臺灣高等法院刑事判決 97年度上更（二）字第188 號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林富村 律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院89年度訴字第1267號，中華民國92年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署89年度偵字第9836號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院更為判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑柒年貳月；褫奪公權肆年；所得賄賂新臺幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、緣甲○○於民國（下同）81年間擔任臺北市市立三民國民小學總務主任時，因故結識該校家長委員即齊林企業有限公司（下稱齊林公司）之實際負責人黃金富（已經本院更（一）審判決無罪確定）；於83年8 月間，甲○○奉調至臺北市市立三興國民小學（下簡稱三興國小）擔任訓導主任，並自84年8 月起改任該校之總務主任（84年8 月1 日至86年7 月31日），依79年8 月23日訂定之臺北市國民小學組織規程及臺北市政府教育局80年12月27日北市教人字第75441 號函頒布之臺北市公立國民小學分層負責明細表所示，其掌理學校文書、事務及出納，就事務部分並主管規劃及監督校舍建築及整修、各項設備購置保管、校產及校舍管理維護等事項，是其擔任三興國小總務主任承辦該校工程之發包作業，包括編列工程概算、委託建築師代為設計、監造、公開招標、審標、監工及辦理驗收等業務，乃係依據法令從事公務之人員。
二、嗣於86年間，三興國小業經臺北市政府教育局（下簡稱臺北市教育局）核准編列該校86年度遮陽板工程預算，由甲○○負責承辦該工程之發包作業，包括編列工程概算、委託建築師代為設計、監造、公開招標、審標、監工及辦理驗收等業務。甲○○及該校稽核小組經實地勘查西松國小相同工程之施工成果後，乃決定委請承辦西松國小相同工程之陳敦欣建築師負責該案之規劃、設計、監造，並決定在86年4 月間公開招標；陳敦欣建築師事務所則指派在該事務所以學習之名無償幫忙，目的在尋求機會與各級學校建立關係之陳敦欣友人黃金富，代表該事務所先行到校丈量及提供相關設計、估價及監造等建築師之服務。黃金富於現場丈量時，伺機向甲○○期約如能順利承作本件工程，將於完工後給付其一成工程款作為報酬，甲○○答稱「好啊」而予應允，惟表示一切仍須依法定程序辦理，其無法決定該工程由何人承攬。黃金富旋以其實際投資並參與經營之程煒實業有限公司（下稱程煒公司）參與投標，為確保得標，並借得一澔鋼鋁有限公司（下稱一澔公司）及竟辰有限公司（下稱竟辰公司）之執照進行圍標（按：甲○○對於黃金富向其他公司借牌圍標該工程乙節並不知情）；其後於86年4 月19日開標，黃金富果以程煒公司名義，總價新臺幣（以下同）459 萬元得標；而於同年4 月25日開工，同年6 月2 日完工；再於同年6 月16日順利通過複驗，同月18日經三興國小校長核准複驗並付款，黃金富因而以程煒公司名義如數領得全部工程款。黃金富見工程順利結束，為感謝甲○○於本工程公開招標、審標、監工及辦理驗收期間未刻意刁難，並與之建立關係，以期日後能再有承攬該校工程之機會，乃於86年6 月26日上午，自其中國國際商業銀行松南分行00000000000 號帳戶內，提領20萬元現金，以牛皮紙袋裝好後，攜至該校找甲○○，利用學生上課該校操場四下無人之際，以酬謝為名將該20萬元之賄款交予甲○○。甲○○明知黃金富交付前開賄款係因其承辦前開工程未予刁難，使渠得以順利完工領得工程款之故，竟仍對於其上開職務上之行為收受該賄款，並隨即將該20萬元連同所標得之互助會款9 萬元，共計29萬元，於同日存入其玉山商業銀行信義分行0000000000000 號帳戶內。嗣於89年
1 月5 日經法務部調查局臺北市調查處調查員偵辦臺北市立龍門國中籌備處預定地地上物拆除清運及安全圍籬工程弊案時，搜索林文賢（林文鐘之弟）掛名經營、位於臺北市○○○路○ 段○○○ 號12樓之3 之程煒公司時（該址為黃金富之住宅及所經營之齊林企業有限公司等多家公司登記址），扣得黃金富所持有之本件程煒公司與三興國小之工程合約、存摺資料及其他相關工程資料等證物，而循線查知上情。
三、案經法務部調查局臺北巿調查處報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）搜索而得之證物：緣本案係因程煒公司名義所承攬之臺北市立龍門國中籌備處預定地地上物拆除清運及安全圍籬工程，於拆除過程衍生之廢棄物發現有就地掩埋嫌疑，於88年7月3日驗收時，監驗人員並未要求廠商出示廢棄物棄置證明，經臺北市政府查知有異後，程煒公司始於88年11月9日提出資豐營造有限公司（下稱資豐公司）偽造之證明文件供查核，因認當初監驗人員疑有監工及不實圖利他人罪嫌，於89年1月5日經法務部調查局臺北市調查處向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請核發搜索票獲准，而調查員偵辦前開臺北市立龍門國中籌備處預定地地上物拆除清運及安全圍籬工程弊案，於搜索林文賢（林文鐘之弟）掛名經營（實際由林文鐘負責，黃金富投資參與）、位於臺北市○○○路○段○○○號12樓之3之程煒公司時，發現黃金富及其所經營之齊林公司與上開案件亦有關連，且涉嫌行賄教育局官員及學校校長、總務主任等主管之犯罪嫌疑重大，乃一併扣得同設址於該處之齊林公司（名義負責人為黃金富妻陳蕙芳）實際負責人黃金富（居住於同址，同址範圍包括13樓無門牌號碼之違章增建物）所持有之齊林公司及程煒公司等及其他相關工程合約正本37本、存摺資料等證物。雖本件執行搜索時，於搜索票上僅記載受搜索人姓名為「林文賢」、搜索處所為「臺北市○○○路○段○○○號12樓之3」、應扣押之物為有關詐欺案件等相關證物，此有臺灣臺北地方法院檢察署89年度聲字第103號卷第33頁搜索票正本可證。然按「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物，亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」，刑事訴訟法第152條定有明文；且此所謂另案應扣押之物，不問係偵查中或審判中之刑事案件，亦包括尚未發覺之刑事案件，是承辦本案之調查員因詐欺案搜索上址時，於合法搜索區域內，意外、偶然間發現黃金富涉嫌圍標、交付賄賂予教育局官員或各級學校籌備處主任或其他學校校長、總務主任等承辦相類工程發包之人員之犯行時，自得依法扣押相關證物，以作為證明上揭犯罪事實之物證，從而上開依法搜索而得之證物，均有證據能力，被告及其辯護人於本院前審主張上開搜索為非法搜索，因此扣得之證物無證據能力云云，並非可採。
（二）被告甲○○於調查局詢問及檢察官偵訊時之自白：被告甲○○雖於原審及本院辯稱：伊於調查局自白收受賄賂是遭調查員恐嚇云云，並陳稱：「調查員說本案要偵防對象是黃金富，只要我配合作答，就不會有事」、「調查員於搜索後在回調查站途中有說恐嚇的話，說要羈押我，這會讓我媽操心」等語，以證明伊所為自白係遭調查員不正取供云云；另辯護人於本院準備程序中亦稱：被告在調查站及檢察官偵查程序中所言是被恐嚇云云。惟查，關於被告甲○○於檢察官偵訊時之自白，其始終未曾提及有遭不正取供之情事，而辯護人及至本院行準備程序時始辯稱被告於檢察官偵訊時所言是被恐嚇云云，觀諸被告於檢察官偵訊中，經檢察官質以：何以標得之價格會與底價接近時，猶辯稱：底價是開標前在校長室定出，由校長核定，其並不知道，亦不知黃金富找人來圍標等語（89年度偵字第3019號卷第19頁），顯見被告於檢察官問答過程中，猶能針對檢察官之問題，主動補充其在調查局詢問時所未曾提及之部分，並為自己辯解，復參以該次偵查庭亦有辯護人到場，辯護人且為被告辯稱：被告想要將錢返還包商，但一時找不到，其間也陸續捐款給慈善機構等語（同上卷第21頁），益徵被告於檢察官偵訊時所為之供述，顯係基於其自由意志而為，至為灼然。再者，基於訴訟程序安定性、確實性之要求，被告及其辯護人既已於原審及本院前審審理中，同意將被告於檢察官偵訊時之陳述作為證據，而其等此同意之意思表示又無何瑕疵可指，自不容辯護人嗣後又將此同意撤回，而任意否定被告此部分供述之證據能力。是辯護人於本院行準備程序中空言指稱被告於檢察官偵訊時所言是被恐嚇云云，自無足採。至被告及其辯護人雖於原審及本院辯稱：被告於調查局自白收受賄賂是遭調查員恐嚇云云，惟查被告於調查局詢問時就其收受賄賂之情節與其於檢察官偵訊時所供均大致相符，茍其確係遭調查員恐嚇致為不實之自白，何以於偵查庭中並有辯護人到場之情況下不及時主張，反而為與調查局中所言相一致之供述？且經檢察官質以：對調查局偵訊過程、調查局筆錄有何意見時，猶陳稱無意見，調查局筆錄均屬實在等語（同上卷第20頁反面）。是被告及其辯護人於原審及本院辯稱：被告於調查局自白收受賄賂是遭調查員恐嚇云云，顯係事後卸責之詞，委無足採。綜上，堪認被告於調查局詢問及檢察官偵訊時之供述，並非出於恐嚇等不正取供之方式而為，依法自得作為證據。
（三）證人黃金富於89年1月14日、同年月27日、28日調查局詢問時就被告甲○○所涉犯罪事實部分之陳述：
被告甲○○之辯護人雖於本院行準備程序時辯稱：證人黃金富係遭調查員恐嚇，所言不實在云云。惟查：
１、證人黃金富於原審與承辦本案之調查員袁正煒當庭對質時係主張歷次調查局筆錄與伊當時所述「不完全一樣」、「意思不一樣」、「我應該不會說對我這麼不利的話」、「應該不會完全和我所說相同」、「我不是記得很清楚」、「都不是很完全」等語，除此之外，原審法官問調查人員有無刑求或威脅時，證人黃金富稱：「沒有刑求，對我很客氣，但在第一次借提帶我回家時，在路上威脅我，說要收押我太太」，「除此之外，記不清楚，另外89年1月5日說如果我不承認，就要查帳，讓我很難過」、「威脅地點在車上」等語（詳原審卷㈡第318頁至第322頁）。足見證人黃金富所指調查局筆錄製作瑕疵部分，多係筆錄內容與其供述「不太一致」，或係以臆測之詞聲稱未說過不利自己之話，尚不涉及供述是否有任意性之問題（然證人黃金富及其辯護人於原審勘驗調查局臺北市調查處詢問黃金富之錄影帶，就同案被告王勝裕之辯護人當庭表示就89年1月14日詢問黃金富部分撤回勘驗之聲請時，均表示無意見；另關於同年月27日、28日詢問黃金富部分之錄影帶，則未據其等提出勘驗之聲請，有原審卷附92年8月26日勘驗筆錄可憑〈見原審卷㈩第75至81頁〉，顯見證人黃金富就89年1月14日、同年月27日、28日調查局詢問筆錄之記載，業已不否認其真實性）。又證人黃金富稱調查員無刑求，只有脅迫，其所指之脅迫，係89年1月5日調查員在車上（非製作筆錄時）稱若不承認要查帳，以及其「第一次借提時」（即其業經法院於89年1月6日收押後，於同年月11日經調查員借提詢問時）調查員有在路上脅迫要收押其妻云云，惟此均與其於89年1月14日、同年月27日、28日接受詢問時就被告甲○○所涉犯罪事實部分之陳述無涉，觀諸證人黃金富於89年1月14日、同年月27日、28日接受調查員詢問後，於移送檢察官複訊時，均陳稱：對借提沒有意見，調查局筆錄均實在，調查員沒有刑求（89年度偵字第1509號卷㈠第193頁正、反面；89年度偵字第1509號卷㈡第60頁），且稱：「在調查局接受詢問時，沒有受威脅，他們對我也很客氣。我本來不認為我有錯，但既知這樣做是錯的，我也坦然面對，我也實在地把實情說出」、「我講的是確實，我不必自己承認再去害別人」等語（89年度偵字第1509號卷㈡第96頁反面）；復於89年2月2日原審法院法官命具保停止羈押訊問時，陳稱：歷次調查筆錄是自由意識下所為，無非法取供情事，調查局所言實在，各校相關人員是伊自己供出來等語（89年度偵聲字第28號卷第15至16頁），堪認證人黃金富於89年1月14日、同年月27日、28日調查局詢問時就被告甲○○所涉犯罪事實部分之陳述，應係出於其自由意志所為，被告甲○○之辯護人於本院空言辯稱：證人黃金富係遭調查員恐嚇，所言不實在云云，自難憑取。
２、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人黃金富於89年1月14日、同年月27日、28日調查局詢問時，均係由調查員以一問一答方式製作筆錄，且全程連續錄影；參以證人黃金富於上開期日所為之供述，係其尚未及與被告甲○○接觸、串證而遭法院收押後所為，所受外界影響之程度甚低，而其嗣於原審迄本院審理中，動輒加以修正之前之供述而附和被告，足見其嗣後所為之供述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於調查局詢問時之供述為低，加之，證人黃金富於調查局詢問時之供述，攸關被告甲○○是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人黃金富於89年1月14日、同年月27日、28日調查局詢問時就被告甲○○所涉犯罪事實部分之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自有證據能力。
（四）又按「除前3條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之4、第159條之5分別定有明文。
查證人即黃金富之妻陳蕙芳於調查局詢問時、證人黃金富於檢察官偵訊時所為之陳述，雖均係審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告甲○○及其辯護人就此部分於本院審理中均不爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是上開證人於調查局詢問或檢察官偵訊時所為之陳述，自得為證據。至本案所涉審判外作成之文書證據，包括證人黃金富於中國國際商業銀行松南分行所開立帳號00000000000號之活期儲蓄存款存摺、被告甲○○於玉山商業銀行信義分行所開立帳號0000000000000號之活期儲蓄存款存摺，及證人陳蕙芳所製作之帳冊資料，均分別係中國國際商業銀行、玉山商業銀行從業人員及證人陳蕙芳於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書、紀錄文書，且經審酌其作成時並無顯有不可信之情況，均核與刑事訴訟法第159條之4第2款之規定相符，復查無違背法定程序取得之情形，因認上開文書自得為本案之證據。
二、實體部分：訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何收受證人黃金富交付20萬元賄賂之犯行，辯稱：伊和黃金富沒有任何期約賄賂情事，伊亦未於工程中要求黃金富額外增加施工項目，自無要求加做卻不增工程款之情，黃金富給伊的這筆錢不是賄款，是委託辦法會之款項；又伊不知程煒公司有向一澔公司及竟辰公司借牌圍標之事，三興國小工程最後由程煒公司得標，並由程煒公司施作，後來亦通過驗收及付款，與黃金富無關，黃金富並未到現場丈量、估價，也沒有表達承作之意願，更無一成回扣之約定；伊有向黃金富收取20萬元並存入帳戶屬實，但查該20萬元乃黃金富拜託伊協助找人為渠甫往生之岳父辦法會之用，並非賄賂款項云云。
三、惟查：
（一）證人黃金富確有於86年6月26日於三興國小校園操場內交付20萬元現金予被告甲○○收受乙節，業據被告甲○○於調查局詢問、檢察官偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人黃金富於89年1月14日、同年月27日法務部調查局臺北市調查處（下簡稱臺北市調處）詢問時所供稱：伊在86年間因承攬三興國小遮陽板工程，而行賄三興國小總務主任甲○○20萬元；……伊於86年6月26日，至中國國際商業銀行松南分行提領現金20萬元後，以牛皮紙袋裝好，攜至該校總務室找甲○○，甲○○與伊寒喧一下，伊即向甲○○表示一起去看看工程尚有無需改善之處，走在校園中，伊見到四下無人，即將該包20萬元賄款交予甲○○，並表示「這裡是20萬元」，甲○○收取後未清點即置入其口袋中等語（89年度偵字第1509號卷㈠第177頁反面至第177-1頁；89年度偵字第1509號卷㈡第56頁反面）相符。而證人黃金富於89年1月14日、同年月28日檢察官複訊時，且稱：對借提沒有意見，調查局筆錄均實在，調查員沒有刑求，筆錄是伊看過才簽名（89年度偵字第1509號卷㈠第193頁正、反面；89年度偵字第1509號卷㈡第60頁）；復於89年2月2日原審法院法官命具保停止羈押訊問時，陳稱：歷次調查筆錄是自由意識下所為，無非法取供情事，調查局所言實在，各校相關人員是伊自己供出來等語（89年度偵聲字第28號卷第15至16頁），顯見其於89年1月14日、同年月27日調查局詢問時就被告甲○○所涉犯罪事實部分之陳述，係出於其自由意志所為。此外復有證人黃金富於中國國際商業銀行松南分行所開立之帳號00000000000號活期儲蓄存款存摺在卷足憑（見扣押物編號第60號）。核諸上開存摺中所記載之資金往來紀錄，證人黃金富確於86年6月26日有一筆20萬元之現金提領紀錄無訛。又被告甲○○於89年1月27日在臺北市調處詢問時供稱：伊收到20萬元後，在86年6月26日將標得之會錢9萬元現金，連同前述20萬元現金，共29萬元現款存入伊玉山商業銀行信義分行帳號0000000000000號帳戶內等語（89年度偵字第3019號卷第12至14頁），亦核與扣案被告甲○○所有之玉山商業銀行信義分行存摺上所記載之存款資料（見89年1月27日扣押物編號第001號證物，影本附於89年度偵字第3019號卷第15頁）相符。再查，證人即黃金富之妻陳蕙芳前有依據黃金富之指示而製作流水帳及於存摺上加註存提款原因之習慣，並曾於上開中國國際商業銀行松南分行之活期儲蓄存款存摺上加註「三興」字樣等情，亦據證人陳蕙芳於調查局詢問及原審調查時證述在卷（89年度偵字第2649號卷第39頁反面；原審卷㈨第15頁、第17至18頁）。
而證人黃金富供稱提領20萬元予被告甲○○乙節，核與上開中國國際商業銀行松南分行之活期儲蓄存款存摺上由證人陳蕙芳所加註之「三興」字樣，及證人陳蕙芳於流水帳上銀行存款第5頁所記載「6/26/什支-SANSIN/20萬元」等資金提領明細資料（見扣押物編號第55號、第60號），亦屬相符。足見證人黃金富於該日提領之20萬元與被告甲○○收受及存入銀行之20萬元為同一筆款項無訛，此部分事實，應堪認定。
（二）證人黃金富於89年1月14日調查局詢問時供稱：「……我與甲○○至現場丈量時，我主動向甲○○表示，願能順利承作此工程，完工後願給予他一成佣金，甲○○聽完後說『好啊』，表示接受，故我得以順利承作本工程」、「本工程總工程款為451萬7710元（按實際金額應為459萬元），依照我與甲○○約定之一成賄款金額應是45萬餘元，但因該校在我施工過程中，額外叫我做了許多其他工程項目，所以最後我經過估算，不願意給甲○○那麼多錢，故只給20萬元作為賄款」、「86年6月工程完工驗收後，我收到該校寄給我的工程款支票，於86年6月26日至我中國國際商業銀行松南分行提領現金20萬元，以牛皮紙袋裝好，攜至該校總務室找甲○○，甲○○與我寒喧一下，我即向甲○○表示一齊去看看工程尚有無需改善之處，走在校園中，我見四下無人，即將該包20萬元賄款交予甲○○，並表示『這裡是20萬元』，甲○○收取後未清點即置入其口袋中，並回答『怎麼會這樣』，意思是指我為何未依當初約定而只給20萬元，並面露不悅之色，……我看他這個樣子，我亦未多作說明，只說『就是這樣子』，隨即告辭離去」等語（89年度偵字第1509號卷㈠第177頁反面至第177-1頁反面），嗣於同年月28日調查局詢問時亦供稱：「……我與甲○○至工地看現場時，我向甲○○表示給予渠工程款之一成作為佣金……」等語（89年度偵字第1509號卷㈡第65頁反面），而被告甲○○於89年1月27日調查局詢問時則陳稱：「（問：黃金富有無因欲承做本工程而向你行賄？情形為何？）有的，在黃金富於86年4月間得標後，到本校簽約後曾私下向我表示，要給我一些好處，講完後即離去，而在86年6月本工程完工並驗收後某日上午，黃金富至本校找我，我與他二人走在校園中，見四下無人，黃金富交付給我1紙牛皮紙袋，內裝20萬元現金，渠當時表示，該款係為酬謝我在本工程上的協助，要我自行處理，我未清點即收下，並於當日存入銀行」等語（89年度偵字第3019號卷第13頁正、反面）。互核其等上開供述，關於證人黃金富向被告甲○○表示要給予佣金之時間點雖有不同，然關於順利完工則給付賄款之期約乙節，尚相一致。本院審酌：⑴證人黃金富在以程煒公司名義標得上開工程施工期間，為了能順利完工，取得全部工程款，而一再向被告甲○○保證會交付賄款，並不違反常情；⑵證人黃金富向被告甲○○表示有交付賄款之意思，既非必僅有
1 次，則證人黃金富供述：其與甲○○至現場丈量時，主動向甲○○表示完工後願給予一成佣金，與被告甲○○所稱：黃金富於得標簽約後，私下向其表示要給予一些好處等語，即不能指為矛盾（最高法院95年度台上字第356號發回意旨參照），則證人黃金富與被告甲○○二人間對於本案順利完工後，將給付工程費一成之賄款，有事先之期約，應可認定。再查，證人黃金富於89年1月14日調查局詢問時供陳：「……但因該校在施工之過程中，額外叫我做了許多其他工程項目，所以最後我經過估算，不願意給甲○○那麼多錢，故只給20萬元作為賄款」等語（89年度偵字第1509號卷㈠第177頁反面至第177-1頁），嗣於同年月28日調查局詢問時亦陳稱：「……我僅給予渠20萬元賄款原因係因得標後，該校又要求增加施工其他項目，且未增加工程款，故我覺得只要給甲○○20萬元就好了，不願意依約支付一成金額」等語（89年度偵字第1509號卷㈡第65頁反面至第66頁），觀諸其內容，已明確表示係「額外（無償）做」，亦即係「未依規定追加工程預算」而「免費」做之意，當然無「追加工程」之問題，是臺北市政府教育局95年9月19日北市教工字第09537080400號函答覆略以：本案經函詢工程主辦機關（三興國小）表示：「86年度遮陽板工程，於86年4月19日決標予承包商程煒實業有限公司後，該工程並無辦理工程追加項目」等語（本院上更㈠字卷第109頁），核與上揭證人黃金富之供述，尚無不一致之處，自不足執以認定上揭證人黃金富之供述有何不實。
（三）被告甲○○於原審及本院審理中辯稱：證人黃金富交付20萬元，是因本校舉辦法會時遇見他，我和他閒聊辦理法會的事情，86年4 月初黃金富來找我，問我是否知道哪裡可以辦比較好的法會，我說花蓮和南寺每年7 、8 月有辦法會，86年6 月26日黃金富就將錢裝入1 個牛皮紙袋內到學校交給我，叫我幫他處理，同年7 月間，我打電話問他這筆錢如何使用，他說要辦法會，會把要超渡的對象及資料給我，後來我調職，斷斷續續聯絡黃金富，因一直沒有拿到資料，才沒有辦法會云云（原審卷㈡第28頁）。另證人黃金富於89年8 月21日檢察官訊問時亦翻異前供陳稱：伊確有拿20萬元給甲○○，但係因為伊岳父過世，希望他能代為超渡，伊將該款項拿給他有向他表示要做超渡用云云（89年度偵字第9836號卷㈢第131頁），嗣於本院前審審理中，復具結供證：「（問：程煒實業有限公司你有無實際投資？）沒有。（問：上開工程你有無借牌圍標？）我沒有參與投標，怎會借牌圍標。（問：被告甲○○是否知道你借牌圍標上開工程？）我沒有參與投標，我怎麼會知道。（問：關於上開工程，你有無與甲○○事先期約賄賂？）我都沒有參與投標了，怎麼可能期約賄賂。（問：你給甲○○20萬元是什麼錢？）給我岳父作法會」等語（本院上更㈠字卷第172頁）。然查：
１、一般人對牽涉犯罪之事，均避之惟恐不及，何況係貪污受賄之重罪，此為週知之事實。是故，被告甲○○收受證人黃金富交付20萬元，茍若係合法受託辦理法會，自無不在獲案之初，於第一時間即予詳予辯明之理；然被告甲○○於89年1月27日調查局詢問時供承：黃金富交付該20萬元是要酬謝伊在黃金富承攬之該校遮陽板工程之協助，除了伊配合本工程之施工外，黃金富的意思是希望日後學校的工程也能多幫忙等語（89年度偵字第3019號卷第13頁反面）；於翌日檢察官訊問時供稱：黃金富於86年6月26日上午學生上課時交1包東西給伊，說要伊自己處理，伊到辦公室打開才發現是錢，因一直找不到黃金富所以就暫存入銀行，對調查局所述沒有意見云云（同上卷第19頁反面至第20頁）；於89年6月13日檢察官偵訊時亦稱：黃金富於86年6月26日在學校拿一包東西給伊，回到辦公室打開後才知道是現金，就打電話，但找不到人，就先存到銀行迄今云云（89年度偵字第9836號卷㈠第214頁反面至第215頁）。是被告甲○○於上開調查局詢問及檢察官偵訊時，既均未提及辦法會之事，則其嗣於原審及本院審理中所辯「辦理法會」乙節，已難令人置信。
２、次查，證人黃金富於89年8月21日檢察官訊問時已翻異前供陳稱：伊確有拿20萬元給甲○○，但係因為伊岳父過世，希望他能代為超渡，伊將該款項拿給他有向他表示要做超渡用云云（89年度偵字第9836號卷㈢第131 頁）；惟被告甲○○於同年月30日檢察官訊問時係供稱：「（問：當時黃金富交給你這包錢時有無叫你做什麼事？）他只是要我拿這包東西，請我處理。……（問：黃金富交錢給你，有無向你表示請你幫他辦法會？）沒有」云云（同上偵字卷第180 頁正、反面），及至原審審理時始補稱：86年7月間，伊打電話問黃金富這筆錢如何使用，他說要辦法會云云（原審卷㈡第28頁；原審卷㈢第241 至242 頁），足見關於證人黃金富交付20萬元予被告甲○○時，究竟有無說明用途係辦法會一節，證人黃金富與被告甲○○之供述顯然不一。
３、再查，證人黃金富交付20萬元之鉅款茍若係在為其已過世之岳父辦理法會，此等慎終追遠盡孝道之大事，又關係20萬元鉅額款項之交代，受託之被告甲○○自無將其源由亦予忘記之理。乃被告甲○○於偵查中之答辯狀中雖首度提出「要辦法會之事」，但係陳稱「記憶中該20萬元是黃金富央人電話告知要辦法會，因其施作營建工程常挖到墳墓，為祭拜地基主之用」云云（89年度偵字第9836號卷㈢第57頁正、反面）；惟嗣後突又改稱：係為辦理黃金富岳父之法會云云，此等突兀之改變顯然違乎常理。又倘證人黃金富提領上開現金並交予甲○○之原因確係為辦理其岳父之法會，則證人黃金富必將此事告知其妻陳蕙芳，陳蕙芳於記載上開帳冊或註記資料於存簿時，必詳實記載，不可能僅記載「三興」，更不可能記載原因為「什支」，陳蕙芳既未於帳目中記載法會之事由，復於原審審理中證稱：其亡父之法會已由其娘家辦過，其對於該20萬元係為辦法會乙節完全不知情，黃金富亦未曾向其提過等語（原審卷㈨第20至21頁），益徵證人黃金富與被告甲○○所稱該20萬元係為辦理法會云云，顯係臨訟所杜撰甚明。
４、何況，為亡者辦法會除須有亡者之姓名、生辰八字及往生日期與時辰等資料外，並須確認辦法會之日期及辦理之方式，更須聯絡寺廟繳付款項及準備祭拜供品，且主持法會所在之道觀寺廟與高僧之法號等節，當會事先告知黃金富，俾於取得黃金富充分信賴及配合之情形下，超渡法會方能順利進行，始符事理；而法會舉辦之規模程度，更將影響費用金額之計算，此胥應由黃金富或渠之家屬親自出面與承辦單位洽商溝通方能完事；然查依據被告上開所供，黃金富竟於對上開諸多重要環節完全漠然不知之情形下，即率而交付20萬元予被告甲○○，矚請被告甲○○全權代辦，顯違常情。且既是黃金富擬替渠往生之岳父辦理法會，因法會之進行黃金富及渠家屬當會到場與列配合，則該法會所需之費用，即可由黃金富或伊之家屬於與承辦單位洽談或法會舉辦時會算支付，何須被告甲○○代勞經手金錢之支付？又既被告甲○○乃因代黃金富辦理岳父之超渡法會因而向黃金富取得20萬元款項，衡情法會之舉辦立即亟需金錢之支出，乃證人黃金富交付20萬元予被告甲○○當日，被告甲○○即將該款項連同自己另外之會款一起存入銀行，迄本件案發後共二年餘之時間，均未見其等二人互相聯絡，被告甲○○亦始終未有實際之辦法會行動，嗣亦未將該款項返還證人黃金富，此等情節迭據伊二人供明在卷。若謂該筆款項確係證人黃金富委託被告甲○○代辦法會之用，孰人置信？
５、綜上等情觀之，證人黃金富與被告甲○○嗣後翻異前供，主張該筆款項之用途是要辦法會云云，不唯與常理不符，即其二人彼此間乃至被告甲○○之前後供述，均多有矛盾扞格之處，自均無足採。
（四）證人黃金富於89年1月14日調查局詢問時已供稱：「……我與甲○○至現場丈量時，我主動向甲○○表示，願能順利承作此工程，完工後願給予他一成佣金，甲○○聽完後說『好啊』，表示接受，故我得以順利承作本工程」，嗣於89年1月28日檢察官偵訊時，就其交付賄賂20萬元之動機又供稱：「一方面謝謝他，一方面希望能再有合作的機會」、「（問：已完工，為何要給？）其實我不給也沒關係，但我以後就不用與他們見面了，今後如別的學校要做工程互問時，他們如說做得爛，我就寸步難行了」等語（89年度偵字第1509號卷㈡第96頁反面、第97頁）；而被告甲○○於調查局詢問時供稱：「該款係為酬謝我在本工程上的協助、配合本工程之施工」等語（89年度偵字第3019號卷第13頁反面）。足見證人黃金富係對於被告甲○○「不刁難，使其順利承作、完工」之職務上行為交付賄賂，而被告甲○○亦明知黃金富交付前開賄款係因其承辦前開工程未予刁難，使黃金富得以順利完工領得工程款之故，而仍對於其上開職務上之行為收受該賄款，是該賄賂與被告甲○○「不刁難，使黃金富得以順利承作、完工」之職務上行為間具有對價關係，亦堪認定。
（五）查證人黃金富係以借牌圍標之手段而得標承攬本件工程，此業據其供承不諱（89年度偵字第1509號卷㈡第65頁正、反面），其固有可能涉犯行為時公平交易法第35條之罪嫌（按：該罪業於88年2月3日經立法院修正其犯罪構成要件，聯合行為非經主管機關限期命停止、改正而再犯者，不構成刑事犯罪行為），及違反當時有效施行之機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第11條之規定（已於88年6月2日廢止）。然被告甲○○對於黃金富向其他公司借牌圍標該工程乙節矢口否認知情，而證人黃金富於89年1月28日調查局詢問時亦證稱：「（問：甲○○有無承諾願將本工程交由你承作？）沒有，他僅表示他無法作決定，一切仍須依程序。（問：本工程之預算書、工程投標相關資料，是否係由你製作並提供予甲○○？）不是，均係該校自行製作。（問：甲○○有無告知你底價？）沒有。……（問：甲○○是否知悉你借牌圍標本工程？）不知道，因為他一切按正常程序，且開標、簽約等手續進行時，林文鐘均在場，故其並不會知悉我借牌圍標情事」等語（89年度偵字第1509號卷㈡第65頁正、反面）。此外遍閱全卷，並無任何相關資料足以佐證被告甲○○於開標前即知悉證人黃金富係以借牌圍標之手段而參與競標本件工程或有其他舞弊情事，則被告甲○○未予刁難，使黃金富得以順利承作本件工程並通過驗收而領得全部工程款，自難認有何違背職務之可言。
（六）按貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，乃一般受賄罪之特別規定。因其收取回扣，對方廠商莫不偷工減料以彌補其給付而使工程之品質降低，嚴重影響公共安全，其情節與違背職務之受賄無異，故規定二者之本刑相同，並列於同條例第4條之中。其所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部分，據為不法之所有而言（最高法院93年度臺上字第3043號判決要旨參照）。至於對於公務員關於職務上行為所給付之不法報酬，則應屬「賄賂」之範疇（最高法院24年上字第3603號判例參照）。查證人黃金富於89年1月14日調查局詢問時供陳：「……但因該校在施工之過程中，額外叫我做了許多其他工程項目，所以最後我經過估算，不願意給甲○○那麼多錢，故只給20萬元作為賄款」等語（89年度偵字第1509號卷㈠第177頁反面至第177-1頁），嗣於同年月28日調查局詢問時亦陳稱：「……我僅給予渠20萬元賄款原因係因得標後，該校又要求增加施工其他項目，且未增加工程款，故我覺得只要給甲○○20萬元就好了，不願意依約支付一成金額」等語（89年度偵字第1509號卷㈡第65頁反面至第66頁），復參以證人黃金富於89年1月28日檢察官偵訊時，就其交付賄賂20萬元之動機供稱：「一方面謝謝他，一方面希望能再有合作的機會」（89年度偵字第1509號卷㈡第96頁反面），而被告甲○○於調查局詢問時亦稱：「該款係為酬謝我在本工程上的協助、配合本工程之施工」等語（89年度偵字第3019號卷第13頁反面），足見被告甲○○所收取之金額20萬元，並非按工程款之一定比率計算，而係證人黃金富對於被告甲○○「不刁難，使其順利承作、完工」之職務上行為，自行斟酌賄款金額後將之交予被告甲○○，而被告甲○○亦明知黃金富交付前開賄款係因其承辦前開工程未予刁難，使黃金富得以順利完工領得工程款之故，仍對於其上開職務上之行為逕予收受。即此，本件系爭20萬元之款項，其性質已非屬回扣，自應認係被告甲○○對於其職務上之行為所收受之賄賂。檢察官上訴意旨猶認被告甲○○收受證人黃金富所交付之款項20萬元，觸犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之依據法令從事公務之人員收取回扣罪嫌，實難憑取。
（七）被告甲○○自84年8月1日至86年7月31日擔任三興國小之總務主任，掌理學校文書、事務及出納等事項，此有79年8月23日訂定之臺北市國民小學組織規程第4條第1項第3款可資參照；復依臺北市政府教育局80年12月27日北市教人字第75441號函頒布之臺北市公立國民小學分層負責明細表所示，被告主管規劃及監督校舍建築及整修、各項設備購置保管、校產及校舍管理維護等事項，此亦有臺北市信義區三興國民小學97年5月27日北市信三總字第09730294000號函暨所附臺北市公立國民小學分層負責明細表在卷可稽（本院卷第80至87頁）；又被告承辦三興國小86年度遮陽板工程之發包作業，業務範圍包括編列工程概算、委託建築師代為設計、監造、公開招標、審標、監工及辦理驗收等，此業據其供陳在卷，且有臺北市調查處證據九卷宗內所附之該校中文招標公告資料、招標公告、工程合約書、招標底價表、各項費用明細表、監工日報及驗收紀錄等相關資料在卷足憑，是被告於行為時，擔任三興國小總務主任承辦該校工程之發包作業，包括編列工程概算、委託建築師代為設計、監造、公開招標、審標、監工及辦理驗收等業務，乃係依據法令從事公務之人員。又被告行為後，貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項均業經修正，依95年7月1日修正施行之貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項，公務員之定義業已限縮為「與公共事務及公權力之行使相關之人員」，復參諸87年5月27日經總統令制定公布，並於88年5月27日施行之政府採購法第2條及第3條明定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等」、「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，是縱依95年7月1日修正施行之貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項，被告甲○○擔任三興國小總務主任承辦該校工程之發包作業，固已非屬「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有採購職務權限」之「身分公務員」，惟因政府採購法賦予其從事公立學校採購業務之法定職務權限，自應認其係屬依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」（最高法院97年度臺上字第1266號判決參照），易言之，被告甲○○擔任三興國小總務主任承辦該校工程之發包作業，並不因其行為後之法律有變更而喪失其公務員之身分。是辯護人辯稱：被告甲○○所從事之事務，並非法令所賦予之職務權限，自非公權力之行使，而不具有刑法所稱之公務員身分云云，容有誤會，尚難憑取。
四、查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，另貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日修正公布，並均自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
（一）按「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；又「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」；修正前刑法第10條第2項、修正前貪污治罪條例第2條前段，固分別定有明文。惟上開法條已分別修正如下：刑法第10條第2項：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」、貪污治罪條例第2條：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，是現行貪污治罪條例有關其犯罪主體「公務員」之定義，即應依現行刑法第10條第2項認定之。上開修正前刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條前段所定之犯罪主體係「依據法令從事公務之人員」，修正後貪污治罪條例第2條所定之犯罪主體「公務員」，依刑法第10條第2項之解釋，則限縮為「與公共事務及公權力之行使相關之人員」，而本件被告甲○○擔任三興國小總務主任承辦該校工程之發包作業，無論係修法前或修法後，均具有公務員之身分，業如前述，經比較上開修正前後之規定，適用修正後刑法第10條第2項、貪污治罪條例第2條之規定並未較有利於被告。
（二）修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告甲○○所犯對於職務上之行為收受賄賂罪若併科罰金，其最高度為新臺幣6千萬元，最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，被告甲○○所犯對於職務上之行為收受賄賂罪若併科罰金，其最高度為新臺幣6千萬元，最低度為新臺幣1千元，是修正後刑法第33條第5款之規定並未較有利於被告。
（三）綜上，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項之規定，綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，被告行為後修正施行之刑法及貪污治罪條例第2條之規定並非較為有利，本件應適用被告行為時即修正前之刑法及貪污治罪條例第2條前段等相關規定。
五、按「貪污治罪條例第5條第1項第3款所稱『職務上之行為』，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為而言。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者是也。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所謂之『違背職務之行為』。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5條第1項第3款之『對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪』。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4條第1項第5款之『對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪』，兩者之要件迥不相同，不可不辨」，此有最高法院94年度台上字第2444號判決要旨可資參照。查被告甲○○並不知證人黃金富係以借牌圍標之手段而參與競標本件工程，亦查無其他舞弊情事，業如前述，則其對於黃金富不刁難，使其順利承作、完工並通過驗收而取得全部工程款，自應認係在被告職務權責範圍內所得為之行為，是核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪；被告甲○○先與黃金富期約賄賂，進而收受賄賂，其低度之期約行為，被高度之收受賄賂行為吸收，僅論以高度之職務上行為收受賄賂罪。公訴意旨認被告觸犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之依據法令從事公務之人員收取回扣罪嫌，容有誤會，起訴法條應予變更（查公訴人雖於原審審判程序中當庭陳明更正起訴法條為貪污治罪條例第4條第1項第5款之依據法令從事公務之人員對於違背職務之行為收受賄賂罪〈原審卷㈩第177至178頁〉；惟法院審理之範圍，既係以起訴書之記載為準，則檢察官於論告時以言詞更正原起訴法條，僅具促請法院注意之效果，公訴人於起訴書中既認被告觸犯貪污治罪條例第4 條第
1 項第3 款之依據法令從事公務之人員收取回扣罪嫌，本院自仍應依原起訴書之記載，於不妨害事實同一之範圍內，諭知變更起訴法條，且本院已於審理期日當庭告知起訴罪名之變更，善盡保障被告訴訟上防禦權之能事）。再查，被告甲○○雖於89年1 月28日檢察官偵訊時自白犯罪，然其於證人黃金富翻異前供後，於其後之偵查庭亦改稱：黃金富所交付之20萬元與學校的工程案件並無任何關係，且稱其不認為該款項應該要交出給國家，該筆款項非屬貪污罪所得云云（89年度偵字第9836號卷㈢第182頁正、反面），及至原審審理中，被告甲○○仍供稱該筆款項仍在其那裡等語（原審卷㈩第181頁）；綜上等情，被告甲○○並不符合貪污治罪條例第8條第2項自白減輕其刑之要件，其上訴主張原審就其於偵查中自白之事實未為科刑酌減之審酌，實有違誤云云（本院上訴字卷㈠第60頁），自無足採。
六、原審就被告甲○○部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決於事實欄認定被告甲○○明知黃金富交付之賄款係因其承辦本件工程之故，竟仍對於其職務上之行為收受該款項（見原判決第5頁第10行至第12行），卻於理由欄中謂被告甲○○所收取之款項與其日後承辦上開遮陽板工程之公開招標作業有「不正利益」之對價關係（見原判決第19頁第2行以下），其事實及理由顯有矛盾。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，並指摘原判決就其於偵查中自白之事實未為科刑酌減之審酌，實有違誤云云；及檢察官據起訴書內之理由提起上訴，仍認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之罪嫌云云，雖均無理由；然原判決關於被告甲○○部分，既有如上述之可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷改判。本院爰審酌被告甲○○為教育人員，身兼行政工作，前無犯罪前科，其不思謹守法律，廉潔自持，竟對於承辦工程之職務上行為，因一時貪念而收受賄賂，影響社會觀瞻，及其犯罪動機、目的、手段、所收取之賄款金額，及犯後雖曾於偵查中坦承部分事實，然在訴訟中另以辦法會名義飾詞卸責之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權4年（按：刑法第37條第2項之規定雖亦經修正，惟褫奪公權係屬從刑，應附隨於主刑而一體適用法律，故應適用修正前刑法第37條第2項之規定）。
而其所收受之賄賂20萬元，依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前貪污治罪條例第2條前段，貪污治罪條例第5條第1項第3款、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修正前刑法第10條第2 項、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 28 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許宗和法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 余姿慧中 華 民 國 97 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5 條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。