臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1144號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第3227號，中華民國97年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第5520號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、緣甲○○於民國79年6月22日與趙惟漢簽訂「轉讓協議書」，約定由甲○○負責促成由其與趙惟漢共同以建主之地位，與含杜姓天上聖母會（下稱聖母會）所有之臺北市○○區○○段2小段609至618及620、622至624地號等14筆土地（重測後為寶清段7小段，下合稱609地號等14筆土地）在內之16筆土地之地主簽訂合建契約，及與該16筆土地地上物所有人，簽訂拆屋改建契約書，以資日後在前揭16筆土地上興建大樓，甲○○並同意放棄於前揭合建契約書、拆屋改建契約書中之所有權利義務，並轉讓予趙惟漢承受，趙惟漢則應給付甲○○轉讓對價金新臺幣（下同）2億2,000萬元；於80年2月6日，甲○○與趙惟漢復簽訂「補充協議書」，就付款期程為修改；嗣甲○○、趙惟漢共同以建主之地位，於80年2月12日與聖母會就609地號等14筆土地簽訂「合建契約書」；於80年2月13日甲○○再與趙惟漢簽訂「補充協議書」，就付款期程再為修改，於同日甲○○復書立「拋棄書」1紙，就甲○○、趙惟漢共同以建主地位與聖母會於80年2月12日所簽訂之合建契約書中，所擁有之權利義務，拋棄予趙惟漢承受。其後於94年間，趙惟漢並以甲○○未履行義務促成簽約，甚至有阻礙推行合建案之行為為由，依前揭「轉讓協議書」之約定，訴請甲○○給付違約金在案，且就前揭16筆土地之合建事宜，亦因有部分地上物所有人不同意合建，無法申請照築執照，因而延宕十餘年無法進行。甲○○明知上開情事，竟意圖為自己不法之所有，於94年9月間向乙○○陳稱其與趙惟漢合夥與聖母會進行合建，並出示上開於80年2月12日簽訂之「合建契約書」以取信乙○○，但刻意隱瞞伊與趙惟漢間另簽訂有前揭「轉讓協議書」、「補充協議書」，其並曾書立上開「拋棄書」，且因有部分地上物所有人不同意合建，上開合建案延宕十餘年無法進行等事實，而向乙○○佯稱趙惟漢經法院判決已經沒有任何權利，其僅須再支付趙惟漢200萬元，即可解決訴訟，其將為乙○○促成與聖母會間之合建案，且可由乙○○或乙○○指定之合建廠商進行該合建案，使乙○○陷於錯誤，於94年9月8日，在臺北市○○區○○路○○○號3樓之1，與甲○○簽立「促成合建合約書」，約定促成期間為1年，計至95年9月30日為止，乙○○並交付票載發票日分別為同年月9日、13日，面額共300萬元之支票2紙予甲○○，其後並如期兌付，甲○○詐得上開款項後，即花用光畢，嗣甲○○屢次藉詞推拖，乙○○查證後始發覺為甲○○所騙。
二、案經乙○○訴由法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固然坦承伊有於前揭時地與告訴人乙○○簽訂「促成合建合約書」，並收受面額共300萬元之支票2紙，且加以兌領等事實，惟矢口否認有何前揭事實之詐欺犯行，辯稱伊並未向告訴人稱只要賠償訴外人趙惟漢200萬元就可以取得全部合建的權利，係告訴人堅持要簽約，並自行將金額加到300萬元；且因趙惟漢未依「轉讓協議書」之約定給付伊2億2千萬元，又依照伊與聖母會間「合建契約書」第12條之約定，合建權利不得轉讓，伊所簽立之前揭「拋棄書」亦屬無效，故伊仍有權利；另伊與告訴人所簽訂者係伊負有「促成合建」之義務，而非將之前所簽訂之「合建契約書」權利轉讓予告訴人；又地主聖母會人員確曾與告訴人洽談合建及買賣事宜，故伊有依約履行，並無詐騙之疑義云云，然查被告於94年9月間向告訴人乙○○陳稱伊與趙惟漢合夥與聖母會進行合建，並出示前揭於80年2月12日簽訂之「合建契約書」以取信告訴人，被告並向告訴人陳稱趙惟漢經法院判決已經沒有任何權利，被告僅須再支付趙惟漢200萬元，即可解決訴訟，伊將為告訴人促成與聖母會之合建案，且可由告訴人或告訴人指定之合建廠商進行該合建案，被告並於94年9月8日，在臺北市○○區○○路○○○號3樓之1，與告訴人簽立「促成合建合約書」，告訴人並交付面額共300萬元之支票2紙予被告，其後並如期兌付等事實，業據證人即告訴人乙○○於調查局詢問、原審審理時證述詳實（見偵查卷第20至21頁、原審卷第68頁反面至第69頁），並有前揭「促成合建合約書」、支票2紙影本在卷可稽（見偵查卷第22至25頁）。被告雖然否認有向告訴人陳稱趙惟漢已經法院判決沒有任何權利，僅須再支付趙惟漢200萬元，即可解決訴訟之事實，惟查被告於原審審理時供承與告訴人簽約前，有將前揭與聖母會間之「合建契約書」交付予告訴人閱覽之情（見原審卷第71頁），而依該「合建契約書」之記載，係併列被告與趙惟漢為「建主」、「出資興建人」（見偵查卷第73至79頁）。而證人即告訴人乙○○於原審復證稱：「被告說兩百萬付給趙惟漢之後，就可以拿到地主的合建契約書，後來我看到影印的合建契約書上面有被告及趙惟漢的名字，我就有一點懷疑‧‧‧」、 「（問：被告簽約當時有無告訴你趙惟漢就該建案有合建的權利？）被告說趙惟漢跟他的官司，趙惟漢打輸了，所以被告要付給趙惟漢兩百萬元，趙惟漢就沒有權利了」、「‧‧‧他（被告）說完整的契約書在趙惟漢那裡，因為他跟趙惟漢有契約在訴訟，所以契約在趙惟漢那裡，但被告沒有說是什麼訴訟，但被告有說合建權利是他與趙惟漢兩人的，可是只要賠償趙惟漢兩百萬元，被告就可以取得全部的合建權利，當時我相信被告所說的話‧‧‧」、「（問：為何同意給付兩百萬元讓被告賠償趙惟漢？）因為我要取得完整的合建權利，如果跟趙惟漢那裡沒有算清楚，我就不要參加」等語（見原審卷第69頁反面至第70頁反面）。又被告於原審審理時，先係供稱告訴人看了前揭與聖母會的「合建契約書」後，並沒有詢問趙惟漢也是建方的事情（見原審卷第71頁）；其後又辯稱伊與告訴人簽約時，告訴人說他自己可以處理跟趙惟漢之間的事情云云（見原審卷第103頁）。被告既係與告訴人洽談合建事宜，依被告提供之「合建契約書」所示，聖母會又已經與被告、趙惟漢先行訂立合建契約，被告稱告訴人看了前揭「合建契約書」後，並沒有詢問趙惟漢也是建方之事，應與常情不符。再證人趙惟漢於檢察事務官詢問時證稱其第一次見告訴人乙○○是在95年9月17日（見偵查卷第89頁、第91頁），與證人即告訴人乙○○於調查局詢問時證稱伊係於95年9月間才找趙惟漢查證等語相符（見偵查卷第20頁反面），而可信為真實。是以係在前揭「促成合建合約書」簽定後已超過1年，「促成履行期限」即將屆至之時，告訴人乙○○才第一次向趙惟漢查證，被告辯稱告訴人係要自行與趙惟漢處理云云，顯不足採。而證人即告訴人乙○○證稱其發現前揭「合建契約書」上，併列被告及趙惟漢為建方，即有點懷疑，係被告稱僅要支付趙惟漢200萬元，即可排除趙惟漢之權利，告訴人信以為真，才與被告簽約，並支付前揭支票2紙予被告，則與情理相符，可以採信。被告於原審審理時，坦承與趙惟漢間先後簽訂前揭「轉讓協議書」、「補充協議書」，伊並曾書立上開「拋棄書」等事實（見原審卷64頁），並有該等協議書、拋棄書4份的影本在卷可稽（分見偵查卷第70至72頁、第113至115頁、第68至69頁、第7頁）。證人即告訴人乙○○於調查局、檢察事務官詢問及原審審理時，則一再證稱於簽訂前揭「促成合建合約書」之前，被告只有提供給被告、趙惟漢與聖母會間之「合建契約書」予其閱覽，至於被告與趙惟漢間之「轉讓協議書」、「補充協議書」、被告所書立之「拋棄書」等，被告均未提及，直到告訴人於95年9月間找趙惟漢查證，趙惟漢才告知被告於80年2月13日即簽立該「拋棄書」之事（分見偵卷第20頁反面、第142頁、原審卷第69頁反面），被告於原審審理時亦供承：「‧‧‧至於我和趙惟漢間簽訂的其他書面資料，我都沒有提供給證人（即告訴人乙○○）看，因為當時證人只要求看合建契約書，所以我才拿合建契約書給證人看‧‧‧」等語（見原審卷第71頁）。雖然被告辯稱因趙惟漢未依轉讓協議書之約定給付伊2億2千萬元，又依照伊與聖母會間「合建契約書」第12條之約定，合建權利不得轉讓，伊所簽立之前揭「拋棄書」亦屬無效，故伊仍有權利云云，但無論被告與趙惟漢間所簽立前揭「轉讓協議書」、「補充協議書」，及被告所書立之「拋棄書」之效力如何，但就被告與告訴人間另行簽立「促成合建合約書」而言，上開「協議書」、「拋棄書」既然涉及到被告能否順利促成合建，而為告訴人決定是否簽約的重要事項，而且被告復自承在伊與告訴人接洽之前，趙惟漢即以被告未履行義務促成簽約，甚有阻礙推行合建案之行為為由，依前揭轉讓協議書之約定，訴請被告給付違約金在案，被告就前揭曾簽立「轉讓協議書」、「補充協議書」、「拋棄書」之事實，自有告知告訴人之義務，被告竟予以刻意隱匿，使告訴人沒有機會研判決定簽約與否，自屬施用詐術甚明。更何況，無論前揭「轉讓協議書」、「補充協議書」、「拋棄書」之效力如何，都無法排除趙惟漢依上述與聖母會間「合建契約書」所取得之權利及義務，此從證人即聖母會管理人杜文源於原審審理時證稱：「（問：是否知悉被告與趙惟漢簽訂『轉讓協議書』的事情？）我不清楚，他們簽約的時候，我也不知道」、「（問：轉讓協議書對神明會是否有效力？）應該沒有效力，這是他們自己簽的」（見原審卷第72頁），以及證人即告訴人乙○○於調查局詢問時證稱：「‧‧‧我於95年4月有向『杜性天上聖母會』管理人等詢問，渠等表示該（合建）案必須找趙惟漢一起談‧‧‧」等語（見偵查卷第20頁反面），即屬灼然。但被告除隱瞞前揭曾簽立「轉讓協議書」、「補充協議書」、「拋棄書」之事實外，更向告訴人佯稱趙惟漢已經法院判決沒有任何權利，僅須再支付趙惟漢200萬元，即可解決訴訟云云，顯屬不實，是被告有施用詐術使告訴人陷於錯誤，甚為明確。況被告於原審審理時供承：「（問：何時開始於本件609等地號土地地主及地上物所有權人洽商合建、改建事宜？）是從79年就開始談，本來我打算自己投資，可是趙惟漢開出兩億兩千萬的代價，所以我才決定要跟他合建。我與趙惟漢於79年6月22日簽協議書時，就地主部分已經全部談妥，地上物的部分也已經跟四個屋主簽好約，可是該處地上物有十幾戶，所以簽了約後，又談了兩年左右，最後還有1個地上物沒有辦法談妥」、「（問：就該尚未簽約的地上物所有人後來如何處理？）後來是趙惟漢跟他談，不是我談的。除了最後這一戶以外，其他在79、80年都談好了，最後這一戶的屋主有兩個建物在合建的土地上，一戶在合建土地的中間，一戶在旁邊，當時如果沒有辦法解決這兩個建物的問題，就沒有辦法處理」等語（見原審卷第102頁反面）。而此合建案因有部分地上物所有人不同意合建，而延宕十餘年無法進行之事實，當亦為告訴人決定是否簽約的重大事項，被告自負有告知之義務，惟被告就此予以隱瞞，此業經證人即告訴人乙○○於檢察事務官詢問時證述：「（問：被告與你簽約前，有無提到杜姓天上聖母會以外之地主及地上物所有權人？）有提到羅有，至於地上物的部分，被告提到都是違章，只有土地所有權人才有權利」、「（問：既然這樣，為何你與被告簽的合約只有提到杜姓天上聖母會，而沒有其他地主？）被告說，其他地主只有羅有一戶，被告以後會負責」（見偵查卷第140頁）等語甚明。被告雖辯稱：「（問：有無與乙○○洽談時，有無告知仍有地上權人不同意，因此延宕十幾年無法申請建照之情形？）有，我有告訴他，但他還是同意給我錢進行合建」云云。惟依被告及告訴人間所簽訂之「促成合建合約書」，所約定之「促成期間」僅有1年，而且被告更承諾「如未能在約定期限促成本件合建案簽訂時，應賠償乙方（即告訴人）600萬元」（見偵查卷第22頁），另證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：「‧‧‧被告就說他與趙惟漢有訴訟，還沒有結束，要賠給趙惟漢兩百萬元就可以結束訴訟，就可以開工了。被告還說他與地主都安排好了‧‧‧」（見原審卷第68頁）等語，依此等情節觀之，被告顯然未將本件合建案之複雜性、所遭遇之困難等情事充分告知告訴人，被告僅有告知告訴人只須將趙惟漢之權利排除，即可順利進行合建，以達其詐取告訴人乙○○之金錢之目的，是被告前揭所辯，並不足採。至被告辯稱伊與告訴人所簽訂者係「促成合建合約書」，伊僅負有「促成合建」之義務，並非將之前所簽訂之合建契約書權利轉讓予告訴人，是告訴人指述不實云云，然被告既然刻意隱瞞伊與趙惟漢間另簽訂有前揭「轉讓協議書」、「補充協議書」，伊並曾書立上開「拋棄書」，且因有部分地上物所有人不同意合建，上開合建案延宕十餘年無法進行等足以影響告訴人決定是否簽約之重大事項，復向告訴人佯稱趙惟漢經法院判決已經沒有任何權利，被告僅須再支付趙惟漢200萬元，即可解決訴訟而可順利合建案云云，已屬施行詐術。再被告於調查局詢問時已經自承：「（問：既然你與趙惟漢彼此不計較，彼此亦與前述地主完成合建契約簽訂，為何還要另外找乙○○簽訂『促成合建合約書』？）因為我權利還在，所以我把我的權利『讓給』乙○○」等語（見偵查卷第5頁反面），是被告係以伊及趙惟漢之前已與聖母會簽訂之「合建契約書」取信告訴人，並以前揭詐術使告訴人相信只要賠償趙惟漢200萬元，即可排除趙惟漢之權利，伊確能促成告訴人與聖母會間之合建案，是故被告辯稱伊與告訴人所簽訂者僅係「促成合建合約書」云云，並無礙於詐欺犯行之成立。被告另辯稱聖母會人員曾與告訴人洽談合建及買賣事宜，故伊有依約履行，並無詐騙云云，就此證人即聖母會管理人杜文源於檢察事務官詢問、原審審理時雖先後證稱：「（問：就你所知，被告有無在與告訴人於94年9月8日簽約後去找過杜姓天上聖母的何人？）我不清楚。我跟告訴人好像有在咖啡廳見過一次面，日期不記得了」、「（問：是否見過在庭證人乙○○？）有，當時我已經接任管理人，因為神明會想要出賣土地，經由連律師介紹，所以與證人（即告訴人）見面看看能不能談合建或出售土地的事情，當天在場除了我和乙○○、連律師以外，還有杜敏雄、杜清傑、杜宗惠，被告也在場」等語（分見偵查卷第140頁、原審卷第72頁）。但證人即告訴人乙○○於檢察事務官詢問時、原審審理則證稱：「我與被告所簽合約還沒到期前，有與證人杜文源見過一次面」、「（問：你為何會去咖啡廳？）是連鳳祥召集的，因為我找不到被告，一直追著連鳳祥，連才帶我去咖啡廳」、「（問：你簽約後是否有與地主見過面？）有，是律師幫忙約在仁愛路的一家咖啡店談聖母會要出賣土地的事情，可是因為聖母會的管理人並沒有全部到場，所以後來沒有談成，地主的名字我現在忘記了」等語甚詳（分見偵查卷第140、141頁、原審卷第69頁反面），是以聖母會管理人與告訴人見面，亦非被告之安排，當不能認為被告已有依約履行。再被告於調查局詢問時，已經自承：「（問：前開300萬元如何使用？）兌領現金之後，因為萬克儉是連鳳祥律師的朋友，他便向我借錢現金30萬元，范光建因為是介紹人，所以索取佣金現金10萬元，連鳳祥因是見證律師，所以我給他現金53萬元律師費，實際上，我只有拿到217萬元的錢我也花光了，主要是花在我母親照顧費、家具支出、醫療費等開銷，一直到現在萬克儉均未還我前開借款30萬元」（見偵查卷第4、5頁），故被告取得前揭300萬元後，亦係自行花用完畢，並未依被告向告訴人所稱用以賠償趙惟漢，被告辯稱伊已依約履行，並無詐騙云云，亦不足憑信。綜上，被告於客觀上確有詐欺取財之犯行，主觀上亦係基於為自己不法所有之意圖而為之甚明。被告所為之上開辯解，均不足採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。再被告之犯罪時間係於96年4月24日之前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，依同條例第2條第1項第3款之規定減其宣告刑二分之一。按刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，於被告行為後之95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。查刑法第339條第1項詐欺取財罪之規定雖未併予修正，而無新舊法比較之問題，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第33條第5款既已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3元，提高為新臺幣1千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於原審準備程序及審判期日中對本院提示之卷證之證據能力，均未表示爭執，僅表示對證據證明力有意見，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、原審以被告甲○○犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告前揭犯罪手法，使告訴人陷於錯誤，而騙取告訴人財產金額高達300萬元，嚴重損害告訴人之財產權益，且犯後否認犯行，於偵查審理期間雖然一再表示願意賠償告訴人，但從未具體履行，並無任何具體悔過表現可供審酌等一切情狀，認被告甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年貳月，又本件被告甲○○之犯罪時間係於96年4月24日之前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，即減為有期徒刑柒月等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認其犯行，尚無可採，被告之上訴為無理由，公訴人提起上訴認被告量刑太輕等，亦無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 9 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 周盈文法 官 許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑貞中 華 民 國 97 年 9 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。