臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1121號上 訴 人即 被 告 乙○○
樓選任辯護人 陳德峰律師選任辯護人 陳瑞萍律師自 訴 人 甲○○自訴代理人 王玉楚律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院96年度自字第16號，中華民國97年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○和甲○○係朋友關係。乙○○於民國94年底，得知甲○○因與案外人黃旭志合夥開設莫奇廣告有限公司（下簡稱莫奇公司）發生民事糾紛，甲○○認遭詐騙新臺幣（下同）17萬7600元，因不諳法律程序，不知如何行使其權利。乙○○得知上情，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，在不詳地點，向甲○○稱可以代為介紹張格明律師協助處理。乙○○向甲○○稱：合夥需負無限清償責任，可能背負上百萬元債務，需儘速提存現金至法院辦理假扣押、假處分程序，並應委任張格明律師代為處理等語。甲○○聞之，除擔心該案之法律程序外，對乙○○前開言詞，信而不疑。甲○○遂於95年1月20日，陷於錯誤，匯款6萬元至乙○○第一商業銀行00000 000000號帳戶，作為委任張格明律師的費用。
95年2月24日，乙○○並未交付前開律師費用給張格明律師，但為博取甲○○之信任，遂請甲○○將前開合夥契約傳真至張格明律師事務所，在前開事務所樓下之紅茶店與張格明律師見面，詢問關於詐欺及保全程序之問題，並當場撥打電話令甲○○與張格明律師通話，以取得甲○○之信任。嗣後，乙○○即以如附表所示以需要提存費用、民事裁定手續費用、假扣押執行費用、申請除權費用等理由，在不詳之地點，告以甲○○請渠匯款，致甲○○陷於錯誤，誤以為行使法律程序必需支出該等費用，而於如附表之時間、以附表所示的帳戶或匯款方式，分別匯款如附表所示的金錢給乙○○所指示如附表所示之帳戶（附表之記載包含95年1月20日向甲○○偽稱律師費用）。嗣甲○○詢問乙○○辦理之進度時，因乙○○置之不理，甲○○遂於95年8月、9月間直接電詢張格明律師，始發現受騙。乙○○前後共計向甲○○詐得64萬3860元得逞。
二、案經甲○○提起自訴。理 由
一、被告乙○○對於自訴人甲○○所提證據之證據能力均不爭執（見原審卷一第120頁），經審酌該等證據，尚無不得為證據之情形，俱認有證據能力，首開敘明。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何詐欺取財之行為，辯稱：㈠95年1月20日收受之6萬元，係委任張格明律師的費用，已
返還給自訴人（見原審卷二，97年3月13日審理筆錄）。㈡95年2月24日收受之3000元、17660元；95年3月2日收受之
18200元；95年3月6日收受之5000元、2萬元、1萬元；95年3月10日收受之2萬元，係自訴人與伊共同投資買賣釋迦所給付的投資款，因投資失敗，伊已返還剩餘款2萬餘元（見原審卷二，97年3月13日審理筆錄）。
㈢95年3月13日收受之10萬元；95年3月15日收受之20萬元；
95年3月17日收受之10萬元；95年3月20日收受之9萬元，均係伊向自訴人借貸之借款，言明隔月返還，未算利息，後來未能返還（見原審卷二，97年3月13日審理筆錄）。㈣被告雖然以委任律師費用的名義向自訴人收取6萬元，但
因95年2月24日被告去找張格明律師，並請自訴人傳真合夥契約給張律師，再由張律師以電話向自訴人說明之，因自訴人決定先進行民事假扣押程序暫不提刑事告訴，張律師認為不需委任，自訴人因有等程序要麻煩被告幫忙，故6萬元之款項被告不用返還（原審卷一第96頁）。
㈤自訴人從95年2月24日起至同年3月15日止已交付39萬3800
元，其主張對案外人黃旭志之債權額才17萬餘元，自訴人怎麼可能會交付近40萬元的提存費給被告？顯見自訴人指訴不實在（見原審卷一第109頁）。
㈥由鈞院調取之假扣押卷宗可知，關於假扣押程序均由自訴
人親自辦理。如果該程序是由自訴人親自辦理，那麼自訴人對於提存的費用及程序費用若干，應甚瞭然，被告豈能屢以提存費用及程序費用詐騙自訴人交付款項？足徵自訴人指訴不實在（見原審卷二，97年3月13日審理筆錄，辯護人為被告辯護部分）。
三、認定被告有罪之證據和理由：㈠關於被告95年1月20日收受之6萬元部分：
⒈被告坦承收受該款之原因，係因自訴人與案外人黃旭志
合夥莫奇公司發生糾紛，自訴人交付被告委任律師的款項。被告也不爭執收受該款後，該6萬元並未轉交給張格明律師，且自訴人該案件也未委任張格明律師處理，此與證人張格明律師到庭證述相符。雖被告辯稱該款事後已返還，但本案經提起自訴後，經原審曉諭被告分期返還，被告方於96年8月及9月各返還3萬元給自訴人，已與自訴人交付被告款項相隔1年7月以上，難認被告收取款項時無詐欺之故意。足徵，被告收取6萬元時，其詐欺行為已經既遂，其於自訴人提出自訴後方返還該款，並不影響其詐欺犯行的成立。
⒉雖然被告辯稱於95年2月24日有詢問張格明律師關於該
合夥案件的法律問題。但證人張格明律師到庭證稱略以：伊有收到傳真，被告要伊看一下傳真，當天被告約伊在樓下的紅茶店見面，被告所問的問題，都是抽象的問題，他沒有告訴我自訴人有委任，他只有拿手機給我聽，但是電話對方是誰不知道，我只知道是被告的朋友，我只是跟他講一些法律的意見，告訴他保全程序如何做，當時所講的債權是甲方或乙方伊不記得了，接電話的人也沒說案子要委任給我辦，被告說他朋友將來可能委任，但被告沒說他朋友交付金錢的事，直到95年8、9月間自訴人才跟伊表示遭被告詐欺乙事等語（見原審卷一第153頁正面、背面、第155頁正面）。由證人張格明律師的證言可知，95年2月24日，被告仍未代自訴人委任張格明律師處理前開法律爭議，也從未返還前開委任費用，直至自訴人發覺被騙時，被告也未代為委任律師及返還費用，被告犯詐欺取財罪甚為明確。且張格明律師在95年8月以前，未曾見過自訴人，益足證明被告95年2月24日撥打電話給自訴人，請自訴人與張格明律師通話，是為了博取自訴人的信任，並作為其繼續詐騙自訴人款項之理由。
⒊從被告提出之存褶影本觀之，該筆6萬元款項於95年1月
20日匯入被告帳戶後，被告即將之轉帳出去（見原審卷一第108頁），佐以被告後來均未曾委任張格明律師之事實，亦可推認被告收受款項之時，意圖為自己不法所有之意圖甚明。
⒋從而，被告詐取該6萬元委任律師費用已堪認定。
㈡關於被告95年2月24日收受之3000元、17660元；95年3月2
日收受之18200元；95年3月6日收受之5000元、2萬元、1萬元；95年3月10日收受之2萬元部分：
⒈被告雖坦認收受前開款項，但否認如自訴人所指稱以附
表所示的理由詐取款項，辯稱是與自訴人共同投資釋迦的款項云云。
⒉雖被告聲請傳喚證人陳世銘，用以證明伊與自訴人曾經
合夥投資釋迦生意。但證人陳世銘於原審審判時僅證稱被告曾向伊購買釋迦，前後約10萬元，尚有尾款未付之事實（見原審卷一第156頁、第157頁）。證人陳世銘之證言尚無法證明被告是否曾與自訴人曾合夥投資釋迦生意，自難資為對被告有利的證據。
⒊被告雖辯稱自訴人匯前開款項是為了與伊投資釋迦生意，但經本院審酌以下各點，認為係被告卸責之詞：
⑴如被告曾與自訴人共同投資釋迦生意，關於合夥投資
的比例、利潤的分配，被告均無提出相關之證據可供參酌，其辯解是否可信，實有疑問。
⑵如果前開款項是合夥投資款，即非被告向自訴人的借
款，但被告卻於95年12月21日寄給自訴人的存證信函中稱：茲應歸還與台端之借款，新台幣六十萬元整...，此有自訴人提出之存證信函在卷可憑（見原審卷一第21頁），顯見被告在該存證信函內稱如附表的款項都是借款，足徵被告就該部分之說詞，兩相矛盾。
⑶被告坦認支付釋迦商81600元（見被告答辯狀，原審
卷一第99頁），並有被告提出之存褶影本可佐，證人陳世銘稱被告向伊購買約10萬元之釋迦，但有尾款未付等語。就此部分陳述，二者雖屬相符。但如果被告與自訴人合夥投資釋迦生意，為何被告支付證人陳世銘81600元，卻要求自訴人前後給付93860元（95年2月24日起至95年3月10日止自訴人給付款項相加）？自訴人給付之數額，竟比被告給付證人陳世銘的數額還多，顯與常理不符，可徵被告該項辯解，不足採信。
⑷如被告與自訴人合夥投資，應有被告出資的紀錄，但
就被告存褶影本觀之，尚無被告之出資，自訴人給付之款項已大於被告購買釋迦的款項。且被告均未再提出其出資相關證據供本院審酌，亦未說明購得的釋迦銷往何處、利潤如何、銷量若干、有無剩餘等等；被告雖辯稱後來返還自訴人2萬多元，但自訴人扣除後來返還的部分，也出資約近7萬元（93860減2萬餘），竟均虧損殆盡，被告與自訴人合夥，自訴人負擔7萬元左右的損失，被告僅「事後」負擔1萬餘元（以總共支付8萬1600元給證人陳世銘計算，被告返還2萬餘元給自訴人時，形同負擔1萬餘元的損失，但被告事尚無出資紀錄）。被告與人合夥，竟然事前不需出資，事後才負擔近6分之1的損失，顯不可能，益足說明被告收受該等款項非投資釋迦生意。
⑸被告向自訴人行使詐術時，如果僅有被告及自訴人在
場，自訴人能提出的證據，除其指訴之外，僅有匯款之相關紀錄，如自訴人之指訴尚無瑕疵，即應認為自訴人已盡其舉證責任。被告如認為該等款項非如自訴人所言，自應提出相關事證，或指出調查的方法供法院審酌，如法院認為被告提出之事證，或指出調查方法經法院調查後，認為被告之抗辯可採信，法院自會對自訴人之指稱形成合理的懷疑。但被告提出之上開辯解，均與常情不符，且欠缺被告、自訴人合夥投資之相關事證，本院自得對自訴人所指稱之前開事實，形成有罪之確信。
㈢關於被告95年3月13日收受之10萬元；95年3月15日收受
之20萬元；95年3月17日收受之10萬元；95年3月20日收受之9萬元部分：
⑴被告雖辯稱該等款項係向自訴人借貸，並辯稱借貸的
理由為95年3月13日借款的原因是因為代墊給跨年晚會的結帳、95年3月15日借款的原因是因為要還給伊的債權人、95年3月17日借款的原因是因為幫伊任職的公司墊款、95年3月20日借款的原因是因為要還案外人蘇小姐的墊款云云（見原審卷，97年3月13日審理筆錄）。但被告均未提出在當時有該等借款需求的相關證據供本院參酌，其借款之辯解，已難採信。
⑵再者，如被告辯解為可採，則被告於短短的7日內，
借款4次，金額共計49萬元。如被告有借錢周轉之需求，何以無法事先預見，需以4次不同之理由向自訴人借款？衡以常情，一般人對於7日內以4種不同的理由借款，且借款的金額不小，必會懷疑其借款之真假，豈會如被告所言，未言明利息，僅約定隔月返還，而無借據或擔保之理？足徵被告之辯解，乃卸責之詞。
⑶雖被告辯稱自訴人欲對案外人黃志旭假扣押之金額，
僅有17萬餘元，不可能前前後後以假扣押、提存等理由要求自訴人匯款超過17萬元之數倍云云。然查，自訴人尚非具有法律專業智識，假扣押所需費用是否會超過17萬元，一般人民尚無法知曉；更何況，一般人民對於假扣押、提存、提出告訴或提出民事訴訟都無法明確之區分，對於程序費用多寡自然無從判斷，此觀自訴人提出之自證一有被告及自訴人就相關程序費用之記載均與實務上相關費用支出不符且偏高即明；被告曾於答辯狀中陳稱自訴人除了行使假扣押程序外，尚要提出刑事告訴（原審卷一第96頁），更足彰顯自訴人稱被告以各種程序名目詐騙其匯款之指訴可信；另審酌自訴人陳稱：被告曾告以合夥人要負無限清償責任等語。綜觀以上理由，自訴人尚非知曉行使假扣押程序需要多少金額擔保，且其誤信被告已代其委任張格明律師，對於被告以各種名目誆稱需要提存費用、程序費用等，自訴人因基於對律師的信賴，誤信被告之言，尚非不可能之事，從而，自訴人給付之金額，超過17萬元並非不符常情。
⑷雖被告再辯稱：95年3月間，自訴人自己具狀行使假
扣押程序，其對於假扣押之金額、程序之費用，豈有不知之理？惟查，經原審調取原審95年度裁全字第3487 號假扣押卷宗，自訴人於95年3月16日具狀聲請假扣押，但因漏載債務人住所地及事實、理由，經原審95年3月27日通知到庭補正，自訴人提出95年3月23日撰寫的補正狀到原審法院，原審於95年3月27日裁定准予假扣押，有該聲請狀、補正狀、原審執行調查筆錄及原審95年裁全字第3487號裁定附於前開執行卷宗內可憑。由上開事實可知，被告於95年3月16日遞狀，直至95年3月27日方知假扣押提供擔保之金額，對照被告最後一筆向自訴人以提存費名義借款之時間在95年3月20日，可知被告向自訴人借款時，自訴人尚不知提存擔保金額若干；就自訴人自行撰狀之內容，亦可知自訴人對於程序之不瞭解，因此撰狀內容多有疏漏；反之，被告卻未曾在原審95年3月27日裁定准予假扣押後，再以提存費等名目向自訴人收取任何款項，就以上事證，俱可知自訴人之指稱尚無瑕疵可言。從而，被告之前開辯解，亦非可採。
⑸證人張格明律師之證言，亦可證被告曾誆騙自訴人將
20萬之款項匯到張格明律師的戶頭，再向張格明律師誆稱：朋友還伊20萬元，希望張律師轉匯給其債權人顏崇陽云云（見原審卷第142頁），復有匯款單為證。被告辯稱該款係向自訴人所借，為何又要向張格明律師謊稱是朋友還款？如果要向自訴人借款還錢給債權人，直接跟自訴人表明，請自訴人匯給顏崇陽即可，又何須透過律師的帳戶為之？從整件案件被告之說詞及被告於準備程序中向原審誆稱會分期清償等事實觀之，在在顯示被告前後矛盾的辯解及慣於說謊的性格。可知自訴人之指訴為可採信。
㈣此外，尚有被告親書款項明細，審酌其內容，即係被告
計算相關程序費用給自訴人；復有自訴人存款存根聯、ATM交易明細、存褶影本等證據在卷可證明自訴人匯款給被告之金額。綜上，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪、科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡新、舊刑法的比較：
查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，同法第2條亦有修正。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可參，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條本身尚無比較新舊法之問題，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院亦著有上開決議可資參照。經查：
⒈刑法第339條第1項詐欺取財罪所規定之罰金刑，因修正後
刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，前述犯罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；然依被告行為時之刑罰法律，即刑法第33條第5款規定之罰金最低額為銀元3元，若換算為新臺幣，最低額僅為新臺幣9元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之法律較有利於被告。
⒉刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正刪除，並於
95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
⒊經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院
決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，予以論處。
㈢被告多次詐欺取財之行為，其犯意概括、犯行緊接、所犯
構成要件相同，應依連續犯之規定，論以一罪，並依法加重其刑。
五、原審適用刑法第2條第1項前段、94年2月2日修正公布，95年7月1日施行前刑法第56條、第339條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌：⒈被告曾有常業詐欺之前科（原審93年訴字第1099號判處有期徒刑7年，尚未確定，非累犯），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行不佳。⒉犯後除否認犯罪外，並聲請調查證據，惟經審酌後，該等證據均非對被告有利之證據，所辯均為卸責之詞足徵被告浪費司法程序，否認犯罪，毫無悔悟之心，犯後態度不佳；且於準備程序時，即諭知被告應分期返還前開金額，被告應允後，僅支付二期6萬元，自95年9月以後迄今即未再支付分文，足徵被告態度甚為惡劣，不應量刑過輕。⒊被告偽以委任律師之名義，使被告獲得信賴，雖被告未自稱律師或行使律師業務，但利用自訴人不諳法律行騙，惡性重大，應予從重量刑，且不適宜緩刑。⒋並審酌被告犯罪之動機、手段及所生危害，量處有期徒刑1年4月。暨以，按犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑減其刑期2分之1；依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑；犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條分別著有明文，而認被告犯罪時間既在上開時間之前，自有該條例之適用，而減其宣告刑2分之1。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告猶執陳詞，上訴否認犯罪，指摘原判決不當，並請求給予伊與告訴人和解之機會云云，惟被告上訴理由所辯，均無可採，且迄至本院宣判前，被告仍未與告訴人達成和解，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 17 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 張明松法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 97 年 6 月 18 日附表（金額均以新臺幣計）：
┌───┬───┬─────┬────┬─────────┬──────┬─────────┐│日期 │金 額│銀行名稱 │匯款方式│ 匯往帳號、戶名 │ 詐術方法 │相關匯款證據 │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950120│60000 │第一商銀 │存入帳戶│乙○○第一商業銀行│ 律師委任費 │存款存根聯（原審卷││ │ │ │ │000000000000000000│ │一第9頁） ││ │ │ │ │8號帳戶 │ │ │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950224│ 3000 │中國信託 │ATM轉帳 │同上 │民事裁定手續│ATM交易明細（原審 ││ │ │ │ │ │費 │卷一第17頁） │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950224│ 17660│中國信託 │ATM轉帳 │同上 │提存金 │同上 │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950302│ 18200│慶豐銀行 │ATM轉帳 │同上 │假扣押執行費│ATM交易明細（原審 ││ │ │ │ │ │用 │卷一第18頁） │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950306│ 5000│第一商銀 │存入帳戶│同上 │同上 │存款存根聯（原審卷││ │ │ │ │ │ │一第10頁） │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950306│ 20000│慶豐銀行 │ATM轉帳 │同上 │同上 │ATM交易明細（原審 ││ │ │ │ │ │ │卷一第18頁） │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950306│ 10000│慶豐銀行 │ATM轉帳 │同上 │同上 │同上 │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950310│ 20000│臺灣銀行 │ATM轉帳 │同上 │聲請除權費用│ATM交易明細（原審 ││ │ │ │ │ │ │卷一第17頁） │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950313│100000│中國信託 │臨櫃匯款│衛中宇國泰世華銀行│同上 │匯款單（原審卷一第││ │ │ │ │000000000000號帳戶│ │16頁） │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950315│200000│同上 │同上 │張格明玉山銀行 │提存費用 │匯款單（原審卷一第││ │ │ │ │0000000000000號帳 │ │14頁） ││ │ │ │ │戶 │ │ │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950317│100000│陽信商銀 │存入帳戶│乙○○陽信商銀 │同上 │存款存根（見原審卷││ │ │ │ │00000000000號帳戶 │ │一第11頁） │├───┼───┼─────┼────┼─────────┼──────┼─────────┤│950320│ 90000│第一商銀 │存入帳戶│乙○○第一商銀 │同上 │存款存根聯（見原審││ │ │ │ │00000000000號帳戶 │ │卷一第12頁） │└───┴───┴─────┴────┴─────────┴──────┴─────────┘附錄本院論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。