臺灣高等法院刑事判決 97年度上更（二）字第113 號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
（另案於臺灣嘉義監獄執行中）上 訴 人即 被 告 丙○○上二人共同指定辯護人 義務辯護人曾桂釵律師上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第443號，中華民國94年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第1091號、第1273號、第1443號、第2519號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於甲○○殺人未遂暨定執行刑部分及丙○○部分均撤銷。
甲○○共同以非法方法，剝奪人之行動自由，因而致重傷，處有期徒刑肆年；扣案之電擊棒壹支、手銬壹副均沒收。
丙○○共同未經許可，持有手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案之奧地利GLOCK 廠製19型口徑9mm 制式自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）、美國SMITH&WESSON廠669 型口徑9mm （9X19mm）制式半自動手槍壹支（含彈匣貳個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑9mm 制式子彈陸拾參顆、電擊棒壹支、手銬壹副均沒收。
事 實
一、甲○○曾有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例、藏匿人犯及湮滅證據、贓物、殺人及違反肅清煙毒條例等前科（惟於本案均不構成累犯），猶不知悔改。
二、緣於民國（下同）94年1月16日晚間9時許，乙○○及龍威榤在新竹縣竹北市○○路○○號1 樓張淑玲所經營之仲民科技有限公司內，與甲○○、羅晟峻等人共同賭玩骰子，未久乙○○因與羅晟峻就賭資問題發生齟齬，甲○○加入插嘴，乙○○乃轉而與甲○○爭吵，乙○○即出手欲毆打甲○○，甲○○亦不甘示弱則持碗公擬反擊，但均遭旁人阻擋拉開，但乙○○怒氣猶未消除，乃砸毀甲○○所駕駛前去之車號不詳之
BMW 廠牌自小客車車窗及引擎蓋（毀損部分未據告訴），且在場之龍威榤亦作勢欲打甲○○，甲○○因此憤恨不平，萌生報復之心，旋於當日邀集丙○○及真實姓名、年籍不詳，綽號「醜大」之成年男子等人前往上址理論，擬向乙○○及龍威榤強索賠償車損之費用。惟乙○○與龍威榤已離去，甲○○乃詢問在場之鄧兆甫、羅晟峻等人，因而得知鄧兆甫（由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）係乙○○及龍威榤之友人，且龍威榤向鄧兆甫借用車號00-0000號自小客車尚未歸還，即指示鄧兆甫日後向龍威榤取車時立即通知甲○○。甲○○復於翌日（即94年1 月17日）下午2時許，在新竹縣竹北市○○路○○號5 樓之4 居所，向張明達（由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）及丙○○訴說其曾於上述時、地與乙○○等發生衝突，遭砸毀車輛之事，要求張明達及丙○○陪同前往理論及索討賠償車損之費用。
三、迨同日下午3時至4時許，龍威榤以門號0000000000號行動電話，撥打鄧兆甫門號0000000000號之行動電話，通知鄧兆甫至龍威榤位於新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○號之住處取回自小客車，乙○○亦隨後電告鄧兆甫上開事項，鄧兆甫接獲電話後，隨即撥打羅晟峻門號0000000000號行動電話，詢問羅晟峻是否將上開情事告以甲○○，經羅晟峻建議後，鄧兆甫隨即通知甲○○。
四、甲○○於接獲上開訊息後，遂請張明達駕駛其向友人借用之車號0000-00號白色自小客車，至新竹縣竹北市○○街昌達魚池附近搭載鄧兆甫，並前往甲○○上開居所會合，嗣由鄧兆甫搭乘不詳車號計程車在前方帶路，而甲○○、丙○○及張明達3人則乘坐車號0000-00號白色自小客車跟隨鄧兆甫所乘之計程車前往龍威榤住處。甲○○於出發前攜帶其所持有具殺傷力之奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號：BVM135）、具殺傷力之美國SMITH&WESSON廠製669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號，槍號：不詳）、口徑9mm制式子彈約73顆（其中4顆於本件剝奪他人行動自由致重傷犯行中已擊發，詳後述，另有6顆於鑑定時經試射，驗餘63顆扣案）（持有手槍、子彈部分已判罪確定）以及電擊棒1支、手銬1副，途中甲○○與丙○○、張明達共同基於以強押乙○○、龍威榤之強暴手段剝奪其等之行動自由，以此手段索討賠償車損費用之犯意聯絡，由甲○○將電擊棒1 支交予張明達，手銬1 副交予丙○○，擬進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等同意賠償日前砸毀甲○○BMW 廠牌自小客車之損失。嗣其等3 人跟隨鄧兆甫於同日下午4 時30分許抵達龍威榤之住處外。
五、甲○○等人到達時，龍威榤適外出並未在屋內，而乙○○與其女友莊夢萍、龍威榤之女友鍾麗娟及龍威榤之阿姨傅瓊媛則在屋內客廳觀看電視，鄧兆甫即以電話聯絡乙○○取車，乙○○則請莊夢萍自上址之鐵門縫將汽車鑰匙交還鄧兆甫，嗣經鄧兆甫檢視其所有之車號00-0000 號綠色自小客車，發現有車損情形，即再次電詢乙○○以了解車損原因，旋由鍾麗娟將上址大門開啟，外出向鄧兆甫解釋車損原委，此際甲○○、丙○○、張明達即承前剝奪乙○○行動自由之犯意聯絡，推由張明達持電擊棒在屋外守候，以防止乙○○脫逃，甲○○與丙○○則另共同基於持有上開制式手槍、子彈及以持槍之強暴手段剝奪乙○○及其餘屋內之人行動自由之犯意聯絡，擬由其二人進入屋內，由甲○○手持上開GLOCK廠制式手槍（含彈匣及子彈）負責將乙○○押出屋外，丙○○則手持上開SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣）負責在一旁控制其餘屋內之人之行動，以防止引起騷動，俾便其等得順利將乙○○押往屋外。而丙○○明知上開制式手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟仍自甲○○處收受上開SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣）1支，而與甲○○共同持有上開GLOCK廠制式手槍、SMITH&WESSON廠制式手槍各1支及子彈73顆（其中4顆於本件剝奪他人行動自由致重傷犯行中已擊發，另有6顆於鑑定時經試射，驗餘63顆扣案）。
六、甲○○、丙○○進入龍威榤上開住處之客廳（侵入住宅部分未據告訴）後，發現乙○○及其女友莊夢萍與龍威榤之阿姨傅瓊媛正坐在沙發上觀看電視，甲○○即持上開GLOCK廠制式手槍（彈匣內已填裝子彈）指向乙○○，欲將之押至屋外，乙○○見狀迅自客廳沙發起身轉往廚房方向走避，甲○○遂持槍尾隨在後嚇阻，而丙○○則持上開SMITH&WESSON廠制式手槍指向莊夢萍及傅瓊媛，喝令其二人不准亂動，以保護甲○○免於遭其二人反擊，俾便其與甲○○得順利將乙○○押往屋外。甲○○、丙○○即共同以持槍之強暴手段剝奪乙○○及莊夢萍、傅瓊媛之行動自由。
七、甲○○在主觀上雖無致乙○○於死或重傷之意；惟在客觀上能預見以開槍之強暴手段嚇阻乙○○以剝奪其行動自由，可能導致乙○○誤遭子彈擊中而受重傷，其於眼見乙○○自沙發起身轉往廚房方向走避時，竟另又基於以開槍之強暴手段嚇阻乙○○逃跑以貫徹實現剝奪其行動自由目的之犯意，且其原應注意保持上開GLOCK 廠制式手槍設定在單發狀態，避免在開槍嚇阻乙○○之過程中傷及乙○○，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意將該手槍設定在單發狀態，於拉槍機並扣扳機開槍嚇阻乙○○時，因該手槍之連發機制而連續擊發3 顆子彈，其中1 顆子彈之彈頭自乙○○之左後枕部射入頭顱中停留於左頂部頭皮淺層，致乙○○之左側額頂葉硬腦膜下出血、左枕頂骨粉碎性骨折併左頂葉腦部受損及腦出血，乙○○重槍後跌坐在地。甲○○於察覺子彈係連發後，始將該手槍之連發機制調整為單發，而於上前查看並以槍柄敲打乙○○之頭部，強力排除乙○○之抵抗能力，以徹底剝奪乙○○之行動自由時，復不慎對空擊發1 顆子彈（未擊中乙○○），斯時甲○○始發現乙○○已意外中槍出血，神智呈重度昏迷狀態。
八、而張明達於大門外聽見屋內傳出槍響，即要求鄧兆甫立即驅車離去，隨即與鍾麗娟進入屋內查看，甲○○即與丙○○、張明達駕駛上開車號0000-00號自小客車離去，甲○○於離去之際，因擔心乙○○之生命安危，乃央請在場之傅瓊媛儘速呼叫救護車前來救治乙○○。
九、嗣乙○○經傅瓊媛等人呼叫救護車送往行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院急救，於94年2 月9 日出院，旋轉往竹東富林護理之家療養，至目前為止，雖已無生命危險；惟其右手、腳癱瘓、無法言語，智力並退化至10歲左右，無自理個人事務之能力，已達身體健康重大難治之程度。
十、甲○○、丙○○等人惹禍後，雖於其後四處躲藏；惟甲○○仍於同年2 月18日晚間10時30分許，與其友人張振文（所涉藏匿人犯罪嫌，由檢察官以94年度偵字第1091、1273號為不起訴處分）駕駛車號00-0000 號自小客車行經國道1 號高速公路南下楊梅收費站時，經警拘獲，並扣得甲○○所有之SMITH&WESSON廠制式手槍1 支（含彈匣2 個）、GLOCK 廠制式手槍1 支（含彈匣1 個）、9mm 口徑制式子彈43顆（鑑驗時試射6 顆，驗餘37顆扣案）等犯罪工具；嗣於94年3 月8日，經警借提在押之甲○○出監查案時，由甲○○策動丙○○出面投案，丙○○乃於同日下午3 時45分許到案。甲○○復於94年3 月17日下午6 時30分許，經警再度借提出監查案時，帶領警方於新竹縣竹北市○○路○○號8 樓之消防箱內，起出前揭剩餘之GLOCK 廠制式手槍彈匣1 個及9mm 口徑制式子彈26顆、手銬1 副及電擊棒1 支等物。
、案經臺北市政府警察局士林分局移送及新竹縣警察局橫山分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍之界定：
（一）本件上訴人即被告甲○○被訴持有手槍、子彈違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，於本院前審（94年度上訴字第4221號）判決後，被告甲○○不服提起第三審上訴，前業經最高法院以96年度台上字第1422號判決上訴駁回，已告確定，不在本案審理範圍。至檢察官於原審論告時，雖另認被告甲○○於進入龍威榤住處前，將SMITH&WESSON廠制式手槍交予被告丙○○部分，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項之意圖供他人犯罪之用而出借手槍罪嫌（檢察官於論告時誤引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第3項，應予更正），然本院認被告甲○○將SMITH&WESSON廠制式手槍交予被告丙○○，係與被告丙○○犯共同未經許可持有手槍罪（詳後述），而被告甲○○此部分犯行，應為其前揭持有手槍罪之確定判決既判力所及，是本院自不得就被告甲○○被訴意圖供他人犯罪之用而出借手槍部分予以審理，合先敘明。
（二）按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。次按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰。（最高法院29年度上字第43號判例意旨參照）而被告所犯之法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，若起訴書中已載明其犯罪事實，起訴法條縱有疏漏，亦應認為業經起訴，法院不得不予受理。（最高法院23年度上字第1969號、25年度上字第662號、64年度台非字第142號判例意旨參照）經查關於被告甲○○以強暴手段剝奪人之行動自由部分，觀諸起訴書犯罪事實欄之記載，業據公訴人予以載明，依照前開說明，自屬業經起訴在案，法院自應加以審理裁判。原審雖對此部分漏未審酌；然原審既認被告甲○○開槍部分係犯殺人未遂罪，此部分復據被告甲○○提起上訴，並經本院認係構成以非法方法剝奪人之行動自由致重傷罪，則被告甲○○針對殺人未遂部分提起上訴，依據審判不可分之法理，其上訴之效力應及於其以強暴手段剝奪人之行動自由部分，本院自得併予審理。
二、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人張振文、鄧兆甫、羅晟峻、龍威榤、張明達、傅瓊媛、鍾麗娟於警詢時所為之供述，經核並不符合刑事訴訟法所定傳聞法則之例外規定，依上開同法第159條第1項之規定，自不得作為證據。
（二）次按「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」，刑事訴訟法第159條之3第3款亦定有明文。查證人莊夢萍之警詢筆錄，係警員以一問一答之方式所製作，且其與被告甲○○、丙○○素無怨隙，並無誣指被告二人犯罪之動機，復查無任何遭警不正取供之情事，又其於警詢時，尚未及與其他證人串證，所受外界影響之程度甚低，自應認具有可信之特別情況，再者，證人莊夢萍分別於原審及本院前審審理中，均經合法傳喚未到，而其於警詢時之供述，亦具有證明被告二人犯罪事實存否之必要性，是證人莊夢萍於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，自有證據能力。
（三）再「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人鄧兆甫、羅晟峻、張明達、傅瓊媛、莊夢萍、鍾麗娟於檢察官偵訊時及被告甲○○、丙○○於檢察官偵訊時以證人身分就彼此涉案情節所為之證言，均經具結後而為陳述，且並無證據證明其等所述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均有證據能力。
（四）又按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。查本案所有於審判外作成之文書證據，經審酌其作成時之情況，均核與刑事訴訟法第159條之4之規定相符，復查無違背法定程序取得之情形，復經原審及本院於審判期日進行調查、辯論，依法自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於因賭博糾紛，與被害人乙○○心生嫌隙，而於上揭時間，乘龍威榤、乙○○電告鄧兆甫前往龍威榤住處取車之際，請張明達駕車搭載鄧兆甫前往其住處會合，而由鄧兆甫搭乘計程車在前方帶路，其則與丙○○、張明達共乘白色自小客車跟隨鄧兆甫所乘之計程車前往龍威榤住處，並攜帶其所持有具殺傷力之奧地利GLOCK 廠製19型口徑9mm 制式自動手槍1 支（含彈匣2 個）、具殺傷力之美國SMITH&WESSON廠製669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍1支（含彈匣2個）、口徑9mm制式子彈約73顆以及電擊棒1支、手銬1副，途中並將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予丙○○，擬進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等賠償日前砸毀其BMW廠牌自小客車之損失；嗣於前揭時間抵達龍威榤住處後，其囑由張明達持電擊棒在屋外守候，其則與丙○○持槍進入屋內，龍威榤適外出不在，由其持上開奧地利GLOCK廠制式手槍（彈匣內已填裝子彈）指向乙○○，欲將之押至屋外，乙○○見狀迅自客廳沙發起身轉往廚房方向走避，其遂持槍尾隨在後，而丙○○則持上開SMITH& WESSON廠制式手槍指向莊夢萍及傅瓊媛，喝令其二人不准亂動，俾便其等得順利將乙○○剝奪行動自由押往屋外；嗣因其疏未注意將GLOCK廠制式手槍設定在單發狀態，以致拉槍機時連續擊發3顆子彈，其中1顆擊中乙○○頭部，乙○○跌坐於地，其於察覺子彈係連發而將之調整為單發，並上前查看以槍柄敲打乙○○之頭部，以排除乙○○之抵抗能力，徹底剝奪乙○○之行動自由時，復不慎對空擊發1顆子彈，斯時始發現乙○○已中槍出血昏迷，其即請傅瓊媛呼叫救護車前來救治乙○○，之後方與丙○○、張明達駕車逃離現場等情節，固均供承不諱，惟矢口否認有致乙○○於死或使其受重傷之意圖，辯稱：其並沒有要開槍，只是在拉槍機而未放開時不慎誤觸扳機，該GLOCK廠制式手槍在此情況下，只要不小心輕觸扳機就會擊發云云。另訊據上訴人即被告丙○○對於前往龍威榤住處途中，在車上有看到手銬及電擊棒，被告甲○○有將手銬交給伊，嗣於進入龍威榤住處前，甲○○又將上開SMITH&WESSON廠制式手槍交給伊，伊隨甲○○進入客廳後，有持槍喝令莊夢萍、傅瓊媛不要亂動，以及聽到槍聲後，有看到甲○○拿槍打乙○○頭部又再擊發1顆子彈，甲○○有請傅瓊媛呼叫救護車等情，固亦均坦承不諱，惟矢口否認與被告甲○○有何犯意聯絡或幫助殺人之犯行，辯稱：伊不知甲○○將手銬交給伊要做什麼，要進入龍威榤住處時，甲○○忽然交給伊1把槍，亦未告知交槍的目的，伊進入客廳後，只有把槍拿在手上，要莊夢萍、傅瓊媛不要亂動，是怕他們亂跑發生意外，並未拿槍指向他們，且伊聽到槍響時，根本尚未進入往客廳之第二道門云云；另辯護人則為被告丙○○辯稱：甲○○敲擊乙○○頭部時，被告丙○○有抓住甲○○的手，阻止甲○○，足見其並無共同殺人或幫助殺人的意思云云。
二、經查：
（一）被告甲○○與羅晟峻、乙○○、龍威榤於前揭時、地共同賭玩骰子，乙○○因輸錢不服，與甲○○發生口角，進而出手毆打甲○○，並砸毀甲○○所駕駛車號不詳之BMW廠牌自小客車車窗及引擎蓋等情，業據被告甲○○供明在卷（94年度偵字第1091號卷第186頁），核與證人羅晟峻於檢察官偵訊時所證述之情節（94年度偵字第1273號卷第121頁）相符。嗣被告甲○○邀集丙○○及綽號「醜大」之成年男子前往上開地點尋仇，詢問鄧兆甫、羅晟峻關於乙○○之下落，因而得知龍威榤向鄧兆甫借車尚未歸還，即請鄧兆甫於向龍威榤取車時予以通知，而於接獲鄧兆甫關於龍威榤、乙○○有電告前往龍威榤住處取車之通知後，即請張明達駕車載鄧兆甫前往其住處會合，由鄧兆甫搭乘計程車在前方帶路，其則與丙○○、張明達共乘白色自小客車跟隨鄧兆甫所乘之計程車前往龍威榤住處等情，亦據被告甲○○供承不諱，核與證人張明達、鄧兆甫於檢察官偵訊時所證情節（94年度偵字第1091號卷第317、319頁、第327至328頁）相符。又關於被告甲○○於車行途中將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予丙○○，擬進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等賠償日前砸毀其BMW 廠牌自小客車之損失等情，迭據被告甲○○供陳明確（94年度偵字第1091號卷第187頁；94年度偵字第1273號卷第122頁；原審卷第149、151頁）；而被告丙○○於檢察官偵訊時亦以證人之身分結稱：伊開車開到一半時，甲○○有丟1副手銬給伊，伊拿到手銬時就知道甲○○是因被乙○○等修理而找伊與張明達一起去報復，且知道是要以手銬銬人，甲○○說等一下會叫伊，伊下車時有看到張明達拿電擊棒，對於甲○○所述將電擊棒交給張明達、手銬交給伊，目的是要將乙○○用手銬銬起來、用電擊棒加以電擊等情（94年度偵字第1091號卷第253至254頁）；證人張明達先於檢察官偵訊時結稱：其知道甲○○有被乙○○等毆打，車子又被砸毀，所以過去找他理論，手銬、電擊棒是甲○○拿到車上放，甲○○並有說要進去找乙○○等賠錢（94年度偵字第1091號卷第317至318頁），繼又證稱：甲○○叫伊拿電擊棒，但伊沒有拿進去屋內，伊是事後才進去的，甲○○有跟伊講說碰到人不要給他跑掉（同上卷第359頁），嗣於原審審理中證稱：甲○○說不要讓人跑掉，意思是針對砸他車子的人不要讓他離開等語（原審卷第123、124頁）。綜上等情，足見被告甲○○係因賭博糾紛遭被害人乙○○毆打及砸車，而於乘龍威榤、乙○○電告鄧兆甫前往龍威榤住處取車之際，請張明達駕車搭載鄧兆甫前往其住處會合，而由鄧兆甫搭乘計程車在前方帶路，其則與丙○○、張明達共乘白色自小客車跟隨鄧兆甫所乘之計程車前往龍威榤住處，途中由被告甲○○將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予丙○○，打算進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等賠償日前砸毀甲○○BMW廠牌自小客車之損失，至為明確；被告甲○○於前往龍威榤住處途中，與被告丙○○、證人張明達即有以強押乙○○、龍威榤之強暴手段剝奪乙○○行動自由之犯意聯絡，亦甚明灼。被告丙○○嗣翻異前詞，辯稱：不知甲○○將手銬交給伊要做什麼，其與被告甲○○並無何犯意聯絡云云，顯係卸責之詞，委無足採。
（二）被告甲○○於抵達龍威榤住處外後，即趁證人鍾麗娟開門向鄧兆甫說明車損原因之機會，囑由張明達持電擊棒在屋外守候，以防止乙○○脫逃，其則與丙○○持槍進入屋內，由其持上開奧地利GLOCK廠制式手槍（彈匣內已填裝子彈）指向乙○○，欲將之押至屋外，乙○○見狀迅自客廳沙發起身轉往廚房方向走避，其遂持槍尾隨在後，而被告丙○○則持上開SMITH&WESSON廠制式手槍指向莊夢萍及傅瓊媛，喝令其二人不准亂動，俾便其等得順利將乙○○押往屋外等情，除據被告甲○○坦承不諱外，證人張明達於偵、審中亦證稱：甲○○叫伊拿電擊棒在屋外，並有跟伊講說碰到人不要給他跑掉，意思是針對砸他車子的人不要讓他離開等語（94年度偵字第1091號卷第359頁；原審卷第123、124頁），被告丙○○亦坦承伊隨甲○○進入客廳後，有持槍喝令莊夢萍、傅瓊媛不要亂動（原審卷第67頁；本院卷第69頁）；另證人莊夢萍於警詢時明確陳稱：94年1月17日16時30分許，剛好龍威榤的女友正在外面，突然就有3名男子，1名在外，另外2名就分持1把手槍（1把黑色，1把銀色）衝進龍威榤家中，當時伊跟乙○○及傅瓊媛坐在客廳，伊男友乙○○見狀就立即起身往廚房跑，其中1名持銀色槍的歹徒（即被告丙○○）用槍對著伊與傅瓊媛，另1名持黑色手槍的歹徒（即被告甲○○）則往廚房方向追去，然後就開槍（94年度偵字第1273號卷第49頁），於檢察官偵訊時亦結稱：甲○○那天下午4點多到龍威榤家，與乙○○發生口角，乙○○坐著，坐在往廚房的沙發，伊與傅瓊媛坐在另一張沙發上，甲○○與丙○○走進來是氣沖沖，與乙○○爭執到一半時，二人都亮槍，丙○○拿槍對著伊與傅瓊媛，要伊與傅瓊媛坐著，不要亂動，乙○○則起來轉身要往廚房那裡跑，後來甲○○就開槍等語（94年度偵字第1091號卷第355、356頁）；證人傅瓊媛於檢察官偵訊時證稱：當天伊、莊夢萍、鍾麗娟及乙○○在客廳，有人找鍾麗娟，她出去，伊與莊夢萍、乙○○在客廳看電視，突然就進來二個人，一個是甲○○，一個是丙○○，二人都有拿槍，丙○○是拿槍叫伊及莊夢萍不要動，甲○○則拿著槍開（94年度偵字第1091號卷第33
0、331、332頁），於原審審理中亦結稱：「（你在警察局說看到1名男子〈即被告丙○○〉持槍叫你和莊夢萍不要動，是否正確？是否個子比較高的人有拿槍？）是，個子比較高的人拿槍叫我跟莊夢萍不要動。槍枝是什麼顏色的我不知道」等語（原審卷第135頁）。足見於被告甲○○等人進入龍威榤住處客廳前，被告甲○○、丙○○、張明達仍承前以強押乙○○之強暴手段剝奪乙○○行動自由之犯意聯絡，推由張明達持電擊棒在屋外守候，以防止乙○○脫逃，且於被告甲○○手持上開GLOCK廠制式手槍（含彈匣及子彈），並將上開SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣）交給被告丙○○而與丙○○進入龍威榤住處客廳時，被告甲○○與丙○○即另有共同持有上開制式手槍、子彈及以持槍之強暴手段剝奪乙○○及其餘屋內之人行動自由之犯意聯絡，蓋被告丙○○既坦承伊拿到手銬時就知道甲○○是因被乙○○修理而找伊與張明達一起去報復，且知道是要以手銬銬人，以索討賠償車損之費用（94年度偵字第1091號卷第254頁），嗣仍自被告甲○○處收受上開SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣）並隨甲○○一起進入客廳，且於進入後隨即持槍指向莊夢萍及傅瓊媛並喝令其等不要亂動，顯見被告丙○○自甲○○處收受上開SMITH&WESSON廠制式手槍時，對於其二人進入屋內後，由甲○○手持上開GLOCK廠制式手槍負責將乙○○押出屋外，其則手持上開SMITH&WESSON廠制式手槍負責在一旁控制其餘屋內之人之行動，以防止引起騷動，俾便其等得順利將乙○○押往屋外等情，均甚為明瞭。況被告甲○○、被告丙○○既均明知其等進入客廳後，要持槍控制場面，始有辦法將乙○○押出屋外，則被告甲○○持上開GLOCK廠制式手槍、子彈限制乙○○之行動自由，被告丙○○持上開SMITH&WESSON廠制式手槍限制莊夢萍、傅瓊媛之行動自由，不過係在犯罪行為之分工與角色分配之協力合作下，共同完成犯罪，其等均以彼此持槍限制各被害人行動自由之犯行互為補充，而形成一個犯罪共同體，故在評價上，自應相互承擔彼此之刑事責任。以是，被告丙○○係與被告甲○○共同持有上開GLOCK廠制式手槍、SMITH&WESSON 廠制式手槍各1支及子彈73顆，且其二人係共同以持槍之強暴手段剝奪乙○○、莊夢萍、傅瓊媛之行動自由，至為明確。被告丙○○辯稱：要進入龍威榤住處時，甲○○忽然交給伊1把槍，未告知交槍的目的，伊進入客廳後，只有把槍拿在手上，要莊夢萍、傅瓊媛不要亂動，是怕他們亂跑發生意外，並未拿槍指向他們，且伊聽到槍響時，根本尚未進入往客廳之第二道門云云，與證人莊夢萍、傅瓊媛所證述之情節不符，且其若真不知被告甲○○交槍之目的，又何以要持槍隨甲○○進入龍威榤住處客廳？是被告丙○○上開所辯，亦顯係飾卸之詞，自無足採。
（三）至被告丙○○於原審審理中雖辯稱：不知道拿到手槍就有這麼重的罪，被告甲○○進去開槍只有30秒到1分鐘的時間，開槍之後，伊就將手槍返還予被告甲○○云云。惟按「持有」係將物置於自己實力支配之下，查被告丙○○持有制式手槍之時間固然極為短暫，然其於自被告甲○○處收受SMITH&WESSON廠制式手槍前，既已收受手銬1副，足見其對於要以強暴手段剝奪被害人乙○○行動自由已知之甚明，其竟於收受手銬後，復再收受SMITH&WESSON廠制式手槍，並持槍隨甲○○進入客廳，再以該手槍作為限制莊夢萍、傅瓊媛行動自由之工具，以便被告甲○○得順利將乙○○押至屋外，顯見被告丙○○對於上開制式手槍有自由支配管領之權利，並置於自己實力支配之下，當無疑義。況被告丙○○既明知陪同被告甲○○至龍威榤住處之目的係找被害人乙○○報復，則當被告甲○○交付SMITH&WESSON廠制式手槍時，當不意外，自難認其主觀上無持有該制式手槍之意思，是其上開辯解，亦無足採。況被告甲○○、被告丙○○既均明知其等進入客廳後，要持槍控制場面，始有辦法將乙○○押出屋外，則被告甲○○持上開GLOCK廠制式手槍、子彈限制乙○○之行動自由，被告丙○○持上開SMITH&WESSON廠制式手槍限制莊夢萍、傅瓊媛之行動自由，不過係在犯罪行為之分工與角色分配之協力合作下，共同完成犯罪，其等均以彼此持槍限制各被害人行動自由之犯行互為補充，而形成一個犯罪共同體，故在評價上，自應相互承擔彼此之刑事責任，是被告丙○○係與被告甲○○共同持有上開GLOCK廠制式手槍、SMITH&WESSON廠制式手槍各1支及子彈73顆，業如前述。起訴書雖認被告丙○○短暫經手上開手槍，迅即脫離，並無執持占有之意思，尚不該當持有手槍及子彈罪嫌云云，惟按「持有」，僅係該物置於自己實力支配之下即足該當，與持有時間之久暫無涉，是公訴意旨就此部分見解，容有誤會，併此敘明。
（四）本件扣案之GLOCK廠制式手槍1支，經送鑑驗結果，認「送鑑GLOCK手槍（含彈匣1個）1支（槍枝管制編號0000000000），係奧地利GLOCK廠製19型口徑9mm制式自動手槍，送鑑時槍號即已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，研判槍號為『BVM135』，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力」，而SMITH&WESSON廠制式手槍1支，經送鑑驗結果，認「送鑑SMITH手槍（含彈匣2個）1支（槍枝管制編號0000000000），係美國SMITH&WESSON廠669型口徑9mm（9X19mm）制式半自動手槍，送鑑時槍號即遭磨滅，經以電解腐蝕法重現，惟因磨滅過深致無法重現，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力」，又扣案之子彈共計69顆（共試射6顆，驗餘63顆），分別經送鑑驗結果，認均係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力，此分別有內政部警政署刑事警察局94年3月1日刑鑑字第0940026582號、94年5月16日刑鑑字第0940070177號槍彈鑑定書各1份在卷足憑（見94年度偵字第1091號卷第217至223頁、第385至387頁）。綜上，被告丙○○持有上開制式手槍、子彈之犯行，堪以認定。
（五）被告甲○○於警詢時供稱：乙○○看到伊來就跑，伊想要嚇阻他就開槍，但不知槍是連發，所以才打中乙○○，當時伊看到乙○○中槍後，就請一旁的女子打電話叫救護車（94年度偵字第1091號卷第35頁），嗣於檢察官偵訊時亦稱：伊看到乙○○坐在沙發，叫他不要跑，乙○○起身就跑了，伊有表示不要跑，不然就要開槍，當時伊有拉槍機，但沒有注意到那是連發的，槍機一放，子彈就打進去了，是連發3發，當時他還沒有倒地，伊就跑過去用槍柄打他頭部，沒想到又打了1發，打到天花板，伊看到血時，才知他被打到，就請那3位女子趕快叫救護車等語（同上卷第187頁）。關於被告甲○○所稱有請一旁的女子打電話叫救護車乙節，經核與證人傅瓊媛、莊夢萍之證述相符（同上卷第331、355頁；原審卷第131至132頁）；而其所稱子彈連發後，跑過去用槍柄打乙○○頭部，沒想到又打了1發乙節，亦核與被告丙○○所稱聽到槍聲後，有看到甲○○拿槍打乙○○頭部又再擊發1顆子彈等情（94年度偵字第1091號卷第254頁；本院卷第69頁）相符；再者，被告甲○○所稱其持有之GLOCK廠制式手槍係連發3顆子彈後，再單發1顆，亦與警方在案發現場所扣得之4顆子彈彈殼，其中3顆均集中於客廳沙發座前，另1顆則掉落在1樓牆邊之分布情形相符（現場照片附於94年度偵字第1273號卷第77至78頁），且該送鑑GLOCK廠制式手槍試射之彈頭、彈殼，經與檔存涉槍彈頭、彈殼檔案比對結果，亦與新竹縣警察局刑事警察隊94年1月21日竹縣警刑四字第0943000661號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「乙○○遭槍擊案」內彈殼4顆之彈底特徵紋痕相吻合，該彈殼4顆均係由該送鑑GLOCK廠制式手槍所擊發乙情，亦據內政部警政署刑事警察局以94年3月4日刑鑑字第0940031475號函覆明確（94年度偵字第1091號卷第311頁）。查被告甲○○於出發前，除攜帶其所持有之上開GLOCK廠制式手槍（含彈匣2個）、SMITH&WESSON廠制式手槍（含彈匣2個）各1支及制式子彈約73顆（其中4顆於本件剝奪他人行動自由致重傷犯行中已擊發，另有6顆於鑑定時經試射，驗餘63顆扣案）外，另有攜帶電擊棒1支、手銬1副，途中被告甲○○並將電擊棒1支交予張明達，手銬1副交予丙○○，其目的係在進入龍威榤住處將乙○○、龍威榤押出，並以手銬銬住，再以電擊棒加以電擊，以迫使其等賠償日前砸毀其BMW 廠牌自小客車之損失，業如前述，足見被告甲○○原係與被告丙○○、張明達共同基於以強押乙○○之強暴手段剝奪乙○○行動自由之犯意聯絡而為本件犯行，茍其確有槍擊乙○○致乙○○於死之殺人犯意，又何須事先準備電擊棒及手銬，並囑證人張明達在屋外守候，以防止乙○○脫逃？再者，被害人乙○○左側頭皮有2 個傷口，為左後枕部傷口及左側顳部傷口，依電腦斷層研判，粉碎之骨頭碎片從後方受力後，往前方插入腦內（因粉碎性骨折在左後枕部且為往前呈散射狀），而彈頭由後方撞擊骨頭後，往前往外側行進，依X 光顯示停留在左頂部頭皮淺層，依此判斷，子彈係由後方往前進入頭部等情，業據行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院94年4 月21日竹醫醫字第0940001827號函覆明確（94年度偵字第1091號卷第364至367頁），復參以證人莊夢萍於警詢時所稱：另外2名就分持1把手槍（1把黑色，1把銀色）衝進龍威榤家中，當時伊跟乙○○及傅瓊媛坐在客廳，伊男友乙○○見狀就立即起身往廚房跑，持黑色手槍的歹徒（即被告甲○○）則往廚房方向追去，然後就開槍等語（94年度偵字第1273號卷第49頁），顯見被害人乙○○係自沙發上起身往廚房方向走避之過程中，於背對被告甲○○之狀態下遭子彈擊中頭部，且此亦與被告甲○○所稱：乙○○看到伊來起身就跑，伊想要嚇阻他就開槍等情相符，茍被告甲○○確有槍擊乙○○致乙○○於死之殺人犯意，以其攜帶火力強大之GLOCK廠制式手槍進入屋內，大可近距離直接朝被害人乙○○射擊致其斃命，被告甲○○又何以於乙○○轉身往廚房方向走避時，始行開槍？且查，本件擊中乙○○頭部子彈之彈頭係自其左後枕部射入頭顱中，停留於左頂部頭皮淺層，業據前揭竹東榮民醫院函覆明確，復觀諸乙○○手術前之傷口照片及電腦斷層掃描照片（94年度偵字第1091號卷第367頁），顯見子彈彈頭最終停留之位置高於射入頭顱之位置，依此方向研判，似亦不能排除該子彈係先擊中地面，再自地面彈起由下往上而擊中乙○○左後側頭顱之可能；又被告甲○○所持有之GLOCK廠制式手槍既係連發3顆子彈後，再單發1顆，足見被告甲○○所稱其未注意該手槍係連發，於發現後即將連發機制調整為單發，尚非無據，而其於調整為單發後，復趨前以槍柄敲擊被害人頭部，以致又擊發1顆子彈，惟未擊中乙○○，則若被告甲○○欲殺害乙○○，大可在連發機制下持槍朝乙○○狂掃，又何須將連發機制調整為單發？且又何必以槍柄敲擊被害人頭部？復於乙○○倒地不起後，隨即請證人莊夢萍、傅瓊媛呼叫救護車？且查本件案發經過，業據在場之證人莊夢萍全程目睹，若被告甲○○係直接朝乙○○開槍，足見其殺意之堅，證人即乙○○之女友莊夢萍斷無為有利於被告甲○○之證述之理，其又何以於檢察官偵訊時供證被告甲○○不是蓄意謀殺（94年度偵字第1091號卷第355頁）？綜上等情觀之，顯見被告甲○○前揭警詢及檢察官偵訊時所供其係看到乙○○轉身要跑，欲加以嚇阻就開槍之自白，應與事實相符，足堪憑信；而本件既查無確切證據，足以證明被告甲○○係直接朝被害人乙○○射擊，自應認被告甲○○拉槍機讓子彈上膛，嗣並扣扳機，係以開槍嚇阻之強暴手段剝奪被害人乙○○之行動自由，尚難認該拉槍機嗣並扣扳機之動作即係著手實行殺人之行為。至被告甲○○雖於警詢時供承購買扣案手槍後曾經試射過等語（94年度偵字第1091號卷第36頁），其並坦承知悉上開GLOCK廠制式手槍有連發機制，惟此僅足證明被告甲○○曾經檢驗過該手槍之性能，並了解該手槍之操作，與其開槍究係要嚇阻被害人抑或殺害被害人無涉，自無從以之遽認被告甲○○攜帶上開手槍前往現場即具有殺人之犯意。
（六）被告甲○○嗣雖改稱：其並沒有要開槍，只是在拉槍機而未放開時不慎誤觸扳機，該GLOCK廠制式手槍在此情況下，只要不小心輕觸扳機就會擊發云云，惟查，該GLOCK廠制式手槍之擊發機制為擊針擊發無擊錘裝置，無手動保險裝置，但具備功能正常之自動保險裝置2種，分別為扳機保險和擊針保險，只要遵守槍枝安全守則，無意射擊時勿將手指伸入護弓內，即使槍枝受到大力撞擊或掉落，也不會造成意外擊發；再該GLOCK廠制式手槍之扳機拉力平均值為3.48公斤重，標準偏差值為0.18公斤重，扳機拉力平均值遠大於中央底火手槍扳機安全值1.36公斤重，扳機不致因誤觸而意外擊發，符合一般射擊安全要求等情，有中央警察大學94年5月20日校鑑科字第0940001234號鑑定書1份在卷為憑（原審卷第37至42頁），且內政部警政署刑事警察局復函覆：經實際測試結果，將送鑑GLOCK廠制式手槍設置為全自動射擊方式，以手指扣往扳機，再將滑套往後拉動並釋放後，如子彈已上膛，即可擊發子彈，故以上述方式拉動滑套時，手指誤伸入護弓內，是否有可能因誤觸而意外擊發，端視其手指是否有扣壓扳機而定，此亦有內政部警政署刑事警察局95年5月5日刑鑑字第0950061861號函附卷可參（本院上訴字卷第103頁），足見被告甲○○拉動滑套（槍機）後，將手指伸入護弓，指扣扳機已有開槍擊發之意；況以本件扣案之GLOCK廠制式手槍扳機拉力之平均值而言，欲啟動3.48公斤重之扳機勢必花費更多之心力，被告甲○○仍能一手拉槍機，一手扣住扳機而順利擊發，其對於該槍枝之擊發尚難謂全然毫無認識，是其上開所辯不慎誤觸扳機致該手槍擊發云云，顯無足採。被告甲○○嗣又具狀請求本院向內政部警政署刑事警察局函詢關於⒈扣案之GLOCK廠制式手槍，當拉槍機滑套向後時，扳機是否稍微自動向後？⒉當拉滑套同時未放開時，扣扳機而導致擊發子彈之力量為何？此時以手指扣住扳機，另一手拉滑套，是否為人體自然反應動作？⒊將滑套往後拉動致子彈上膛之最少力道為何？以證明其於案發當時是否有可能因誤觸扳機而意外擊發云云，惟查，關於扣案之GLOCK廠制式手槍扳機不致因誤觸而意外擊發，此業據中央警察大學鑑定明確，而內政部警政署刑事警察局亦函覆稱：以手指扣住扳機，另一手拉滑套，是否為人體自然反應動作，因涉及行為人本身之用槍經驗，故無法臆測，且稱該局並無設備可測量槍枝之扳機力道，有該局97年4月29日刑鑑字第0970061752號函在卷為憑（本院卷第76頁），是被告甲○○上開請求，本院認並無再予調查之必要。
（七）本件被害人乙○○因遭GLOCK廠制式手槍之子彈擊中而受有如事實欄所載之傷害，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院診斷證明書暨所附照片、94年4月21日竹醫醫字第0940001827號函暨其所附病歷摘要、照片等附卷可考（94年度偵字第1273號卷第69至71頁，94年度偵字第1091號卷第364至367頁），檢察官並至被害人乙○○療養之竹東富林護理之家勘驗其復原情形，製有94年5月3日履勘現場筆錄1份並拍攝照片存卷為憑（94年度偵字第1091號卷第370至376頁），足見本件被害人乙○○雖已無生命危險，惟其右手、腳癱瘓、無法言語，智力並退化至10歲左右，無自理個人事務之能力，已達身體健康重大難治之程度。
（八）查被告甲○○在主觀上雖無致乙○○於死或重傷之意，惟在客觀上能預見以開槍之強暴手段嚇阻乙○○以剝奪其行動自由，可能導致乙○○誤遭子彈擊中而受重傷，其於眼見乙○○自沙發起身轉往廚房方向走避時，竟另又基於以開槍之強暴手段嚇阻乙○○以剝奪其行動自由之犯意，且其原應注意保持上開GLOCK廠制式手槍設定在單發狀態，避免在開槍嚇阻乙○○之過程中傷及乙○○，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意將該手槍設定在單發狀態，於拉槍機並扣扳機開槍嚇阻乙○○時，因該手槍之連發機制而連續擊發3顆子彈，其中1顆子彈之彈頭自乙○○之左後枕部射入頭顱中停留於左頂部頭皮淺層，致乙○○受有如事實欄所示身體健康重大難治之傷害，被告甲○○於開槍嚇阻乙○○時，客觀上對於以開槍之強暴手段嚇阻乙○○以剝奪其行動自由，可能導致乙○○誤遭子彈擊中而受重傷之加重結果，既具有預見可能性，且二者間復具有相當因果關係，自應對此加重結果負責。至被告丙○○雖與被告甲○○有共同持有制式手槍、子彈及以持槍之強暴手段剝奪乙○○及其餘屋內之人行動自由之犯意聯絡，然既查無其他證據足資證明被告丙○○知悉被告甲○○會以開槍之強暴手段嚇阻被害人乙○○，自難認其對於因被告甲○○開槍而導致乙○○受重傷之加重結果具有預見可能性，是被告丙○○對此加重結果自毋庸負責。
（九）被告丙○○聲請傳訊證人傅瓊媛，以證明被告甲○○以槍柄敲擊乙○○頭部時，被告丙○○有向前抓住甲○○的手，阻止甲○○，顯見被告丙○○並無共同殺人或幫助殺人之意思云云，惟查，被告丙○○與被告甲○○有共同持有制式手槍、子彈及以持槍之強暴手段剝奪乙○○及其餘屋內之人行動自由之犯意聯絡，事證明確，其對於因被告甲○○開槍而導致乙○○受重傷之加重結果並無預見可能性，故毋庸對此加重結果負責，業如前述，且被告甲○○以槍柄敲擊乙○○頭部，並不能認為係殺人或妨害自由之行為，則被告丙○○是否出手阻止，與其與被告甲○○間是否有上開犯行之犯意聯絡自不相涉，本院認自無傳訊證人傅瓊媛到庭說明之必要。
三、查被告二人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告丙○○所犯持有手槍罪併科罰金之最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣30元，而所犯妨害自由罪法定罰金刑之最高度為新臺幣9千元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告丙○○所犯持有手槍罪併科罰金之最高度為新臺幣1千萬元，最低度為新臺幣1千元，而所犯妨害自由罪法定罰金刑之最高度為新臺幣9千元，最低度亦為新臺幣1千元，是修正後之規定並非較有利於被告丙○○。
（二）修正前刑法第55條後段規定：「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，於本次修正後，已將此規定刪除。按牽連犯之犯罪行為及法益之侵害均係複數，修正前刑法所定牽連犯之數行為，於本案被告丙○○之情形（即持有手槍與妨害自由二行為），依修正後之規定亦須分論併罰，是牽連犯之規定修正刪除後，亦非較有利於被告丙○○。
（三）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合本件被告丙○○全部罪刑之結果而為比較，被告丙○○行為後修正施行之刑法並非較為有利，本件應適用被告丙○○行為時即修正施行前刑法之相關規定。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第302條第2項後段之以非法方法剝奪人之行動自由致重傷罪；被告丙○○所為，則係犯刑法第302條第1項之以非法方法剝奪人之行動自由罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告甲○○、被告丙○○與張明達三人間，就以強押乙○○之強暴手段剝奪乙○○行動自由之犯行，有犯意聯絡及行為分擔；又被告甲○○、被告丙○○二人間，就共同持有本件制式手槍、子彈及以持槍之強暴手段剝奪乙○○及莊夢萍、傅瓊媛行動自由之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應分別依修正後刑法第28條之規定論以共同正犯（按修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」；於本次修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，足見新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯〈最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照〉，自以修正後刑法第28條之規定較為有利於被告甲○○、丙○○，爰適用修正後刑法第28條之規定）。被告甲○○先後以持槍及對乙○○開槍嚇阻之強暴手段以剝奪其行動自由，係基於同一犯罪決意，利用同一機會接續對同一被害人妨害自由之數個舉動，仍僅論以一罪。被告丙○○以一持有行為，與被告甲○○同時持有2支手槍及73顆子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷；又被告甲○○、被告丙○○共同以強暴手段剝奪乙○○及莊夢萍、傅瓊媛之行動自由，亦均成立想像競合犯，被告甲○○應從一重依刑法第302條第2項後段以非法方法剝奪人之行動自由致重傷罪處斷，被告丙○○則應從一重依刑法第302條第1項以非法方法剝奪人之行動自由罪處斷（按刑法第55條關於想像競合犯之規定，於本次刑法修正後增列第55條但書，乃法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，有最高法院95年度第21次刑事庭會議決議可資參照）。再被告丙○○所犯未經許可持有手槍罪與以非法方法剝奪人之行動自由罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段牽連犯之規定從一重依未經許可持有手槍罪處斷。公訴意旨認被告甲○○開槍嚇阻乙○○部分涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，另認被告丙○○以持槍之強暴手段剝奪他人行動自由部分涉犯刑法第304條之強制罪嫌，均有誤會，起訴法條均應予變更，並經本院於審理期日當庭告知罪名之變更，善盡保障其等訴訟上防禦權之能事（本院卷第112 頁反面、第117 頁正面）。又被告甲○○以強暴手段剝奪人之行動自由部分，業據公訴人於起訴書事實欄載明，自屬業經起訴，原審雖對此部分漏未審酌；然原審既認被告甲○○開槍部分係犯殺人未遂罪，此部分復據被告甲○○提起上訴，並經本院認係構成以非法方法剝奪人之行動自由致重傷罪，依據審判不可分之法理，則被告甲○○針對殺人未遂部分提起上訴，效力應及於其以強暴手段剝奪人之行動自由部分，本院自得併予審理。再者，起訴書事實欄已敘及被告丙○○持有SMITH&WESSON廠制式手槍、子彈，則被告丙○○未經許可無故持有手槍、子彈之犯行亦應認業已起訴，並不因公訴人於所犯法條欄認被告丙○○不該當前揭罪嫌而生影響，附此敘明。
五、原審論處被告甲○○、丙○○罪刑，固非無見。惟查：（一）原判決關於被告甲○○以強暴手段剝奪他人行動自由部分漏未審酌，自有未洽。（二）被告甲○○主觀上並無致乙○○於死或重傷之意，其係以開槍嚇阻乙○○之強暴手段以剝奪乙○○之行動自由，原判決認被告甲○○此部分係犯殺人未遂罪，亦有未當。（三）被告丙○○以持槍之強暴手段剝奪人之行動自由，係犯刑法第302 條第1 項之以非法方法剝奪人之行動自由罪，原判決論以刑法第304 條第1 項之強制罪，亦有未洽。（四）被告甲○○、被告丙○○與張明達三人間，就以強押乙○○之強暴手段剝奪乙○○行動自由之犯行，有犯意聯絡及行為分擔；又被告甲○○、被告丙○○二人間，就共同持有本件制式手槍、子彈及以持槍之強暴手段剝奪乙○○及莊夢萍、傅瓊媛行動自由之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，原判決未為此認定，亦有未合。（五）被告丙○○係以一持槍之強暴行為妨害數人之行動自由，原判決未論以想像競合犯，亦有疏漏。（六）關於被告丙○○所犯未經許可持有手槍罪罰金易服勞役之折算標準，原判決未及為新舊法之比較適用，致適用舊法對被告丙○○較為不利之折算標準，應予更正。（七）原判決就被告丙○○部分遽行適用刑法第59條之規定減輕其刑，亦有未當。被告甲○○上訴意旨主張其係不慎誤觸扳機而擊發子彈，雖無足取；惟其辯稱並無致乙○○於死之殺人犯意，為有理由；被告丙○○上訴意旨辯稱不知被告甲○○交槍之目的，且否認以持槍之強暴手段剝奪人之行動自由，為無理由；又檢察官上訴意旨認被告丙○○另涉犯幫助殺人未遂罪嫌，為無理由（詳後），至其主張原判決引用刑法第59條對被告丙○○減輕其刑部分係不當，為有理由（按：關於檢察官上訴主張被告甲○○將SMITH&WESSON廠制式手槍交予被告丙○○，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第3 項之意圖供他人犯罪之用而出借手槍罪嫌部分，本院認被告甲○○此部分係與被告丙○○犯共同未經許可持有手槍罪，而被告甲○○此部分犯行，應為其前揭持有手槍罪之確定判決既判力所及，是本院自不得就被告甲○○被訴意圖供他人犯罪之用而出借手槍部分予以審理），加之原判決另有前揭可議，自無可維持，應由本院將原判決關於甲○○殺人未遂暨定執行刑部分及丙○○部分均撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告甲○○前有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有本院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可考，竟仍不知警惕，僅因賭博細故，即起意邀約被告丙○○、張明達共同以強暴手段剝奪乙○○之行動自由，且竟以開槍嚇阻之手段造成被害人乙○○腦部中彈，生活起居均需勞煩護理人員代為照顧，甚值非難，兼衡其犯後坦承部分犯行，且於知悉被害人乙○○中彈後，猶能請在場人士呼叫救護車，顯見其尚有悔悟之心，及嗣與被害人家屬達成和解並已全部付清和解金額200 萬元，有和解書、證明書各
1 份在卷可憑（本院上更一字卷第126 頁、本院卷第131 頁），被告丙○○持制式手槍威嚇手無寸鐵之女子，使被害人莊夢萍、傅瓊媛之身心遭受威脅，實屬不該，惟其並無進一步開槍或傷害被害人之舉動，且其持有手槍之時間甚為短暫，被害人乙○○之家屬彭昌財亦出具證明書1 件到院表明不願向伊求償之意（本院卷第131 頁）等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑四年、被告丙○○有期徒刑五年二月，併科罰金新臺幣十萬元。關於被告丙○○上開罰金易服勞役之折算標準，修正前刑法第42條第2 項前段原規定：「易服勞役以1 元以上3 元以下，折算1 日」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，亦即被告丙○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下之數額折算1 日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日；至修正後刑法第42條第3 項前段則規定：「易服勞役以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣1 千、2 千、3 千元折算1 日。經比較新舊法，顯以修正後之規定較有利於被告丙○○，爰依修正後刑法第42條第3 項前段之規定，諭知本件罰金易服勞役之折算標準為以新臺幣3 千元折算1 日。扣案之GLOCK 廠及SMITH&WESSON廠制式手槍各1 支（均各含彈匣2 個，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）及口徑9mm制式子彈63顆，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收（被告甲○○部分業已於其未經許可持有手槍罪部分就上開制式手槍、子彈諭知沒收，於本件妨害自由罪部分自毋庸重複諭知）；又扣案之手銬1副、電擊棒1支，係被告甲○○所有供犯本件妨害自由罪預備之物，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告丙○○於被告甲○○開槍之際，在旁持槍威嚇在場人莊夢萍、傅瓊媛，因認被告丙○○涉有刑法第30條第1項、第271條第2項、第1項之幫助殺人未遂罪嫌云云。惟查，被告甲○○係以開槍嚇阻之強暴手段剝奪乙○○之行動自由，其原應注意保持上開GLOCK廠制式手槍設定在單發狀態，避免在開槍嚇阻乙○○之過程中傷及乙○○，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意將該手槍設定在單發狀態，於拉槍機並扣扳機開槍嚇阻乙○○時，因該手槍之連發機制而連續擊發3顆子彈，其中1顆子彈之彈頭自乙○○之左後枕部射入頭顱中停留於左頂部頭皮淺層，致乙○○受有如事實欄所示身體健康重大難治之傷害，經本院變更起訴法條後，認被告甲○○係犯刑法第302條第2項後段之以非法方法剝奪人之行動自由致重傷罪，業如前述。至被告丙○○雖與被告甲○○有共同持有制式手槍、子彈及以持槍之強暴手段剝奪乙○○及其餘屋內之人行動自由之犯意聯絡，然並無其他證據足資證明被告丙○○知悉被告甲○○會以開槍之強暴手段嚇阻被害人乙○○，自難認其對於因被告甲○○開槍而導致乙○○受重傷之加重結果具有預見可能性，是被告丙○○對此加重結果自毋庸負責，遑論其更無可能具有幫助殺人之犯意。此部分本應為被告丙○○無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之未經許可持有手槍罪部分有方法目的之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第302條第1項、第2項後段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，95年7月1日修正刪除前刑法第55條後段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 7 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許宗和法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧中 華 民 國 97 年 8 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7 條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣3 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302 條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
第1 項之未遂犯罰之。