臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1072號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 林維毅律師被 告 丁○○上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易緝字第96號、96年度易緝字第47號，中華民國97年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度調偵字第120號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆年陸月。
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁年。
事 實
一、丁○○與丙○○二人有兄弟關係，其二人明知「顯鑫企業股份有限公司」（下稱顯鑫公司）未經設立登記，依法不得以顯鑫公司名義經營業務或為其他法律行為，竟共同意圖為自己不法之所有，基於共同詐欺取財犯意聯絡，於民國81年9月間，在臺北縣三重市○○街○○○ 號甲○○（原名卓世麟）之住處，由丁○○出面佯稱其經營之顯鑫公司欲在苗栗縣○○鎮○○段○○○○號等面積114公頃之竹南工業區擴編工業園區開發範圍內與地主合併開發，以須支付地主開發保證金之名義，向甲○○借款新台幣（下同）5 千萬元，並以顯鑫公司名義與甲○○簽訂協議書，約定以丁○○之弟丙○○所有之高雄市○○區○○段二小段854 地號土地所有權全部設定最高限額6千萬元之抵押作為擔保，且於82年3月30日以前無息返還甲○○，若在該期限之前，該擴編開發工程已可開工者，則願於可開工之時無息返還甲○○，屆時並會將全部之開發工程任由甲○○自行或找人承作其全部或一部等語，致使甲○○信以為真，而予同意，丁○○即以顯鑫公司負責人身分，代表顯鑫公司與甲○○簽訂協議書而為法律行為，其後丁○○偕同丙○○至地政事務所，聲稱丙○○為顯鑫公司之股東，並為抵押之義務人，配合丁○○辦理設定上開抵押權予甲○○，其等並利用甲○○本人對於物權法律並不熟悉之機會，利用不知上情之代書黃美香於未特別聲明有第三債務人存在時之狀況下，即將抵押物義務人登記兼債務人之抵押權登記慣例，刻意不予告知，致代書黃美香將名義上非為借款人之丙○○設定登記成為債務人，甲○○因認債權可獲得擔保，遂陷於錯誤而於81年10月間，在臺北縣三重市○○街○○○號，交予丁○○面額合計5千萬元之支票，且已兌現。
嗣後苗栗縣竹南工業區擴編工業園區並未能進行開發，甲○○向丁○○催討返還上開借款無著，丁○○避不見面，丙○○欲脫免其擔保責任，更於89年2月1日委由正邦聯合律師事務所發律師函予甲○○，意旨略稱上開抵押係為擔保伊本人陸續向甲○○借款之債務，甲○○須提出該所擔保之債務憑證，始得主張權利云云，甲○○始知遭設局詐騙。
二、案經被害人甲○○訴由報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○、丙○○固坦承顯鑫公司未經設立登記，而被告丁○○即以顯鑫公司之名義與告訴人甲○○簽訂事實欄所示之協議書，被告丁○○並收取告訴人支付之總計面額5千萬元之支票提示兌現，而其等約定以被告丁○○之弟即被告丙○○所有之高雄市○○區○○段二小段854 地號土地所有權全部設定最高限額6 千萬元之抵押作為擔保，於辦理登記時係以被告丙○○兼為抵押義務人及借款債務人等情，惟均矢口否認有詐欺取財及違反公司法之犯行，被告丁○○於原審辯稱：當時顯鑫公司尚在辦理登記，伊於收款後確實有進行本件工業區擴編園區土地開發利用之事宜，於本院辯稱：確實有做土地開發，5 千萬元都交給張玉其（譯音）處理，他人都在國外，沒有回來，我的銀行存摺及印章都交給他，當時公司開始要運作還沒有成立，甲○○都知情云云；被告丙○○辯稱：當時協議書已事先打好字，對於顯鑫公司未設立登記乙節，伊並不知情，本件借款之事，伊並未參與，且丁○○確實有與地主訂約進行本件工業區土地之開發，只是因為促產條例及環境影響評估時對於開發土地中有90餘公頃保安地不得解決之緣故，乃未能繼續進行，至於伊提供不動產作為抵押又兼為債務人，也是代書根據一般情形辦理，伊只是配合用印，非伊指使代書以此方式辦理而詐欺取財云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實經告訴人甲○○以證人身分於原審95年12月25
日審理時具結指證明確，有該日審判筆錄可按，並有被告丁○○以顯鑫公司名義所訂之協議書影本及記載以高雄市○○區○○段二小段854 地號土地設定抵押之抵押義務人與債務人均為被告丙○○之土地登記簿謄本影本在卷可憑。而顯鑫公司並未依公司法完成設立登記，亦有經濟部90年12月3 日經（90）商字第09001462610 號函影本可稽。足認被告丁○○係以未經設立登記之顯鑫公司名義與甲○○簽立協議而為法律行為，並由被告丙○○以所有上述土地供作擔保，被告丁○○以顯鑫公司名義與告訴人簽訂協議書於先，繼而即由被告丙○○提供不動產設定抵押權予告訴人，以此重要交易與財產之處分，被告二人對於顯鑫公司未經設立登記即以顯鑫公司為法律行為之違法情事諉為不知，違於社會交易常情，不足採信。
㈡被告丁○○、丙○○雖以本件苗栗縣竹南工業區擴編開發○
○○鎮○○段○○○○號等面積114公頃）為工業用地案，係因環境影響評估時對於開發土地中有90餘公頃保安地不得解決，或者應以同面積土地交換，由於無適當之交換土地致難以繼續推動，經苗栗縣政府於92年12月1日以府建工字第0920119946號函敘在案，惟以本案之借貸金額高達5千萬元，質之被告丁○○，其除提出與海埔地共同合作開發契約書及所謂環境評估報告書外，無法提出上開竹南工業區擴編工業園區開發案中之具體計畫與實際執行協議書約款進度暨有關金錢使用流向之財務報表，而其於偵查中所提出之各筆海埔地共同開發契約書（見偵查卷第29頁及證物封袋），即使認定該共同開發契約書均為真實，依各該土地共有人之應有部分及被告丁○○依契約書按每公頃須付開發保證金20萬元之約款為計算，其所簽發支付之保證金款項未達1百萬元，與5千萬元之鉅款不成比例，被告丁○○空言陳稱5 千萬元均用在土地開發上，而在該工業園區擴編開發案不能進行後，又推稱環境變化，未如期清償借款或提出具體解決方案，對扣除上述保證金外之所餘借貸鉅款之流向，無法明確說明交代，顯見其係利用該開發案作為名目，誘使告訴人應允借款而致使告訴人陷於錯誤，嗣再與僅有少數應有部分之部分地主商議所謂土地開發事宜並支付其等低額開發保證金，用以掩飾，其有詐欺取財之不法所有意圖及犯罪故意與行為之實施甚明。況如證人戊○○於本院所證伊不曉得丁○○有開顯鑫公司，被告丁○○於本院審理時亦證稱當時未有顯鑫公司，而公司法人與個人各有其獨立之人格，為眾所周知之事實，被告丁○○與告訴人甲○○為簽立協議書時，不以其個人名義為之，反以未經設立登記之顯鑫公司名義為協議書之當事人，其顯欲藉此排除其個人借款責任，甚為明確。是被告丁○○辯稱其無不法所有之詐欺意圖，孰能置信？至被告丁○○於本院雖一再辯稱，已將款項交案外人張玉其（琪）（音譯）或乙○○，然其未能提出張玉其或乙○○之年籍資料及確切之住所以供查證，復未能提出任何交付款項予案外人乙○○或稱張玉其（琪）之證據，復以被告丁○○前辯該等款項均用於開發土地之辯詞已有異端，更未見被告丁○○對案外人採取任何法律行動，是被告丁○○前開空言抗辯，顯無可採。
㈢又被告丙○○於偵查中自承稱：（丁○○如何向你借用土地
？）他要我投資竹南的開發案，我說沒錢，他要我拿土地出來當投資款等語（見他字第116 號卷第47頁反面），被告丁○○亦陳稱係拿丙○○的土地去換投資款（見他字第116 號卷第47頁反面），依此被告丙○○與被告丁○○二人間內部應有合作關係，被告丙○○對於被告丁○○是否有利用其所有之土地借得投資款，自無置身事外之理。至證人即同案被告丁○○於本院結證稱伊借得款項及土地開發工程之程度，被告丙○○均未經手或過問，顯與常情有違，自不足採為對被告丙○○有利之證據。
㈣又本件實際收得借款之人既為丁○○，被告丙○○於土地為
抵押權設定之時，亦配合前往用印，此為被告丁○○、丙○○所不爭執，復以被告丙○○所有之高雄市○○區○○段二小段854 地號土地設定最高限額6 千萬元之抵押供作該借款擔保以資取信告訴人，以使渠等二人順利取得所謂土地開發之投資款項等情觀之，被告丙○○就此不動產抵押權之設定有直接利害關係，該抵押權所擔保之債權額高達6 千萬元，且屬重大財產處分事項，其與被告丁○○復為弟兄關係，衡諸社會一般通念及經驗事實，其對被告丁○○向告訴人借得
5 千萬元鉅款之名目與須以其所有之不動產設定抵押之事由必已事先知悉並為損益得失之計算，自無放任被告丁○○單獨處理之可能。且被告丙○○於本院審理時，經質以債務人為被告丁○○，何以設定時寫被告丙○○之名時，被告直承伊本身也是要投資開發，因為沒有錢，就拿土地貸款等語（見本院97年8 月22日審理筆錄第21頁），是以被告丙○○於被告丁○○向告訴人為借款當時，形式上雖非借款債務人，然應得認被告丙○○主觀上尚認其為實質借款債務人之一，故被告丙○○在客觀上應有若他日被告丁○○未能如期還款其前開土地必遭債權人為抵押權之實行以抵償債務之預期及認識，從而被告丁○○、丙○○二人對於渠等與告訴人甲○○彼此間之權利、義務關係即被告丙○○為抵押義務人，被告丁○○為借款債務人，告訴人為借款債權人，當知之甚明。且依證人即公設地政代書黃美香於原審審理時結證稱：（為何將義務人、債務人均登記為丙○○？當時有無人指示如何處理？）當時他們就是要這樣處理，雙方到時就這樣做，除非他們有另外提供債務人或連帶債務人等語（見原審95年度易緝字第96號卷第121 頁），是若被告丙○○確無詐欺之不法所有之意圖，大可於事後發現前開抵押權設定登記之誤謬，申請更正或為變更之登記，以盡其擔保責任，然被告丙○○不思此途，更於被告丁○○未能清償欠款避不見面之際，反為脫免其擔保之責而於89年2 月1 日委由正邦聯合律師事務所發律師函予告訴人甲○○，略稱上開抵押係為擔保伊本人陸續向甲○○借款之債務，甲○○須提出該所擔保之債務憑證等語，此有該律師函影本一份在卷可參，益證，其等確有利用告訴人不諳民事法律，以及代書之一般習慣（未特別告知債務人為第三人，即認抵押義務人為債務人），故意不為有第三借款債務人存在事實之告知，而以被告丙○○兼為抵押義務人及債務人使不知情之代書黃美香據以辦理抵押權設定登記，致使告訴人陷於錯誤，誤以前開借款已獲確切之擔保，而交付借款予被告丁○○之情。
㈤再參以，被告丙○○於原審審理中自承：借錢的問題我是要
投資，我寄存證信函是問過丁○○，在我沒有拿錢的情形下，我才請人處理這件事等語（見原審95年度易緝字第96號卷第123 頁），是被告丙○○即於發函前已與被告丁○○取得聯繫，渠就被告丁○○業因系爭土地抵押權設定後向告訴人借得5 千萬元之情，應已瞭然，惟被告丙○○於明知被告丁○○於系爭土地為抵押權設定後取得借款5 千萬元，及知悉被告丁○○未能清償借款，且避不見面之情形下，猶要求告訴人必須提出債務（權）憑證，即欲利用其非借款債務人之抗辯，使該抵押權無從實行，藉以規避債務清償之擔保責任，被告丙○○與被告丁○○就本件詐欺取財犯罪之實行顯有謀劃，其等有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。
三、據上，被告丁○○、丙○○所辯均不足採信，本件事證明確，被告二人犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額、第28條有關共同正犯、第55條後段有關牽連犯等規定，業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠刑法第28條有關共犯之規定，修正前第28條規定：「二人以
上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即修正後規定，係將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法，惟本案被告二人係共同為上開之犯罪行為，不論適用修正前、後之刑法第28條規定，被告2 人均應成立共同正犯，經比較修正前、後之規定，修正後之法律非有利於被告2 人。
㈡刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：
「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈢查被告行為後，刑法第55條後段有關牽連犯之規定業經刪除
，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，倘依修正後之刑法論處，所犯各罪應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用牽連犯之規定，從一重處斷罪，修正後之刑法顯不利於被告。經比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。
㈣綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規
定，就刑法第28條共同正犯部分，對被告並無不利，惟修正後之罰金最低數額，較修正前提高，及牽連犯之刪除，顯然不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
㈤被告行為後，經總統於95年6 月14四日公布之增訂刑法施行
法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修法時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94 年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為
3 倍」，並自95年7月1日起施行，此為刑法分則貨幣單位之變更，經換算結果，與罰金罰鍰提高標準條例第一條前段就有關罰金刑提高之規定，數額並無不同。自無法律變更比較適用之問題，依一般法律適用原則，應適用裁判時法即刑法施行法第1條之1規定。（最高法院96年台上字第4178號判決意旨參照）
五、核被告丁○○、丙○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺罪、公司法第19條第1項、第2項未經設立登記不得以公司名義經營業務罪。被告二人利用不知其等欲實施詐欺取財犯罪之代書黃美香為其等辦理本件抵押權設定登記以騙取告訴人之信任並致使告訴人陷於錯誤，為間接正犯。又被告二人就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔實行，應依修正前之刑法第28條之規定論以共同正犯。被告二人所犯上開二罪間，有方法目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條前段規定論以牽連犯，並從一共同所犯重罪即刑法第339條第1項詐欺取財罪處斷之。
六、原審詳為調查，以被告事證明確，予以論科，固非無見，惟如前述，被告行為後，刑法第28條、第33條第5 款等規定，業於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1日施行，綜合全部罪刑比較結果，上訴人行為後之法律並非有利於上訴人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前刑法第28條及第33條第5 款之規定，原判決漏未比較說明或為不生比較新、舊法問題之說明，尚有未洽。被告上訴否認犯罪雖無理由，及檢察官上訴認原審量刑過輕云云，亦非有理由，惟原判決有如前之瑕疵，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪動機、目的、手段、詐得金額高達5千萬元造成被害人重大損害，而被告丁○○為主犯，犯罪所得又為其收受、兼衡偵查檢察官之意見與被告二人犯後否認犯行又不思賠償和解方案等一切情狀，各處如主文第二項、第三項所示之刑，以資懲儆。被告二人犯罪雖在96年4月24日前，惟其等宣告刑均逾有期徒刑1年6月，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款規定，不得減刑，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公司法第19條第2項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第55條後段、刑法第339條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 19 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李正紀法 官 李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 97 年 9 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
公司法第十九條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。