臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1158號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張麗玉律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院九十六年度易字第六四一號，中華民國九十七年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第九三一三號，併案案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第四０八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○原為後現代整合行銷有限公司（址設臺北市○○區○○街○○○號六樓，下稱後現代公司）負責人，後現代公司於民國九十四年間經營狀況不佳，資金周轉困絀。乙○○明知後現代公司及其個人均無償還借款能力，竟意圖自己不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意，於九十四年七、八月間，在高雄市○○○路、興中二路口之「布蘭奇咖啡」，向丙○○稱後現代公司標得「九十四年度交通部金路獎頒獎典禮」活動（下稱金路獎），並佯稱可投資獲利百分之十，活動結束取得工程款後即可返還，向丙○○借款新臺幣（下同）一百萬元，作為後現代公司承辦金路獎之週轉資金，並簽發面額分別為三十萬元、三十萬元、四十萬元之國泰世華商業銀行安和分行支票三紙供作擔保，致丙○○陷於錯誤，誤認後現代公司確有還款能力，先後於九十四年八月二日、四日匯款六十萬元、四十萬元，共計一百萬元至後現代公司之國泰世華商業銀行安和分行帳號000000000000號帳戶，嗣乙○○將上開金路獎工程款挪為他用，分文未清償丙○○。乙○○復承前詐欺取財之概括犯意，明知後現代公司並未參與臺灣糖業股份有限公司（下稱臺糖公司）標案，又於九十四年八月間，至甲○○（原名周曉清）位於臺北縣新莊市○○路○○○號十七樓之二之辦公室，佯稱後現代公司欲參與臺糖公司標案，擬向甲○○借款一百萬元作為投標之押標金，一星期左右即可清償，並簽發面額一百零五萬元之國泰世華商業銀行安和分行支票一紙為擔保 (其中五萬元本擬供利息之用，原審判決誤載為一百萬元及五萬元支票共二紙)，致甲○○陷於錯誤，於九十四年八月二十五日匯款一百萬元至後現代公司上開國泰世華商業銀行安和分行帳戶，惟乙○○隨即將該款項挪為清償積欠他人債務之用，並未作為上開標案之押標金，後現代公司亦未參與上開標案之投標。嗣乙○○簽發之前揭支票到期無力支付，要求甲○○延票後，亦無法兌現償還所借一百萬元，嗣後現代公司上開支票帳戶於九十四年十一月二十五日經公告為拒絕往來戶，丙○○、甲○○始知受騙，而悉上情。
二、案經丙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查及移送併案審理、甲○○訴請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本件被告就起訴書、移送併辦意旨書所列各項證據之證據能力，明確表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故依前開規定，逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告 (下稱被告)乙○○固不否認於上揭時、地先後向告訴人丙○○、甲○○各借款一百萬元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：其與告訴人甲○○為舊識，自九十二年間即有金錢借貸往來，其向甲○○借款一百萬元係作為公司週轉金使用，約定清償期一個月，並未限定該筆借款僅用於臺糖公司標案，甲○○所提出之借據上載以「暫借一百萬元作為臺糖標售工程之押標金」字語，係甲○○一再騷擾，其才同意助理修改借據內容。其於九十四年九月換開付款日為九十四年十月二十六日面額一百萬元、十萬元之二紙支票予甲○○，其中十萬元支票係支付利息並已兌現，一百萬元支票因公司資金不足無法兌現，並無詐欺甲○○之意圖。再者，丙○○貸與其之一百萬元確實用於承辦交通部金路獎頒獎典禮活動，其係應介紹人魏耀乾之要求，製作投資說明書、投資憑證提供予丙○○，借款當時其除簽發面額為三十萬元、三十萬元、四十萬元三紙支票外，同時還簽發十萬元紅利支票，但丙○○將該十萬元紅利支票寄還，其並未向丙○○表示借款係專用於金路獎，丙○○係自行評估後同意借款，其並未施用詐術；後現代公司於九十四年七、八月間仍正常營運，嗣因魏耀乾允諾投資之資金未到位，致週轉失靈，致無法償還丙○○一百萬元，並非有意詐財云云。被告乙○○之辯護人亦為其辯稱：被告與甲○○熟識，其向甲○○所借之一百萬元，確係用於臺糖公司標案之企劃、準備事宜，惟因魏耀乾反悔不出資，致始無法投標，其向甲○○借款之時並未施用詐術。且依被告借款時書立之借據，被告係因週轉需要而借款，並非為從事臺糖公司特定標案而借款，被告簽發之面額十萬元利息支票已兌現給付甲○○，可見被告確無詐欺犯意。另被告經由第三人魏耀乾介紹向丙○○借款，雖借款之時被告有向丙○○提及公司於九十四年六月間標得金路獎一事，但並未強調該一百萬元係專用於金路獎之用，丙○○經過評估後同意借款，並未陷於錯誤；且後現代公司確實標得交通部金路獎頒獎典禮活動，被告並未向丙○○詐稱標得前揭工程，本件應純屬民事糾紛云云。
三、經查：㈠上揭犯罪事實，業據證人即告訴人丙○○於原審證稱：其於
九十四年八月間經魏耀乾介紹認識被告乙○○，乙○○告知已標到金路獎標案，九十四年十月初可領到工程款共一百六十萬元，並提出金路獎合約書、投資憑證等文件來取信於其，聲稱所借之一百萬元係用於金路獎活動；魏耀乾要其自己與被告談，其並未向魏耀乾詢問被告借錢之用途或財務情形，被告簽發之支票背面並無魏耀乾之背書，因被告聽起來很有誠意，又拿金路獎之合約給其看，其認為金路獎工程款有一百六十萬元，二個月就可拿回錢，便答應借款；其於次日寄還被告簽發之十萬元紅利支票，其與被告間係借貸關係並非投資，未向被告收取任何利息等語（見原審卷第二０一頁至第二０六頁）；證人即告訴人甲○○於原審證稱：九十四年八月間被告稱臺糖公司有六千萬元之企劃案要招標，被告已透過管道講好，一定會得標，惟缺一百萬元押標金，擬向其借款一百萬元，做為臺糖公司標案之押標金，約一星期即可返還；其未看到被告與臺糖公司之合約，嗣被告打電話告知已得標，實際上有無得標其並不清楚，被告再三保證該標案沒問題，其認為被告一星期即可還款，是短期借款，乃同意借款，次日才發現被告簽發之支票為一個月票期之遠期支票，而非一星期，詢之被告，被告聲稱若提早領到款項，會提前還錢，被告嗣後才告知該一百萬元並未作為押標金而係挪為他用等語（見臺灣士林地方法院檢察署九十五年度他字第四六二號卷第二十五頁、九十五年度偵字第九三一三號卷第七十三頁、原審卷第一九一頁），並有後現代公司之國泰世華商業銀行安和分行支票及退票理由單三紙、金路獎專案投資說明書一份、投資憑證一紙、金路獎合約書一份（見臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度他字第九一一五號卷第三頁至第十七頁）、借貸契約書一紙、被告於九十四年十二月二十三日出具之傳真函文一紙、後現代公司之國泰世華商業銀行安和分行支票及退票理由單（見臺灣士林地方法院檢察署九十五年度他字第四六二號卷第六頁、第十三頁至第十五頁）附卷可憑，堪認告訴人丙○○、甲○○上揭證述屬實，應可採信。
㈡次查，被告乙○○於九十三年、九十四年間為後現代公司之
負責人，至九十四年八月負責人始變更為張篆楷。而後現代公司九十三年度全年所得額為負九十七萬一千九百四十六元，累積虧損為一百五十五萬三千四百八十一元，九十四年度全年所得額為負八十一萬五千三百零四元，累積虧損為二百五十二萬五千四百二十七元，有財政部臺北市國稅局大安分局九十五年九月二十一日財北國大安營所字第０九五００三一五九二號函附後現代公司九十三年度營利事業所得稅結算申報書、後現代公司資產負債表各一紙（見臺灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第九三一三號卷第二十一頁、第二十三頁、第二十四頁）、後現代公司九十四年度營利事業所得稅結算申請書、九十四年度資產負債表（同上偵查卷第四十六至第四十八頁）在卷可佐；嗣後現代公司自九十四年十月二十六日起開始退票，於九十四年十一月二十五日經公告拒絕往來，有國泰世華商業銀行安和分行九十五年九月六日
（九五）國世安字第六十四號函、九十六年五月八日（九六）國世安字第八十一號函及附件可稽（同上偵查卷第四十一頁、原審卷第十四頁、第十五頁）；另證人許心瑜即後現代公司前員工證稱：其係於九十五年一月離職，離職前二個月薪水未領到，因公司未發薪才離職等語（見原審卷第二０九頁、第二一０頁），足見後現代公司於九十三、九十四年度經營不佳、虧損連連，甚至無法支付員工薪資，被告身為負責人，斷無不知之理；況被告自承：後現代公司於八十六年間成立，所需費用皆由伊張羅借貸，公司自成立以來多年即缺乏成本資金，公司主要經營項目為公關活動案件，需要押標金、履約保證金以及預墊貨款等，常因資金不足無法順利承接案件，其於九十四年八月間向丙○○、甲○○各借款一百萬元時，公司資金週轉已有問題，亟須引進新股東以獲取資金，其個人財務已相當困難，甚至須以壽險保單向保險公司辦理網路借貸，每次借貸數仟元作為生活費等語（見臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度他字第九一一五號卷第五十一頁、臺灣士林地方法院檢察署九十五年度他字第四六二號卷第三十七頁、第三十八頁、原審卷第二０七頁、九十七年八月七日庭呈之刑事答辯狀），另被告於九十三、九十四年間多次向安泰人壽保險股份有限公司辦理保單貸款，每次貸款金額為數仟元，有卷附該公司九十五年九月十四日安俊秘字第九五四二四號函可稽（見臺灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第九三一三號卷第十七頁至第二十頁），足見被告於九十四年八月間向告訴人丙○○、甲○○各借款一百萬元時，不僅後現代公司已週轉失靈，被告本身經濟狀況亦捉襟見肘，連生活費亦無以為繼，尚須向保險公司貸款數仟元支應開銷，遑論有何能力清償借款，尤有甚者，被告取得告訴人丙○○、甲○○所貸與之款項後，後現代公司旋即於九十四年十月二十六日退票、並於九十四年十一月二十五日公告拒絕往來，益證被告於向告訴人丙○○、甲○○各借一百萬元之初，即明知本身並無還款能力，且可預見日後將無法償還，惟被告未向告訴人二人告知其經濟狀況，反而仍向告訴人等詐稱此二筆借款短期內即可還清，使告訴人等陷於錯誤交付財物，被告意圖為自己不法之所有之詐欺犯行，灼然甚明。
㈢被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
1.被告九十四年八月間向告訴人丙○○借款一百萬元時，確有提出金路獎專案投資說明書、投資憑證、金路獎合約書等文件，藉以取信告訴人並告知借款擬用於支應承攬金路獎活動所需費用之事實，業據告訴人丙○○證述綦詳（見原審卷卷第二０一頁至第二０三頁），被告供稱：係魏耀乾要其製作投資計劃帶到高雄，其就製作投資企劃書、投資憑證等，投資企劃書當成借據來簽，其不知道一去蔡小姐就答應借款云云（見原審卷第二０五頁、第二０六頁、第二四二頁），而被告於「投資憑證」記載：投資標的為該金路獎專案，起訖時間為九十四年八月三日至九十四年十一月十日云云（見臺灣高雄地方法院檢察署九十五年度他字第九一一五號卷第十三頁），確足以使告訴人丙○○相信所貸與之款項係用於辦理金路獎活動，被告於一定期間即可完成該專案領取一百六十萬元工程款用以清償借款，因而陷於錯誤，誤信被告確有清償之意，始同意貸與款項。故被告辯稱其並未向告訴人丙○○表示借款一百萬元係用於支付金路獎活動費用云云，顯與事實不符，不足採信；另依被告於原審法院審判期日庭呈之「收支明細」（見原審卷第二六七頁），告訴人丙○○於九十四年八月二日、四日匯入之款項六十萬元、四十萬元，被告係用以支應償還他人借款、薪資、租金、水電費等項目，並未用於辦理金路獎活動，益證被告係以該款項用以支付金路獎活動為詐術，使告訴人丙○○以為該活動結束被告即可還款。辯護人雖辯稱：後現代公司確實承攬金路獎活動，並未欺騙告訴人云云，惟被告於借款之初，即明知金路獎工程款一百六十萬元要支付金路獎廠商貨款、租金及償還其他債務，有被告庭呈之「收支明細」可稽（見原審卷第二六八頁、第二六九頁），並無餘力返還告訴人丙○○之借款，堪認被告自始即無清償告訴人丙○○之意，其施用詐術詐取告訴人丙○○之犯行，至為明確。至於被告向丙○○借款係透過魏耀乾介紹一節，為告訴人丙○○所不爭執，告訴人丙○○亦稱魏耀乾介紹其與被告認識後，即由被告與其洽談，魏耀乾並未介入該項借款事宜，是告訴人丙○○經由何人介紹認識被告，並不影響本案之認定，併予敘明。
2.次查，被告出具予告訴人甲○○之借貸書契約書記載：乙方向甲方暫借新臺幣壹佰萬元整，茲作為臺糖標售工程之押標金，言明一星期左右歸還甲方等語；被告於九十四年十二月二十三日傳真予告訴人甲○○之傳真函一紙記載：前期投資新臺幣壹佰萬元整，原訂使用於臺糖案押標金中，後因生變，故將此筆費用運用於他處，至今尚未取回等語（見臺灣士林地方法院檢察署九十五年度他字第四六二號卷第六頁、第十三頁），均足證被告於向告訴人甲○○借款時，確有告知所借款項係作為於臺糖公司標案之押標金使用，期間僅需一週等節。另證人張篆楷於原審證稱：其與被告合作臺糖公司標案，該案成本約需六百萬元，基於成本考量，將原採用代言人之方式改以動畫製作，伊製作動畫腳本給唐朝數位公司、智擎公司作為報價依據，嗣此企劃案因資金不足而未執行，伊及外包設計公司、唐朝數位公司、智擎公司均未收到被告給付之費用，報價未完成時，被告表示此案沒有經費等語（見原審卷第二三三頁至第二三五頁），依證人張篆楷上揭證述，被告應早已知悉該標案成本費用高，後現代公司並無資力承作，遑論前往投標，此由被告自承：因資金未到位不敢去標云云（見原審卷第二四一頁）亦可得見。而被告實際上未參與臺糖公司專案之投標，有臺糖公司臺中區處九十五年九月十二日中總字第０九五００九四０四五九三號函可憑（見臺灣士林地方法院檢察署九十五年度偵字第九三一三號卷第十六頁），被告既未參與投標，理應立即將上開借款返還告訴人甲○○，惟依被告庭呈之「收支明細」，告訴人甲○○於九十四年八月二十五日匯入之一百萬元，被告係用以償還積欠他人之款項（見原審卷第二六八頁），足證被告並未將向告訴人甲○○借得之一百萬元用以支付臺糖公司標案之押標金，其佯稱所借款項擬作為押標金云云，無非係為博取告訴人甲○○之信任，使甲○○放心借款予被告，惟被告借款之真正用意實係以債養債，是被告向告訴人甲○○借款之初顯然已明知本身無清償借款之能力，堪認被告係意圖自己不法所有，施詐術騙取告訴人之金錢甚明。
3.復查，被告及辯護人執詞本件借貸契約書（見臺灣士林地方法院檢察署九十五年度他字第四六二號卷第六頁）為事後依告訴人甲○○要求所出具，被告於借款當時書立之借據，僅記載「因週轉需要，向甲方借款新臺幣壹佰萬元」等語（見原審卷第一三五頁），可徵被告借款時並未告知該款項用於臺糖公司標案之押標金云云。經查，證人許心瑜證稱：後現代公司退票後，改過很多次借款契約書，借貸契約書之內容係告訴人甲○○之助理到後現代公司，甲○○在電話中告知伊要求修正文字，伊再以電話徵求被告同意，依被告指示伊打字製作；被告於電話中有同意甲○○要求修正之內容云云（見原審卷第二０八頁、第二０九頁），惟被告確係向告訴人甲○○表示該筆一百萬元借款係用於臺糖公司標案之押標金，業據告訴人甲○○上揭證述明確，且依證人許心瑜所述，該等借貸契約書、傳真函均係經被告同意後，始製作且簽立交予告訴人甲○○，足見該等借貸契約書內容與事實相符，且為被告所認同，否則被告豈致同意並簽署？是縱使該借貸契約書出具時間為借款之後，仍無解於被告借款時佯稱款項作為押標金以施用詐術之犯行。是被告及辯護人所辯，殊無足採。
⒋被告及其辯護人均辯稱：九十四年十月二十六日支付甲○○
十萬元之支票有兌現，故被告並無詐欺之意圖云云，惟判斷被告行為是否構成詐欺罪，係依被告行為初始之情形判斷，被告自承向甲○○借款一百萬元部分，需於九十四年九月二十六日清償，其因到期無法清償，要求甲○○同意延票至九十四年十月二十六日，屆期仍無資金，乃要求甲○○再度延票，為甲○○所拒，是縱被告於九十四年十月二十六日勉力讓因延票而交付予甲○○之十萬元支票兌現一事屬實，亦屬被告事後準備再向甲○○請求延票時所做之努力，此部分係被告借得款項後所發生之事項，尚難執為被告借款時無為自己不法所有意圖之有利認定。
㈣綜上所述，被告所辯均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告乙○○之詐欺犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，刑法第三十三條第五款有關罰金之最低數額等規定，業於九十四年二月二日修正公布，刑法施行法亦於九十五年六月十四日修正增訂第一條之一（有關罰金之最高數額），並均自九十五年七月一日起施行，茲就比較情形分述如下：
1.關於罰金刑：刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，其法定刑之罰金部分為銀元一千元以下罰金。且自二十四年七月一日刑法施行後即未再修正。依增訂之刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，修正刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，則修正後刑法詐欺取財罪之罰金刑最高均為新臺幣三萬元，最低均為新臺幣一千元，然依修正前之刑罰法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元計算，詐欺取財罪之罰金刑最高均為銀元一萬元，最低額為銀元一元，折算為新臺幣後，修正前後刑法詐欺取財罪罰金刑部分最高額雖同為新臺幣三萬元，然修正前罰金刑最低額僅為新臺幣三元，遠低於修正後刑法詐欺取財罪之罰金刑最低額一千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前之刑罰法律較有利於被告。
2.關於連續犯：修正後刑法業已刪除第五十六條連續犯之規定，是刑法修正後，行為人之數行為犯同一罪名，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較修正前、後之規定，應以被告行為時即修正前刑法連續犯之規定，較有利於被告。
3.綜合上述修正前、後之比較，本件依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法第五十六條、第三十三條第五款之規定，對被告較有利，自應整體適用被告行為時即修正前刑法相關規定而為論科。
㈡核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺
取財罪。其於九十四年八月間先後對告訴人丙○○、甲○○之詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨雖未提及被告詐欺告訴人丙○○之犯行，惟該部分犯行業經檢察官移送併辦，與起訴部分有裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審判，附此敘明。
五、原審認被告罪證明確，援引刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項，修正前刑法第五十六條 (原審判決贅引刑法施行法第一條之一，漏引修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，應予補正 )，審酌被告乙○○明知無清償能力，不思以正途解決債務，竟意圖以債養債，佯稱短期借款、還款無虞，使告訴人丙○○、甲○○誤信借款定獲清償而貸與；復於犯後猶狡詞卸責，毫無悔意，且迄今均未與告訴人丙○○、甲○○達成和解，及其品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、被害人受詐欺之金額及犯罪所生損害等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。並敘明被告本件犯行，犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，依該條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減其宣告刑二分之一（即有期徒刑七月），經核認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴除仍執前詞主張本案係單純之民事糾紛，其並無詐欺犯行外，並主張其女自出生即經醫師判定罹患心臟肺動脈瓣膜狹窄與二尖瓣膜閉鎖不全，每年均需回診，其前夫不再探視女兒，僅其與女兒相依為命，且家中只有年邁老母，同時需照顧肺臟移植的姐姐，處境堪憐。其因罹患重度憂鬱症，需長期看診，若入監服刑，其女將失所依怙。另外，其亦積極與告訴人洽談和解事宜並願按月清償所欠，請准予宣告緩刑云云。本院認：有關被告之詐欺犯行，堪以認定，業如前述，被告主張其並無詐欺犯行，本件係民事糾紛，並無理由。又被告之女罹有心臟疾病，其本身亦患有憂鬱症，固有值得同情之處，惟被告自九十四年間向告訴人等詐得上開款項後，迄今已近三年，但未與告訴人等達成和解償還所欠，告訴人等權益受損未受補償，且被告迄今否認犯罪，犯後態度難稱良好，告訴人二人於本院審理時亦未表示願原諒被告犯行，本院斟酌再三，為求事理之平並兼顧受害人權益，認本件不宜宣告緩刑，被告之上訴無理由，應予駁回。
六、不另諭知無罪部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○於九十三年八月間，至甲○○之
臺北市○○○路○段○○號六樓宏陽建設股份有限公司，向甲○○佯稱後現代公司欲參與行政院原住民委員會舉辦之「南島語系國際原住民博覽會」活動，擬借款二百萬元，作為後現代公司接洽、承辦上開活動之投資款，言明借款期限為六個月，每月並簽發支票以給付甲○○投資紅利三萬元，且提供乙○○及其女王芃之安泰人壽保險股份有限公司（下稱安泰人壽）保險單以為擔保，致甲○○陷於錯誤，誤信乙○○確實承接該活動，而於八月三十日匯款二百萬元予後現代公司之國泰世華商業銀行帳戶，因認被告乙○○此部分所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑時，尚難作為有罪之認定基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院四十年度臺上字第八十六號、七十六年度臺上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號、三十年度上字第一八三一號判例參照）。再按刑法上詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例參照）。末按民事關係當事人間，債務人若有未依約定之債務本旨履行者，於社會一般交易經驗上原因非一，舉凡因不可歸責於己之事由致不能給付，因合法主張抗辯事由而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至於債之關係成立後，始另起惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端。而依被告不自證己罪之原則，若別無足以證明被告自始意圖不法所有之積極證據，縱使其就所負債務惡意違約不為履行，仍僅為民事上之糾紛，殊難僅以單純債務不履行之狀態，推定被告自始具有不法所有之詐欺意圖。
㈢訊據被告固坦承上揭向告訴人甲○○借款二百萬元之事實，
惟堅決否認有此部分之詐欺取財犯行，辯稱：伊與告訴人甲○○自九十二年間即有金錢借貸往來，均有如期清償，九十三年八月間伊向周曉清借貸二百萬元作為週轉金，約定月息一分半，外加紅利三十萬元，甲○○得知伊擬進行「南島語系國際原住民博覽會」專案，表示願採個案投資但保證紅利方式進行；被告借得款項後確有依約按月付十五個月利息共四十五萬元，並於九十四年二月二十八日支付紅利三十萬元予告訴人甲○○，另於九十四年十一月十二日再支付四萬元，就本件借款二百萬元部分，被告已支付告訴人甲○○七十九萬元，並無詐欺意圖；且被告確實有承作「南島語系國際原住民博覽會」活動之事實，嗣係因補助款不足，始未能執行，被告並未施用詐術等語。經查：
1.告訴人甲○○證稱：其與乙○○、王仁政於九十二年間有二百萬元借貸關係，該筆二百萬元已還清；伊於九十三年八月三十日貸與被告之二百萬元，係專案投資「南島語系國際原住民博覽會」活動，被告簽發之三萬元支票六紙、三十萬元紅利支票一紙均有兌現；伊有要求被告提供「南島語系國際原住民博覽會」之合約書，被告表示該案尚在程序中；伊於清償期屆至後，有要求被告返還二百萬元，但被告表示要將這二百萬元移到別的案件等語（見原審卷第一九０頁、第一九七頁），自告訴人甲○○上揭證述，可徵被告就於九十三年八月間向告訴人甲○○借貸二百萬元，確實按月給付利息三萬元，並於六個月後給付約定之紅利三十萬元，被告既長期支付該借款之利息及依約給付紅利，即難謂被告就此筆借款有何不法所有之意圖；且此筆借款屆清償期後，告訴人甲○○尚同意延展二百萬元本金之還款期限，並繼續收取被告給付之每月三萬元利息，益證被告就此二百萬元借款，並無蓄意詐財之犯行。
2.次查，被告於九十三年七、八月間受聘於時報育才事業股份有限公司擔任顧問，與臺灣南島文化科技發展協會合辦「南島語系國際原住民博覽會」活動，被告參與活動企劃、文宣等工作，惟該活動嗣因經費無法募足未能辦理等情，業據證人豆銀妹、黃志博證述明確（見原審卷第二二七頁、第二二八頁、第二三七頁），並有「南島語系國際原住民博覽會」活動企劃書一份、行政院農業委員會林務局同意補助二萬元活動經費之公函、行政院原住民族委員會表示無法補助之公函各一紙在卷可佐（見原審卷第九十一頁至第一三一頁、第二一四頁、第二一五頁），可證於九十三年七、八月間被告確有參與上揭活動之籌劃工作，其向告訴人甲○○稱擬承辦上開活動須借貸資金等語，尚非子虛，自無施用詐術可言。
3.被告供稱：九十三年八月借款時，告訴人甲○○問伊有無擔保品，伊始提供壽險保單予告訴人保管，並表示保單要伊死亡才能領錢，並無擔保實益，告訴人表示沒關係等語（見原審卷第一九八頁、第一九九頁），而卷附被告提供予告訴人之被告本身及其女王芃之安泰人壽保單均為人身保險，受益人並非告訴人，告訴人並不因被保險人即被告或被告之女死亡而當然獲取保險金，縱告訴人持有該等保單，實質上並無擔保債權之效力，故被告雖以該等保單陸續向安泰人壽質借款項，並損及告訴人之擔保權益，自難認被告有何施用詐術之行為。
㈣綜上所陳，被告於九十三年八月間向告訴人甲○○借款二百
萬元部分，並無證據證明被告有詐欺取財之不法犯意，亦未施用詐術使告訴人陷於錯誤交付財物，此部分應屬民事債務糾紛。此外，復無其他確切證據足資證明被告確有公訴人所指述之詐欺犯行，此部份自不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分若成立犯罪，與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 施俊堯法 官 蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳禹任中 華 民 國 97 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。