證述：沒有說要辦理過戶
給甲○○，只有要辦理抵押權設定給伊，伊在偵查中因不知設定與移轉有別，故陳述有誤，伊至楊代書那裡，沒有說要辦理過戶的事情云云（見本院更一卷第一二六至一二八頁）。因癸○○的抵押權於設定後確實已經塗銷，而塗銷抵押權登記，必須提出癸○○的印鑑證明及債務清償證明書（詳後述），癸○○對此豈有不知之理。癸○○辯稱不知抵押權被塗銷，卻未有任何主張權利的行為，亦有違常情，是其所證應屬為推避責任並迴護戊○○之詞，不可採信。
⒌被告甲○○另辯稱：六０四、六０五地號土地移轉登記在其名下，係經過證人丁○○同意一情，不能採信：
⑴被告甲○○於本院上訴審調查時供稱：「本來我是拿張金
蘭的土地登記簿謄本去問丑○○是否可以增貸，後來他評估裡面有稅金，所以他不同意。後來我就回去告知戊○○，戊○○就跟丁○○協調，協調時我沒有在場，後來聽戊○○講丁○○同意過戶了，就過戶給我。增值稅是戊○○繳的，後來我再去找丑○○向金主借錢，把借到的錢（扣掉利息跟傭金）拿給戊○○。後來丁○○本人要求我把土地過還給乙○○，然後我才寫那張同意書，並言明土地還給張雙全後，權狀下來的第二天，要把二百五十萬元清償給子○○。」而被告甲○○亦坦承於八十三年十二月八日曾出具同意書：「茲因本人甲○○土地位於○○鄉○○○○段六０四、六０五號兩筆土地、八十三年十二月八日證件，交還乙○○辦過戶，雙方言明權狀下來第二天清償子○○之債權，恐口說無憑，特立此同意書為憑。」有同意書可憑（見偵查卷第十六頁），可證被告甲○○對於本案過程均知情且共同參與。
⑵被告甲○○另辯稱：八十三年底，伊、戊○○與丁○○於
協調時，證人壬○○、寅○○及丑○○均曾在場，並親聞丁○○當場表示對於土地過戶一事不爭執，僅與被告戊○○因借款糾紛待解決等語。但證人壬○○於本院上訴審調查證稱：「（八十三年底丁○○跟乙○○在協調房屋移轉登記的事情你有在場嗎？）我沒有這個印象。」證人寅○○於本院上訴審調查證稱：「（甲○○向子○○借錢的事情你是否知情？）我知道，當初我有陪甲○○到丁○○家裡，後來戊○○也到了，他們三個人在那裡談，細節我不太清楚，丁○○當時家住平鎮棒球場那裡。」均表示不知協調內容為何。至證人丑○○於本院上訴審調查時固證稱：「（當時丁○○有沒有對於土地過戶給第三人的事情提出爭執）她沒有提，她只是講說戊○○應該再拿多少錢給她。」等語，亦未直指丁○○曾事先同意將六０四、六０五地號土地所有權辦理移轉登記給被告甲○○。
⑶雖證人丙○○於原審審理中曾經證稱：「（妳說丁○○有
催促快辦理增值稅？）是的，是有人打電話給我」「對方打電話問稅要多久，我說要一禮拜，他說怎會那麼慢。」「她確實是催稅單要快點辦……丁○○電話的事，我有告訴甲○○。」等語（見原審卷一第四十九頁反面、第五十頁、第六十五頁反面至第六十六頁）；其於本院審理中證稱：「（妳承辦系爭土地過戶給甲○○期間，丁○○或她家人有無打電話向妳催辦）有，我並不認識丁○○，我記得有一個女生打電話來問我要辦多久，她說是家屬，沒有說是誰，她問我辦增值稅要多久時間，我說要兩個禮拜，最快也要十天，她說不是二、三天就好了嗎，我說趕件也要一星期，她就把電話掛掉了」（見本院更二卷第五十六頁）；是證人丙○○實不知該名打電話之女子係何人，指係「丁○○」亦屬其個人之臆測；而證人丁○○於本院審理中則堅決否認曾打電話關切移轉所有權之事，指：係丑○○打電話催利息，才知房子過戶之事（見本院更二卷第一０九頁反面）。則不能排除係戊○○一方打電話關切，為免丙○○不願說明進度，以家屬名義自居。
⑷綜上所述，本案並無證據證明丁○○或告訴人張金蘭事先對移轉所有權之事知情。
⒍共犯癸○○配合六０四、六０五地號土地移轉所有權給被
告甲○○，而塗銷之前的抵押權設定，以便戊○○透過被告甲○○向熟識的金主借貸：
⑴癸○○於八十三年九月間曾與被告甲○○等前往察看六０
四、六０五土地之現狀；之後於辦理以癸○○為權利人之抵押權設定及移轉所有權登記給被告甲○○時，癸○○曾數度攜帶六０四、六０五土地相關證明文件，前往丙○○經營的代書事務所，供丙○○辦理抵押權塗銷及移轉所有權過戶登記等情，已經癸○○坦白承認（見偵查卷第十三頁反面），核與被告甲○○之供述及證人丙○○之證述相符，癸○○事後翻異前詞，顯為事後卸責之詞（詳下述），不足採信。
⑵被告甲○○供稱：戊○○當初與乙○○、丁○○夫妻有債
權債務關係，故將張金蘭的土地設定給癸○○；後來丁○○又再向戊○○借錢，戊○○怕借出去的錢，超過土地價值，所以帶甲○○去看土地，癸○○也有去。戊○○要求借用甲○○的名義，癸○○也在現場，並約定錢要回來時，要分給甲○○紅包。之後經商討，戊○○曾表示不夠擔保其債權，戊○○叫甲○○打電話去向丙○○說要辦理過戶等語（見偵查卷第二十頁反面、二十一頁，原審八十七年度訴字第二八一號卷八十七年四月一日筆錄）。
⑶而被告甲○○於八十三年九月二十八日，以電話通知丙○
○，表示癸○○有案件要委由丙○○辦理，癸○○即於同日攜帶張金蘭的印鑑證明、身分證影本、土地所有權狀及張金蘭的印鑑章，到丙○○的代書事務所，當場以（張金蘭）印鑑章在空白的文件上蓋用二份。丙○○於隔天即向地政事務所送件；以及被告甲○○於八十三年九月三十日，以電話通知丙○○表示要將上述六０四、六０五地號，張金蘭所有的二筆土地，移轉所有權登記於甲○○，並由癸○○及甲○○所經營的房屋仲介公司員工攜帶上述資料，前往丙○○的事務所，在張金蘭不曾出面之情況下，由丙○○填具土地買賣所有權買賣契約書及土地移轉登記聲請書，並向楊梅地政事務所聲請辦理移轉所有權登記等情，已經證人丙○○供述明確（見偵查卷第三十六、三十七頁，原審卷一第三十一頁，本院上訴卷第一二三、一二四、一九七、一九八頁）。因此，癸○○不但共同前往察看六０四、六０五地號土地，事後並攜帶相關文件前往丙○○代書事務所，使丙○○辦理抵押權設定及所有權移轉登記等程序。可證癸○○對於上述土地設定抵押權在癸○○名下，及移轉所有權過戶給被告甲○○等事實均知之甚詳，並參與其中。
⑷本案六０四、六０五地號土地，在移轉登記所有權給被告
甲○○之後，立即辦理癸○○的抵押權塗銷登記，並由抵押權人癸○○出具八十三年十月十一日填載之債務清償證明書、癸○○的印鑑證明、身分證影本、他項權利證明書等文件憑以辦塗銷，已如前述，此更加證明癸○○知情並參與犯罪；否則，若真如戊○○及癸○○所辯，渠等對於過戶及塗銷抵押權等情均不知情，何以均未對被告甲○○、丙○○訴追；而癸○○已經本院九十年度上訴字第一六六七號判決有罪確定，而仍未追究丙○○等人之刑事責任，戊○○及癸○○辯稱不知情，顯違反常理而不可採信。⑸癸○○另辯稱：八十三年十月十三日，向戶政機關請領的
癸○○印鑑證明，申請人欄項「鍾」誤寫成「鐘」，足見並非癸○○所申請，且債務清償證明書也非癸○○所寫；而印鑑證明雖用以辦理塗銷抵押權設定，但癸○○對於取得抵押權設定之後的各項情事均不知情等語。惟一般而言向戶政事務所申請印鑑證明，固需檢附申請人的身分證及印章，但縱使是本人申請，也未必由本人填寫申請書；債務清償證明書亦然。證人丙○○及徐純慧於本院審理證述：經由丙○○代書事務所承辦，有關本案所須文件均丙○○或徐純慧經辦填寫。因此，前述癸○○的印鑑證明申請書，申請人欄項「鍾」誤寫成「鐘」，應是癸○○檢附其身分證及印章委由丙○○（徐純慧）辦理申請時所誤載；但此項誤寫並不影響印鑑證明書因申請文件齊備而得以順利申請。重點在於沒有癸○○的身分證及印章，不可能申請到印鑑證明，癸○○若未交付身分證及印章給丙○○申請印鑑證明，用以塗銷抵押權設定，何以從未有對相關人主張權利，且癸○○對於另案得以上訴第三審的本案共犯案件，於本院為有罪判決後即告確定。癸○○若果真全然不知情，也未提供證件配合辦理抵押權塗銷登記，癸○○竟放棄第三審上訴，而使自己有罪判決確定，可證癸○○所為不知情之辯解不合常理亦不可採信。至於印鑑證明申請書、債務清償證明書，事實上既可由他人代寫，而姓氏的誤載也無礙於申請的效力，自不能以是否癸○○本人所書寫，作為癸○○知情與否之憑據，況且上述筆誤已經戶政事務所更正，亦有桃園縣楊梅地政事務所八十三年十月十三日桃中戶證字第三五０九號印鑑證明（見原審卷二第七十七頁）可憑。
⑹參酌六０四、六０五地號土地既有移轉情事，增值稅自應
由土地所有權人（賣方即張金蘭）繳納；而證人丙○○於本院上訴審調查時卻證稱：「稅單下來，我告訴甲○○，後來是甲○○公司的人來拿稅單，繳了之後是湯先生拿來給我，誰繳的我不知道。」等語（見本院上訴卷第一二三、一九七、一九八頁）；被告甲○○亦供稱：「（土地增值稅）是戊○○繳的」等語（見上訴卷第一０一至一０二頁）。而卷內證據資料從未有土地增值稅係告訴人即賣方張金蘭此方繳納之陳述及佐證，所顯示與土地增值稅繳有關的人則係被告甲○○、戊○○；而此二人之立場係證人丁○○之債權人，尤其被告戊○○係證人丁○○積欠前債未清，欲再行借款之債權人。戊○○既已產生債權能否確保的疑慮，而衍生設定抵押權予被告戊○○指定之人（癸○○）等程序；若真有土地買賣過戶給被告甲○○情事，買受人甲○○豈可能超越契約之約定，而代出賣人張金蘭繳納土地增值稅；被告戊○○怎可能擴大自己的債權損失，為丁○○此方的出賣人張金蘭繳納土地增值稅；而事實證明，土地增值稅確實並非名義上的出賣人張金蘭或實際上的借款人丁○○所繳納。可證前述土地所有權移轉登記給被告甲○○一情，告訴人張金蘭此方均無所悉，證人丙○○如上證詞尚不足以作為被告甲○○有利之認定。
⒎被告甲○○於本院上訴審坦承，向子○○借款二百五十萬
元，扣除丑○○佣金七萬五千元及預扣利息三個月（月息二分）之外，餘款二百二十七萬生千元丑○○已經交給被告甲○○，並經證人丑○○於本院上訴審調查時證實。而被告甲○○供述，於收取前述款項後，已將一百八十餘萬元或一百九十餘萬元交給被告戊○○；證人丙○○於本院上訴審調查時（見上訴卷第一二二頁），亦證稱：「（戊○○在地方法院，有無承認向甲○○拿一百多萬元）有，當時他就在我旁邊，我有聽到。」等語，而戊○○則否認取得上開款項。查：
⑴本件告訴人張金蘭交付上開六０四、六０五土地權狀之主
要目的，在設定抵押取得借款，雖被告甲○○等人逾越原授權以移轉所有權方式為之，但最終其目的仍在取得現金供告訴人張金蘭、丁○○週轉，此觀土地名義人已移轉為甲○○名義，丑○○仍打電話向丁○○催討債務甚明（見上開丁○○所證係丑○○催討始發現此事）。
⑵被告甲○○供稱借款後有將一百八十餘萬元或一百九十餘
萬元交付戊○○等語，及證人丙○○於原審審理中證稱有聽到戊○○承認收到上訴人交付之款項等語，業如前述。戊○○雖予以否認，但證人壬○○亦證稱：「我在房屋仲介公司工作，那時戊○○常到辦公室問同事甲○○關於丁○○案子的事情，後來有一次我看到戊○○及甲○○坐在辦公室的沙發上，看到有一捆的錢擺在沙發上，我問甲○○是哪個案子的錢，他說是丁○○的，後來我就離開。」等語；另證人寅○○證稱：「時間我忘了，有一天下午一、二點時，戊○○有坐電梯上來，進來辦公室，他們在小房間裡面講話，後來他走時我看到他拿了一筆錢出去，是用牛皮袋包裝的。」等語（見本院上訴卷第一一九頁至第一二一頁），對照被告甲○○所言，其確有交付一百八十餘萬之現金予戊○○。
⑶本案戊○○矢口否認曾收受上開現金，衡情自未給付予告
訴人張金蘭或丁○○。但告訴人張金蘭、乙○○發現被告甲○○及戊○○將其上開土地辦理過戶予被告甲○○，再向子○○設定抵押權借款後，被告甲○○曾於八十三年十二月八日書立同意書，將上開土地之所有權狀交還張雙全辦理過戶，並於過戶後第二天清償子○○之債權，當時戊○○亦在場見證，嗣被告甲○○及戊○○未依約清償子○○之債權，戊○○又於八十五年八月八日出具同意書，願負責清償債務，並塗銷子○○之抵押權等語，有上開二紙同意書為證（見偵查卷第二頁至第三頁、第十六頁、第十八頁）。而被告甲○○及戊○○對於上開同意書均不爭執，戊○○於第一審亦供稱：甲○○簽立上開同意書時其在場等語（見原審卷二第一五０頁）。則被告甲○○出具同意書交出上開土地之所有權狀，及答應清償債務時，戊○○雖未簽名於上，但有在場，嗣被告甲○○未依約清償子○○之債務，則僅由戊○○出具同意書表示願負責清償塗銷，則戊○○顯未脫干係？若被告甲○○未將貸得款項交付戊○○，何以戊○○於被告甲○○出具同意書答應清償時在場？又何以被告甲○○未依約清償時，戊○○反而同意由其負責清償？再再顯示戊○○已收受被告甲○○所交付之金錢，但未轉交予告訴人張金蘭或丁○○。其間原由為何，因戊○○堅不吐實，不得而知（或係先自行扣抵先前丁○○之欠款），但此究屬被告甲○○與戊○○間內部事務，況依被告甲○○的供述，其自行扣下來的款額高達三十七萬五千元至四十七萬五千元，仍高於證人丑○○的佣金五倍以上，亦與其所稱擔任人頭可得五萬元之數額不符。縱其二人間有交付借款予告訴人張金蘭或丁○○之行為，亦不能解免先前未獲授權以偽造文書方法移轉所有權之犯行。
（三）綜上所述，被告甲○○以上所辯各節核屬事後卸責之詞，均不足為其有利之認定。被告甲○○未獲授權，與戊○○、癸○○共同利用不知情之代書丙○○以偽造私文書之方式，移轉本件第六０四、六０五地號土地所有權，並持以行使，使承辦公務員將此不實事項登載在職務上所掌之公文書上，事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告甲○○取得土地所有權後，由癸○○出具自己名義之清償證明書，用以塗銷先前抵押權設定登記，再向子○○設定抵押權借款等行為，均係有製作權人所為之行為，尚不構成犯罪，附此敘明。
三、被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查：
（一）舊刑法第二十八規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」新刑法第二十八條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而限縮正犯之範圍，故比較修正前後之規定，以修正後之規定共同正犯之範圍較窄，則適用修正後之規定較有利於被告。
（二）修正後刑法第四十七條雖增定第二項，並將第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，故新法限縮累犯之範圍為故意犯罪，自以修正後之規定有利於被告。
（三）被告行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定，亦經九十五年七月一日起施行之新刑法修正刪除。則於新法修正施行後，被告所為行使偽造私文書、使公務員登載不實二罪，即須分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之新法規定較不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即舊法第五十五條後段之規定，從較重之一罪予以論處。
（四）被告八十三年九月行為時之刑法第四十一條原規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」被告犯罪後，該修業於九十年一月四日修正，其第一條前段為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」並於同年月十日公佈施行，於同年月十二日生效（中間法）；依斯時有效施行之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業於九十五年五月十七日經總統以華總一義字第０九五０００六九七九一號令修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效，另於九十八年四月二十九日以華總一義字第０九八００一０五九一一號廢止），依刑法第四十一條易科罰金者，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之刑法及罰金罰鍰提高標準條例關於易科罰金折算標準之規定，係以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。而現行刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較歷次修正關於易科罰金折算標準之規定，以九十五年七月一日修正前（即九十年一月十日之中間法）刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，較有利於行為人。
（五）刑法第三十三條第五款有關於罰金刑之規定，在刑法施行法於九十五年六月十四日修正增訂第一條之一，並自九十五年七月一日起施行。關於罰金刑，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就七十二年六月二十六日前修正之刑法部分條文罰金數額提高二至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元一元折算新臺幣三元。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」刑法第三十三條第五款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。
（六）是刑法修正前後之法條，對被告而言互有利與不利之情形，惟經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以000年0月0日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。
四、按逾越權限，而以本人名義作成文書，就逾越部分，既無製作權，自屬偽造文書，最高法院七十四年度台上字第一０九一號判決參照。被告甲○○逾越告訴人張金蘭之授權，擅自將設定抵押權之登記更改為移轉所有權，而取得本件第六０
四、六０五地號土地，核其所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，及刑法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪。被告甲○○盜用張金蘭的印章，是偽造土地買賣所有權移轉契約書、土地登記聲請書的階段行為；偽造私文書後並持以行使，偽造私文書的低度行為為行使的高度行為吸收，均不另論罪。被告甲○○偽造土地買賣所有權移轉契約書及土地登記聲請書，屬於接續之行為，實質上一罪。本件起訴書犯罪事實欄業已載明被告甲○○、戊○○未經同意即向地政機關辦理六０四、六０五地號土地所有權移轉登記，雖其證據並所犯法條欄漏未記載此部分條文，仍屬起訴之範圍，本院自應就此部分已起訴而漏列犯罪法條之事實，加以審理。被告甲○○所涉行使偽造私文書、使公務員登載不實部分，有方法目的之牽連關係，依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論以刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告甲○○、戊○○及癸○○間就上開犯行互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告甲○○利用不知情之代書丙○○，委由同不知情之辛○○持偽造之私文書向地政機關聲請登記，為間接正犯。被告甲○○曾經事實欄記載之徒刑執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表可證，其於五年內故意再犯有期徒刑以上的本罪，依修正前刑法第四十七條之規定，為累犯，並依法加重刑罰。
五、原審論處被告甲○○罪刑，固非無見，但原判決認定設定抵押權予癸○○部分亦屬逾越授權，論以連續犯加重其刑，與事實不符，自有未洽。被告甲○○上訴否認犯行，依前揭說明固無可採，但原院判既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將被告甲○○部分撤銷改判。審酌被告甲○○之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、迄未賠償告訴人之損害、所獲得之利益及被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年。又被告甲○○之犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，所犯行使偽造私文書罪符合該條例第二條第一項第三款減刑條件（無同條例第三條所列不得減刑之情形），應依同條例第二條第一項第三款、第七條、第九條之規定，減其刑期二分之一即有期徒刑六月，並諭知如易科罰金以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，以資懲儆。至被告甲○○盜用告訴人張金蘭印章偽造之上述私文書，已分別持向前述機關行使，非屬於被告甲○○所有，且文書上張金蘭印文均為真正，屬於盜蓋而非偽造，爰不予宣告沒收。
六、不另無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告甲○○與已判決確定之戊○○及癸○○三人，獲知告訴人張金蘭所有坐落桃園縣○○鄉○○○段崁頭厝小段第八四二、八四三地號二筆土地，因向平鎮市農會設定抵押貸款四百萬元，屆期未清償遭農會查封拍賣後，認有機可乘，竟共同意圖為自己不法之所有，推由被告甲○○、戊○○於八十三年九月間，在桃園縣中壢市○○街○○○號向告訴人張金蘭之子乙○○詐稱：渠等與銀行經理熟識，僅須將告訴人張金蘭所有前開小段六０四、六０五地號二筆土地所有權狀及身分證影本、印鑑證明等交出，渠等可向銀行先取得四百萬元，暫停農會對前開土地之查封拍賣，並以該土地向銀行貸款三千五百萬元，致使告訴人乙○○陷於錯誤，乃將上開土地所有權狀及告訴人張金蘭之身分證影本、印鑑證明交付；被告甲○○旋與戊○○共同基於行使偽造私文書、使公務員登載不實文書之犯意，偽造抵押權設定契約書，將上開土地設定抵押權予癸○○。嗣告訴人張金蘭之土地仍為平鎮市農會拍賣始知受騙，因認被告甲○○此部分行為，另涉刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，及同法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之偽造文書罪嫌（此部分漏列法條）。
（二）公訴人認被告甲○○涉犯此部分犯行，無非以告訴人張金蘭、乙○○之指訴，及土地登記申請書、同意書、登記簿謄本，為其主要論據。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年度上字第八一六號判例要旨可資參照。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院二十九年度上字第三一０八號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。而詐欺罪之成立，必須被害人因行為人施用詐術而陷於錯誤，致為財物之交付或使行為人因而得財產上不法利益，始足當之。若行為人於行為之初，非有欺罔之行為，要與詐欺罪無關；又所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院亦著有四十六年度台上字第二六０號判例可資參照。
（四）訊據被告甲○○固坦承與戊○○取得告訴人張金蘭上開土地之權狀、印鑑等資料不諱，但堅決否認被訴詐欺取財之犯行，辯稱：係告訴人張金蘭之媳婦，即乙○○之妻丁○○欲向戊○○借款，提供擔保，並未詐取何項財物等語。經查，本件係同案被告戊○○因丁○○前向其借款未獲清償，復於八十三年九月初擬再向其借款，恐債權無從確保，為求保障起見，乃向丁○○稱須提供不動產設定抵押權始願意再出借，丁○○遂取得其公公張金蘭及其夫乙○○同意，先於某日在桃園縣新屋鄉永安村十三鄰二一二之十三號張金蘭住處，交付張金蘭所有坐落桃園縣○○鄉○○○段崁頭厝小段六０四、六０五第號二筆土地之土地所有權狀、張金蘭之身分證影本及印鑑證明與戊○○，嗣於某日在桃園縣楊梅地政事務所，交付張金蘭印鑑章一枚與戊○○，同意設定上開土地抵押權予戊○○。八十三年九月二十八日，戊○○即委由被告甲○○以電話通知不知情之代書丙○○，表示癸○○有案件擬委其辦理，旋由癸○○於同日攜帶戊○○前在丁○○處取得之上開張金蘭資料及印鑑章等，至桃園縣平鎮市○○路○○○號丙○○經營之代書事務所後，向丙○○表示乙○○家人積欠其債務，要設定抵押權予其供作擔保，丙○○即據以填載張金蘭為債務人兼義務人，癸○○為債權人，以上開六０四及六０五地號二筆土地，共同擔保權利總額本金最高限額四百萬元，權利存續期間為不定期，利息依據各個債務契約所約定之利率計算，違約金依據各個債務契約所約定之違約金計收標準計算之抵押權設定契約，將上開土地設定抵押權予癸○○等情，已如前述。足見戊○○係因告訴人張金蘭之媳婦丁○○對其負有金錢債務，始提供上開地段第六０四、六０五地號土地設定抵押權，供作戊○○之債權擔保，被告甲○○係受託介紹代書丙○○，被告甲○○及同案被告戊○○並未施用詐術，或有使人陷於錯誤之行為。
（五）前開土地嗣雖移轉登記與被告甲○○，並持向子○○借款兩百五十萬元，設定四百萬元之抵押權，惟被告甲○○於原審供稱：「戊○○亦詳述丁○○與他確有金錢往來，因擔心缺乏保障要求提供設定，因此擬登記在被告名下另行貸款，將丁○○所欠之款項索回之後，再登記還予張金蘭名下。」且證人丑○○於本院上訴審調查時亦供稱：「我也是代書，子○○是我的金主，當初是甲○○拿張金蘭的土地登記簿謄本要來借錢，土地上已經有設定抵押權，登記簿謄本備註欄上有記載所有權人的出生年月日，我看張金蘭的年紀太大，土地增值稅也太高，我評估之後就說不能夠借太多錢給他，最多只能借一百五十萬元，後來土地所有權人變更，增值稅已經繳了一次，借款人甲○○跟我家人也認識，比較放心，所以借了二百五十萬元。」等語（本院上訴卷第九七、一一九頁），足認戊○○、被告甲○○並非在要求辦理抵押權設定予癸○○初始，即有不法所有之詐欺意圖，而係戊○○發現該土地不足擔保其債權金額，始行起意，殆無疑義。否則戊○○如早即欲借用被告甲○○名義過戶，大可一開始即如此辦理，殊無先辦理設定抵押權與癸○○，再行塗銷抵押權，再過戶與被告甲○○，並設定抵押權與子○○，而大費周章，並增加土地增值稅支出之理。
（六）至證人曾紹泰於原審固證稱：其向一位自稱陳代書之人借款六十萬元，並由丁○○擔任保證人云云；證人即中國信託銀行經理陳哲雄雖亦證稱：有一自稱陳代書之人打電話告訴銀行，要求可否寬延丁○○向該行之貸款云云；證人壬○○於原審證稱：八十五年八月間，在中壢市「中北釣蝦場」有看到丁○○、乙○○在那裡等戊○○，當時是丁○○約戊○○、甲○○去談債務問題云云。然證人曾紹泰並未能證明其向自稱陳代書之人借款，與被告甲○○是否涉有上開詐欺犯行有直接之關聯性，另證人陳哲雄之證詞亦無法作為被告甲○○有詐欺犯行之直接積極證據，證人壬○○部分亦僅能證明被告甲○○確有於前揭時地，與告訴人乙○○、證人丁○○等談判債務情事，均無法直接證明被告甲○○有詐欺取財之犯行。
（七）此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○涉有被訴詐欺取財及偽造文書之犯行，不能證明被告甲○○此部分犯罪，本應為無罪之諭知，但公訴人指此部分若成立犯罪，與前開偽造文書論罪科刑部分，有牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項、修正前第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、修正前第四十七條、修正前第五十五條、修正前第四十一條第一項前段（中間法），刑法施行法第一條之一，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 周煙平法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 98 年 7 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。