臺灣高等法院刑事判決 97年度上更(二)字第274號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 尤伯祥律師上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 羅秉成律師
黃振洋律師上 訴 人即 被 告 張芳溢義務辯護人 李克強律師上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第280號，中華民國95年8月8日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第819、840號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○、丁○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國九十三年六月間任職於行政院海岸巡防署海洋巡防總局北部地區機動海巡隊（下稱北部地區機動海巡隊）擔任三組隊員；劉偉德於九十三年六月間任職於行政院海岸巡防署海洋巡防總局澳底海巡隊擔任查緝組隊員；甲○○則於九十三年六月間任職於北部地區機動海巡隊擔任三組隊員，三人均係依據法令從事公務之人員。緣於九十三年六月十日晚間十時許，乙○○接獲線民即綽號「阿水」之真實姓名年籍不詳男子以電話告知，稱宜蘭縣大溪漁港有一艘「立有十一號」漁船有走私之行為，乙○○隨即聯絡劉偉德、甲○○二人前往宜蘭縣大溪漁港欲查緝「立有十一號」漁船走私洋菸案件。乙○○、劉偉德二人於隔日（六月十一日）凌晨一、二時許駕車到達大溪漁港，發現行政院海岸巡防署臺北機動查緝隊（下稱臺北機動查緝隊）查緝員戚秀國（具軍人身分，所涉偽造文書案件，經國防部高等軍事法院判決無罪確定)亦接獲相同線報而到場欲查緝該走私案件，雙方均欲爭取主偵地位，經私下協調後由戚秀國取得主偵地位，乙○○所屬之北部地區機動查緝隊則屬協辦性質，復於同日上午五時許，由臺北機動查緝隊破艙查獲「立有十一號」漁船載運走私洋菸共二百九十九箱，惟乙○○、劉偉德、甲○○三人竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同日上午九時許，先由甲○○駕駛其所有車牌號碼00—五０七一號廂型車至大溪漁港，再由乙○○以協助取樣送驗為由，命在場協助查緝該私菸案件之行政院海岸巡防署北部地區巡防局岸巡一二大隊（下稱岸巡一二大隊）海巡兵多人，將自「立有十一號」漁船上查獲搬運下船私菸二百九十九箱中之十八箱搬至甲○○所駕駛之廂型車上，搬運完畢後，乙○○、劉偉德、甲○○三人即分別駕車離去，並將上開私菸十八箱予以侵占入己，未送至相關單位取樣化驗，所得之不正利益至少達新台幣（下同）十四萬零四百元以上。嗣經行政院海巡署接獲檢舉，始發現臺北機動查緝隊報告本署偵辦之「立有十一號」漁船走私案件，僅移送扣案未稅洋菸二百八十一箱，而未包括遭乙○○、劉偉德、甲○○三人以取樣送驗為由載運之十八箱未稅洋菸，始查知上情。因認被告三人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌。
二、程序方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「不用再傳喚詰問」，而未於言詞辯論終結前聲明異議 (WithoutObjection) ，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案被告及其辯護人於本院上訴審準備程序已表示對卷內人證及物證之證據能力均無意見 (上訴卷第45、46頁)。本院審理時，被告以外之人於審判外之陳述即證人丙○○、陳勇安、陳建興、張華東之陳述，被告及其辯護人均未爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證具均可作為證據。又本院審理時，對於被告以外之人即證人戚秀國、阮恬芸、邱圳益、邱泰湘、李繼材、吳萬春、黃郁程、李仲凱、梁國廣、李加農、鄭啟宏、傅冠澄等於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，且被告及辯護人亦均未爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得作為證據。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，均得採為證據，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎 (最高法院53年台上字第656號判例參照)。
四、公訴人認被告三人涉犯侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌，係以被告三人之供述，證人戚秀國、李繼材、傳冠澄、梁國廣、李仲凱、黃郁程、吳萬春、鄭啟宏、林岳城、楊源發、侯松谷、阮恬芸、邱泰湘、李加農、白皇皆、丙○○、陳勇安等人之證述，現場模擬照片、蒐證錄影帶、扣押收、扣押物品目錄表及財政部基隆關稅局94年6月23日機普緝字第0941015802號函等為據。
五、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○、丁○○固不否認分別依序為北區機動海巡隊三組副組長、隊員及澳底海巡隊三組隊員，均負責外勤偵查緝私業務，有於上揭時地將自立有十一號漁船查獲走私香菸18箱，搬至甲○○所有之車號0000000號型車後離去等情，惟均堅決否認有何侵占職務上持有之非公用私有財物犯行，被告乙○○辯稱；伊與戚秀國欲爭取本件走私案主偵地位而產生歧見，雖曾指示甲○○先將查獲之18箱走私香菸載回隊部進行採樣送鑑程序，但隨後即與戚秀國協調並劃分績效分配比例後，同意由臺北機動查緝隊取得主偵權，便立刻去電聯絡甲○○將該18箱走私香菸載回大溪漁港，置回其餘查獲之走私香菸中，並未侵占該18箱走私香菸。又本件查緝與搬運過程，因現場十分混亂故未在現場實際進行清點作業，實無法確定自立有十一號漁船查獲之走私香菸總數，自無法據以推論甲○○未將該18箱走私香菸載回現場，而認伊等有共同侵占犯行云云；被告甲○○辯稱：伊係受乙○○指示而駕駛所有廂型車載運18箱走私香菸回隊部，擬先進行取樣送鑑程序，至於主偵權能否取得，則由乙○○與戚秀國協調處理，伊並未參與，且在載離該18箱走私香菸後不到10分鐘，因接獲乙○○來電表示本案件已協調由軍方主辦，便駕車載回，並與軍方人員共同卸下該18箱香菸，與自立有十一號漁船查獲之走私香菸擺放一起云云；被告丁○○則辯稱：伊確有與軍方人員共同將走私香菸搬上甲○○駕駛之廂型車，但係依照長官乙○○之指示而為，當時乙○○係表示搬運之目的，係要送驗並爭取主偵權，且經在場有權責決定之人之同意方才載走，並非出於侵占之意，況伊與乙○○、甲○○不同單位，當日僅係受邀前往協助查緝，其後之處理過程並未參與並不知悉，何來侵占情事。伊在警詢中所供甲○○將私菸載回查獲現場，伊有幫忙卸貨以及伊在警詢時所畫現場圖是亂畫的，並不正確。我當時聽到他們說香菸是被強行載走，我怕被牽連，所以自作聰明就說香菸有載回現場，實際上甲○○有無把香菸載回來我並不清楚，我當時人在附近休息等語。
六、經查：
(一)上揭時、地立有十一號漁船載運未稅洋菸走私入境，案經台北機動查緝隊等單位當場查獲等情，業經證人即船長丙○○、船員陳勇安、陳建興、張華東等供述綦詳，並有自願受搜索同意書、切結書、通知書、扣押筆錄、行政院農業委員會漁業署93年6月29日漁二字第0931218178號函在卷可佐。依搜索扣押筆錄所載，本件走私未稅洋煙共281箱 (14萬零500包)。依財政部基隆關稅局94年6月23日機普緝字第0941015802號函，私煙共281箱，139，300包，完稅價格共計232萬4，460元 (94年偵字第840號卷第135頁)。又本件經檢舉有侵占私煙後，行政院海岸巡防署有聲請對被告等人核發通訊監察書及搜索、扣押，然均未查獲有侵占私煙之相關事證，有通訊監察聲請書、搜索、扣押筆錄、目錄表等在卷可稽。證人即興旺菸酒行會計賴貞君於偵查中亦證稱：乙○○沒有拿私菸賣給我，也沒有提及載私菸取樣化驗之事等語(94年偵字第840號卷第120頁)，已乏被告等人侵占私菸販售他人之積極事證。
(二)證人即臺北機動查緝隊查緝員戚秀國於偵查中結稱：93年6月10日晚上8點多，我朋友綽號「阿水」打我手機說宜蘭大溪漁港有一艘立有十一號漁船有走私洋菸，我抵達大溪漁港並與阮恬芸、岸巡一三大隊機動組四人、安檢所三、四人共同登上立有十一號漁船進行安檢時，起初並未發現走私物品，但向安檢所商借窺視鏡設備後，便自通氣孔查見防水包裝之箱子，數量不清楚，經請船長說明並開啟密艙，才發現走私香菸，隨後再委請岸巡一二大隊及岸巡一三大隊派兵支援，搬運走私香菸工作亦由岸巡一二大隊及岸巡一三大隊之人員負責等語 (94年他字第42號卷，下稱他字卷第164頁)，證人即臺北機動查緝隊辦事員阮恬芸於偵查中結稱：本件係邱圳益及張宇翔先發現走私香菸，破艙亦由岸巡總隊人員負責等語，證人即當時任職第一岸巡總隊近岸巡防艇組副小組長之邱圳益於偵查中結稱：93年6月11日凌晨1、2時許，接獲機動組組長施昌祚通知大溪漁港有走私案件，請其前往支援後，便搭乘李繼材駕駛之車輛，與施昌祚在當日凌晨3、4時許抵達大溪漁港；其等於同日清晨5、6時許立有十一號漁船報關出港之際，利用安檢機會登船檢查，並經其由廚房通氣孔查見走私香菸之防水塑膠袋，但船主原本不承認，經溝通後才開艙，本件應為臺北機動查緝隊負責主偵，而搬運走私香菸工作則由岸巡士兵負責等語。可知本件查緝立有十一號漁船內藏走私香菸乙案，乃由臺北查緝隊主導偵辦。惟依被告乙○○於偵查中供述：本件是線民「阿水」報的，於93年6月10日晚上以行動電話跟我聯絡，說大溪漁港有一艘立有十一號漁船有走私洋菸情形，現正在港內。我到的時候現場有戚秀國跟其他三、四個人都在台九線埋伏，因為我的線民也有通知戚秀國，要戚秀國先到現場監控，在整個實施安檢之前，我本來表示爭取主偵，但戚秀國說先查了再說等語(他字卷第189頁)，可知，本件查緝走私案，被告乙○○亦有在爭取主偵地位甚明。嗣查扣私菸一批，而被告乙○○即以取樣送鑑名義，指示被告甲○○、丁○○及岸巡士兵搬運18箱至被告甲○○駕駛之廂型車後，由被告甲○○駕車離去大溪漁港之事實，復據證人戚秀國、吳萬春、黃郁程、傅冠澄、梁國廣、李加農、鄭啟宏等分別於偵審中供明外，且為被告等三人自承無訛，記明在卷，被告三人確有載走18箱香菸之事實，應可確定。又證人戚秀國於偵查中證稱：乙○○有過來問我幫忙送驗及搬運的事情，我並沒有反對，我知道他們有搬運上車等語 (他字卷第165頁)，可知，被告三人載走私菸之際，係有經主偵人戚秀國同意。本案爭執點，厥在於本件走私香菸數量究為281箱，抑或299箱？被告三人載走18箱香菸後，是否有載回香菸起岸現場？如未載回，是何時易持有為所有，而構成侵占罪責？
(三)被告乙○○、甲○○自警詢起即一致供稱：甲○○載走18箱走私香菸未久即依被告乙○○之指示載返原地，卸回其餘置放之走私香菸中等語。嗣於原審經將被告轉換為證人身分詰問，被告乙○○證稱：我與戚秀國聯繫後，同意績效分配的方式，由戚秀國取得主偵地位，所以我叫甲○○將車開回，他與士兵將菸卸下，劉偉德有無在車旁，我沒有特別注意等語 (原審卷二第165頁)；被告甲○○證稱：我依被告乙○○指示要把私菸載回隊部，路上乙○○打電話給我，說台北查緝隊那邊要主偵，要我把菸載去，我就載回去，我載出去載回約十分鐘，卸菸約十分鐘，詳細時間不確定，但都很短暫，是阿兵哥幫我把菸搬下車等語 (原審卷第157頁、158頁)。二人證詞均相一致，尚無瑕疵可指。至被告丁○○於警詢供稱：甲○○載走私菸後，大概一、二十分鐘，再回到碼頭將私菸卸下，交給誰我不清楚，我只負責幫忙搬等語 (警卷第54頁)；嗣於偵查中供稱：甲○○廂型車有回到現場，我在睡覺，我並不清楚，經檢察官訊以：幾點回到現場，回到現場做何事？則保持沈默不語(他字卷第178頁)，於原審準備程序供稱：查獲當時我已經二十四小時沒有睡覺，我將私菸搬上車之後，我去附近休息，後來車子有無回來我也不能確定等語 (原審卷第19頁)。嗣於本審供稱：在警詢中所供甲○○將私菸載回查獲現場，伊有幫忙卸貨以及伊在警詢時所畫現場圖是亂畫的，並不正確。我當時聽到他們說香菸是被強行載走，我怕被牽連，所以自作聰明就說香菸有載回現場，實際上甲○○有無把香菸載回來我並不清楚，我當時人在休息等語 (本審卷第214頁)。是被告丁○○於警詢之供述及繪圖與事實不符，自不可採。又卷附被告二人所繪製甲○○廂型車返回下貨位置現場圖所示：被告甲○○所繪製者，查獲私菸堆放位置在岸巡大隊大卡車側面，甲○○廂型車與岸巡大卡車緊臨成直角型態置放，旁有漁販車數部（見同上卷宗第130頁、第136頁）；被告乙○○所繪製者，查獲私菸堆放位置在漁貨中心內，甲○○廂型車斜放漁貨中心旁與岸巡隊大卡車遠離，中間隔有多輛漁貨車（見本院上訴卷第
153 頁），被告二人所繪並無大異，且被告乙○○係於95年12月13日作證所繪，距案發之93年6月11日已相隔二年半，自難期完全一致，自不能以上開繪圖略有出入情形，資為不利於被告之認定。又被告乙○○、甲○○均係海巡隊員，查緝走私本可依查獲數量，參與分配獎金，且其等搬走私菸18箱之際，有向戚秀國告知，且由海巡隊員多人幫忙搬運上車，可謂眾目睽睽，縱係至愚，亦不敢如此明目張膽地將私菸侵吞，實難認其等有侵占之動機。另被告丁○○當時係行政院海岸巡防署海洋巡防總局澳底海巡隊擔任查緝組隊員，行政院海岸巡防署海洋巡防總局澳底海巡隊擔任查緝組則係該局北部地區機動海巡隊副組長，分屬不同隊部，當日僅係臨時受乙○○之指示前往現場支援，於搬香菸至甲○○車上後，即因一日未睡而至附近休息，不知甲○○有無將私菸運回之情事，已如上述，縱被告乙○○、甲○○有侵占私菸情事，亦不能僅以其有參與將私菸搬上甲○○之廂型車乙節，遽認其與被告乙○○、甲○○有何犯意聯絡可言。
(四)證人戚秀國於偵查中證稱：93年6月11日晚間其向分隊長梁國廣報告18箱走私香菸遭乙○○載離之事，梁國廣指示其進行瞭解，其便去電乙○○，乙○○表示會處理，數天後因林俊熙局長提及此事，其回報乙○○已在處理，之後便未再回報任何事等語 (他字卷第165頁)，核與證人即臺北機動查緝隊分隊長梁國廣於偵查中結證：黃郁程向其告知海巡隊以取樣名義利用廂型車載走18箱走私香菸後，即指示戚秀國處理，戚秀國回報：海巡隊會處理，之後其認戚秀國會處理此事，便未再追問等語 (同上卷第140頁)之情節，大致相合。惟證人戚秀國於原審證稱：有向分隊長梁國廣報告，他說再暸解看看，要我去暸解，我打電話問乙○○，他說有處理，且菸已搬回來，----12大隊移交給我們隊上的數量是281箱，是否包括乙○○載走的18箱，我就不確定，經詢以：你不確定，為何記載總數量281箱？答稱：因為過程中有聽說乙○○有把私菸載回來，我聽現場士兵說的，但是誰說的，我不知道等語 (原審卷二第18頁、19頁)。嗣於本院審理時亦證稱：打電話給乙○○是後來打的，就是處理香菸問題隔一、二天，因為我要處理香菸事宜，我打電話給乙○○，他說他有載回去，有處理等語 (本院上訴卷第130頁)。可知，證人戚秀國前後證述內容有不一之情形。而「會處理」與「有處理」一字之差，意思卻完全相反，不能排除證人有記憶混淆之情形。且本案經檢舉有人侵占私菸後，證人戚秀國亦涉嫌偽造文書，遭軍方調查，嗣經國防部高等軍事法院於94年12月15日判決無罪確定，有該法院95年3月1日函檢附判決書乙份可佐 (原審卷一第185頁)。可知，證人戚秀國於偵查中尚屬待罪之身，不無顧及己身利害而扭曲記憶之情形。證人梁國廣係戚秀國長官，於作證前不無受戚秀國認知之影響，而配合其證詞，其等上開證詞自有瑕疵，尚難遽採為不利於被告三人之認定。又本件93年6月11日搜索扣押筆錄，係由證人戚秀國記載走私未稅洋菸281箱，並經戚秀國及被告乙○○簽名其上，證人戚秀國當日已知被告乙○○有載走18箱私菸情事，如其主觀上認被告乙○○等人未將私菸載回，理應於筆錄上記明其事，釐清責任。然其卻於筆錄上為無保留之記載，益證其當時亦認定走私洋菸總數為281箱，已包含被告等人載走之18箱。
(五)證人即海巡第十二大隊大隊長黃郁程於偵查中證稱：281箱並不包括先前他載走的18箱等語 (他字卷第143頁)；嗣於本院上訴審證稱：當天現場沒有派專人在那邊清點香菸數量，當時安檢所弟兄有清點說299箱，我本人未清點等語 (本院上訴卷第124頁)。證人即台北機動查緝隊分隊長邱泰湘於偵查初時供證：「…局長說他聽說有短少18箱，要我找戚秀國問明有無短少情形，局長當時也知道是海巡隊拿走18箱，戚秀國當時坦承有短少情況，但他說那不是他拿的，後來93年
6 月21日中午12點40分左右，局長直接到查緝隊，找我、戚秀國及二分隊分隊長梁國廣，戚秀國向局長說他沒有親眼看到私菸被載走，但他知道私菸被載走，他有提過有機動海巡隊、基隆海巡隊及澳底海巡隊，戚秀國說那些私菸是被強制搬走，他為了單位和諧不便阻止。」（見偵字第819號卷第
26 頁），證人即基隆海巡隊隊員李繼材於偵審中到庭證述：其接獲乙○○通知協助查緝漁船走私案件，便駕車搭載岸巡第一總隊機動組組長施昌祚、士官長邱圳益，於93年6月11日凌晨2、3時許抵達現場，同日9時許其見甲○○駕駛廂型車倒車停放在軍用大卡車左方，隨後士兵將查獲之走私香菸搬上廂型車，其與乙○○、甲○○、丁○○及3、4名士兵站在軍用大卡車後方，但不知為何要將查獲之走私香菸搬上廂型車，隨後其便至車內睡覺，約30分鐘後醒轉時，甲○○駕駛之廂型車已不在現場，乙○○及丁○○仍在現場，但即未再見甲○○駕駛返回現場，嗣後其在碼頭與吳萬春、黃郁程聊天時，有士兵向黃郁程回報走私香菸查獲總數為281箱，當時吳萬春立即詢問：連同被載走之18箱走私香菸，應該為299箱，而該名士兵即答稱：是。又其先前曾參與多起查緝走私香菸案件，通常程序為每一品牌取樣4條，其中2條送海關化驗，另2條送地檢署，事後其取得立有十一號漁船違反菸酒管理法案件之移送書時，雖見其內記載數量為281箱，但因非屬主辦單位，故縱知總數應為299箱，仍未詢問他人抑或予以更正等語，證人即海岸巡防總局北區巡防局督察專員吳萬春於偵審中結證：93年6月11日查緝立有十一號漁船之現場指揮官為臺北機動查緝隊負責人（即戚秀國），因該單位為主偵單位，其擔任宜蘭地區駐區督察，負責協助偵辦單位之勤務督察；立有十一號漁船清艙過程中，其在船席旁見1部廂型車倒車至走私香菸堆放處，由駕駛賓士車之2名海巡隊員（即乙○○、丁○○）與在旁之岸巡一二大隊弟兄一同搬運走私香菸至該部廂型車內，隨後其詢問搬運上車之走私香菸數量，弟兄回報為18箱，之後有士兵向黃郁程大隊長回報清點統計之走私香菸總數為281箱，嗣在岸巡一三大隊陳副大隊長將走私香菸載回臺北查緝隊部後，其確定總數為281箱；又其抵達現場時，剛開始搬運走私香菸，離開現場時，走私香菸均已載走，但該部載運18箱走私香菸之箱型車，確定並未返回現場等語，證人即岸巡一二大隊大隊長黃郁程於偵查中結證：其接獲勤務指揮回報臺北查緝隊查獲立有十一號漁船走私案件，便帶同二十餘名勤務前往支援，抵達現場時，岸巡一三大隊已派兵上船搬菸，其等則俟岸巡一三大隊士兵搬累時，輪流接手搬運，之後其接獲回報表示海巡隊欲將走私香菸載走，便詢問負責主偵之臺北機動查緝隊現場指揮官戚秀國，經戚秀國前往瞭解後表示，因查獲走私香菸數量過多，恐車輛無法載運，海巡隊表示欲協助搬運送往化驗，其才指示弟兄幫忙搬菸上車，並經弟兄回報搬運上車之總數為18箱，之後清點由岸巡一二大隊、岸巡一三大隊載回之走私香菸總數為281箱，但不包括被載走之18箱等語，證人即岸巡一二大隊士兵李仲凱於偵審中結證：當日其擔任大溪第二安檢所值班，負責接電話，搬運過程中因有長官來電詢問數量，便下樓詢問負責清點之弟兄，最後勤務中心回報之數量為299箱；又其曾聽弟兄表示現場有十幾箱走私香菸被載走，故加總數量為299箱等語。惟證人戚秀國嗣後於原審結證稱：「（當天收到幾次回報？）很多次，而且回報的數目不太相同。有289、291、281、299箱等數目。」、「（原先被載走的18箱是否包括在回報的281箱之內？）我不確定。」、「（本案你們主偵之後，送驗如何處理？）因為本案不清楚如何送驗，本來以為乙○○會幫我送驗，後來他把菸送回來，我們就將全部私菸送海關。」、「（你不確定，為何記載總數量為281箱？）因為乙○○說他有處理，有載回來，而且過程中有聽說乙○○有把私菸載回來，我聽現場士兵說的，但是誰說的我不知道」等語（見原法院卷㈡第12-14、19頁）。而本件搜索扣押筆錄記載之應扣押之物為：「走私未稅洋菸281箱」，乃依現場清點之結果。可知，上開證言中有提及299箱者，乃認為被告等載走18箱且未載回，乃自行加計18箱，而成為299箱，才會有回報數281、299之不同。惟上開證人戚秀國、邱泰湘、李繼財、李仲凱等之證述，均係聽聞而來，並非本人實際經手計算而得，其可信性已低。且證人戚秀國於偵查中另證稱：當時在場有一部岸巡12大隊大卡車，裝滿之後，我們要岸巡13隊大卡車支援，但在支援之前，廂型車即先行離開等語 (他字卷第164頁)；於原審證稱：當時現場很亂，也有不少買賣漁獲之車輛進出，有沒有與甲○○駕駛同型車輛進出，我不確定，但是很多廂型車進出等語 (原審卷二第12頁)。嗣於本院證稱：乙○○通知我要載走私菸時，船上的私菸還在陸陸續續在搬，現場當時很亂等語 (本院更一卷第102頁)。而被告甲○○供稱其載走私菸後約10餘分鐘即載回，若然，當時碼頭上尚甚忙亂，多數海巡隊員尚須忙於將私菸自船上搬下堆放，未必即在堆菸處所逗留，且現場廂型車甚多，甲○○所駕廂型車僅載18箱，香菸重量很輕，如有載回，卸貨時間並不須很長，則多數人未看到被告甲○○有將私菸載回，亦不違常情。則上開證人未看見被告甲○○將私菸載回，不能排除係正忙於從事其他事務，致未看見，不能據以證明被告甲○○未將私菸載回。自不能僅憑少數士兵主觀上認定私菸未載回，而擅自予以加計，據以認定私菸之數量。另證人即「立有十一號漁船」船長丙○○於本院證稱：香菸是在海上與大陸漁船走私過來的，數量不知道，是我們自己的船工搬運上船，沒有點收，也沒有告訴我數量等語 (本院更二卷第199 頁)，亦不能證明走私洋菸有299箱之多。
(六)按私菸之鑑驗程序為每一品牌之香菸各取樣兩包，一包函送檢察官核准選任之鑑定人或鑑定機關，另一包則於獲案24小時內，連同獲案時蒐證照片（含漁船、車輛、密窩，證物堆放情形，人犯與證物合照）刑事案件移送書影本函送本總局，有行政院海岸巡署海洋巡防總局92年9月24日洋局偵字第0920027391號函存卷可稽（見原審卷㈡第60頁），是查獲走私香菸採樣送驗僅須每一品牌兩包即可。被告等處理緝私業務有年，就此當知之甚稔，竟搬走18大箱，數量不少，固值非議。惟被告乙○○於本院供稱：當時軍方與我們爭主辦案件，與我們立場對立，軍方要將香菸載走，我們也希望能由我們主辦這件案子，將查獲的香菸載回移送法辦，因為我們只有一部廂型車，所以先載一車回去，我們載回去的目的，一方面是移送法辦，一方面是要抽樣送驗等語 (更一卷第28頁、29頁)。證人戚秀國於原審亦證稱：查緝過程中，一直都沒有確定主偵地位，直到早上的時候才確定等語 (原審卷二第11頁)，可知，被告乙○○指示載走18廂私菸之目的，係在爭取主偵權，且經戚秀國同意，是載走之際，尚不能據此認係有不法所有之意圖。再證人即岸巡一二大隊士兵傅冠澄於偵查中結證：93年6月11日凌晨6時許前往支援，陸續輪班休息後，其依指示前往排菸，當時有2位長官（經依照片指認為丁○○及乙○○）在抽查獲之其中一包走私香菸，其與學長趨前阻止，但該二名長官表示：若不抽，怎知是真菸或假菸後，仍持續抽菸，不久有部廂型車抵達，駕駛人（經依照片指認為甲○○）要求其等幫忙搬運走私香菸上車，其計算搬運上車之走私香菸數量為18箱，最後將所有走私香菸搬運上大卡車後，便回報有長官搬走18箱走私香菸等語，證人李繼材於偵查中亦結證：93年6月11日9時許，在士兵搬運查獲之走私香菸至甲○○駕駛之廂型車內時，其見地上排有一批走私香菸，其中1條已遭拆開，乙○○、甲○○、丁○○及3、4名士兵在軍用大卡車右後側抽菸，當時感覺奇怪，但並未細問等語。然此為被告乙○○、甲○○及丁○○三人所否認，且扣押之香菸均係完整密封，並無經拆卸開封之香菸，故上開證詞，並無相當佐證，亦不能資為不利於被告之證據。
(七)證人即本走私案檢舉人徐玉麟於原審證稱：「我休息的位置可以看到私菸堆放的位置，當天早上都有車輛在進出，包括漁民的車輛，因為現場沒有圍起封鎖線。我看到車輛把菸載走，是一輛廂型車，進出現場約4、5次，我覺得很奇怪。廂型車原本倒車進去停在香菸堆置的地方，就是一輛卡車旁邊，然後一下子就開走，後來沒有多久，該輛廂型車又回來，不是停在原來的位置，是停在轉角處，我看到車門打開，有看到一些人在搬東西，但東西看不清楚，祇看到黑黑的，因為距離很遠，所以看不清楚。該車來回進出有3、4次，我的感覺是那輛車很奇怪，我看到搬東西的情況有2次，第1次是搬東西上車，第2次車子回來，又搬東西下車，搬完東西，車子又離開。整段期間該車進出3、4次，共約二、三十分鐘，這段期間，還有私菸自船上搬下來。」云云（見原審卷二第152頁）。查證人徐玉麟是本走私案之檢舉人，依規定可依查獲私菸之數量計算，領取一定數額之檢舉獎金，查獲數量越多，獎金越高。則其對當日查獲之私菸數量，自較其他人為關心，而會特別聚焦於私菸搬進搬出之情形。當日既僅有被告甲○○所駕箱型車有運載私菸情形，衡情，其所見私菸搬下、搬上，自指被告甲○○的廂型車而言。另證人蕭獻盛於本院證稱：當天我在大溪釣魚，有釣客說，有漁船走私，我本來想看看有無香菸可檢，結果也沒有什麼，我就要回去釣魚，我要走回防波堤釣魚，後面有停車場，有一輛廂型車開很快，差點撞到我，我就看車主一眼，----我看到他們從廂型車搬下與堆放在魚市場一樣的香菸下來 (指有以黑色防水袋包裏)，我看一下，就走回去釣魚。廂型車是白色，因為車子差點撞到我，我有看到等語 (本院上訴卷第126頁)；另證人何貞哲於本院前審到庭指證：當天我八點多到大溪漁港，看到一堆一箱一箱的東西，外面包著黑色袋子，堆放在廁所旁邊，廁所在魚市場旁邊，後來我看到很多阿兵哥在搬東西，有卡車來載，其中有一台白色廂型車倒車進來，停在魚市場廁所旁邊，在那邊搬東西，後來那台車子又轉回來，把那些東西再搬下車，二、三個人在搬，出去再回來的時間，一下子而已等語 (本院上訴卷第127頁)。上開二證人所證述白色廂型車，與被告甲○○當日所駕車輛相符，且僅有被告甲○○所駕該白色廂型車有載走私菸，私菸且用黑色塑膠袋包裏，不致有誤認情形，又上開二位證人所繪現場圖，並未指出與大卡車相對之位置，無從與被告乙○○、甲○○所繪比對，故二位證人上開證述，尚無顯不可信之情形，自應為有利於被告之認定。
(八)至於證人李碧玲、侯松谷於本院審理時到庭，證人李碧玲證稱其於93年6月間在海巡署台北機動查緝隊工作內容係編審，北巡局的公務電話紀錄、程冠群要況報告及海尋署查案績效紀錄表等公文均係由制作，然就電話紀錄係由證人戚秀國回報而再由其向上級報告、要況報告，因其不在現場，不瞭解，所以數據都是主偵外勤單位向其回報，至於查案績效紀錄表只是給上級北巡局作績效紀錄等語（見本院96年7月11日審理筆錄第16-17頁），是證人李碧玲顯係文書紀錄，就文書內容之真實性並無權為查核。又證人侯松谷僅係就其辦過私菸採樣送驗之工作流程予以描述，均與本件待證事實無直接關聯，附此敘明。
六、綜上，檢察官之舉證，尚不能使本院確信本件查獲之私菸有達299箱，且其中18箱為被告三人侵占之事實，本件尚有合理之懷疑，本於罪疑唯輕法則，自應為有利於被告三人之認定，即不能證明被告三人有侵占走私洋菸18箱之事實。
七、原審疏未詳為勾稽上情，遽為被告三人罪刑之諭知，認事用法尚有違誤。被告三人上訴，否認犯罪，請求撤銷改判，核有理由，應由本院將原判決撤銷，改諭知被告三人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 陳憲裕法 官 陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 魏汝萍中 華 民 國 98 年 2 月 26 日