臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1293號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 劉緒倫律師被 告 丁○選任辯護人 彭上華律師被 告 乙○○被 告 丙○○上二人共同選任辯護人 李宗輝律師
呂偉誠律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第2508號，中華民國97年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵續字第359號、第360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○為財團法人天主教方濟各會（下稱方濟會）神父
，於民國（下同）87年1月起迄93年1月止擔任方濟會會長，係受委任為他人處理事務之人，被告乙○○係被告甲○○之胞弟，被告丁○則擔任被告甲○○之秘書工作，被告丙○○係被告乙○○昔日軍中同袍，並同在和信有線電視任職。緣被告甲○○基於方濟會會長職務關係，深知方濟會事業體眾多，有龐大利益可圖，遂與被告乙○○、丁○及丙○○共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，合謀成立一個與教會名稱相近之營利單位以掩人耳目，伺機介入方濟會事務以謀取利益，並由被告乙○○商得被告丙○○之同意，以被告丙○○為名義上負責人申請設立聖方濟企業社（址設臺北縣新店市○○路○○○號1樓）。適方濟會有意將該會所有址設臺北市○○區○○街○○巷○ 號大樓（下稱昆明街大樓）以修繕費用抵免租金方式招租，嗣後並於88年11月3 日之參事會議作成決議，並由被告甲○○負責執行，被告甲○○見有機可乘，即透過被告丁○商得其昔日僱主隆遠資訊股份有限公司（下稱隆遠公司）負責人陳柏志同意，由隆遠公司承租昆明街大樓並進行修繕，被告甲○○並先於88年10月4 日即與陳柏志之配偶紀美如達成租賃昆明街大樓之協議，雙方並作成「協議書」，嗣被告甲○○並透過被告乙○○、丁○以聖方濟企業社名義冒充方濟會，與隆遠公司簽訂昆明街大樓之「房屋租賃契約」，租期自89年1月1日起迄93年12月31日止計5 年，甲○○並違背上開方濟會參事會議決議，於租約中約定隆遠公司每月須給付聖方濟企業社新臺幣（下同）20萬元租金，而為違背其任務之行為，隆遠公司承租後，即依約對昆明街大樓進行修繕，並分別於88年11月29日及89年12月11日交付發票人為隆遠公司、票號為AN0000000號起迄AN0000000號止及AS0000000號起迄AS0000000號止、發票日為89年、90年間每月7 日、付款人為臺灣中小企業銀行（下稱臺灣中小企銀）大安分行、面額均為20萬元、受款人為聖方濟企業社之89年、90年租金支票計24紙由被告丁○收受後，持交被告乙○○分別在聖方濟企業社於萬泰商業銀行（下稱萬泰銀行）新店分行第000000000000號、被告甲○○在安泰商業銀行（下稱安泰銀行）蘆洲分行第00000000000000號、被告乙○○配偶娘家親戚鄭棟鑑所經營之彰富科技有限公司（下稱彰富科技公司）在安泰銀行板橋分行第00000000000000號及大眾銀行板橋分行國際金融業務分行（OBU ）等帳戶提示，另91年1月至6月之租金則由被告丁○自紀美如於玉山銀行第0000000000000 號帳戶按月提領後交付被告乙○○收受；總計自隆遠公司獲得600 萬元之租金收入，致生損害於方濟會之利益。
㈡方濟會前於臺南縣麻豆鎮磚井里141 號捐助成立財團法人臺
南縣私立黎明高級中學（下稱黎明中學），被告甲○○則自86年8月11日起擔任黎明中學董事，於87年1月間擔任方濟會會長後，直接以會長及董事身分操控校務。適89年間因校務運作不遂，被告甲○○乃透過被告丁○挑選新校長，適陳柏志得知上情後對治校可獲得代收代辦費盈餘表示興趣，雙方透過被告丁○居間協調，達成由隆遠公司支付被告甲○○ 1億元佣金，其中5千萬元支付現款，另5千萬元則先以支付利息方式付款，每年並提供1千5百萬元回饋金與被告甲○○之方式，由陳柏志至黎明中學擔任董事會主任秘書，並由陳柏志收取黎明中學各項代收代辦費盈餘，被告甲○○、乙○○及丁○三人並偕同陳柏志於89年5 月20日在臺北市○○區○○路3 段49號三德大飯店，以聖方濟企業社名義，和隆遠公司簽訂黎明中學「委託管理契約」，雙方約定自89年7月1日起迄94年6 月30日止將黎明中學營運招生管理事宜委託隆遠公司辦理，陳柏志並交付發票人為隆遠公司、票號為AN0000000號、發票日為89年6月7 日、付款人為臺灣中小企銀大安分行、面額為2 千萬元之支票乙紙與被告甲○○等人，並在上開聖方濟企業社於萬泰銀行（起訴書誤載為安泰銀行，此部分業據公訴檢察官於原審96年4 月17日準備程序期日當庭更正）新店分行帳戶提示付款，陳柏志隨即於89年6月1日由被告甲○○佈達上任，並依甲○○指示於89年10月間將其餘3,000 萬元佣金分別匯入被告甲○○所經營之佳播企業股份有限公司（下稱佳播公司）在臺北銀行內湖分行第000000000000號帳戶2 百萬元、聖方濟企業社在安泰銀行蘆洲分行第00000000000000號帳戶1千1百萬元、中華票券金融股份有限公司（下稱中華票券公司）在臺灣銀行營業部第000000000000號帳戶7 百萬元及瑞士商瑞士銀行臺北分行在臺灣銀行營業部第000000000000號帳戶1 千萬元供被告乙○○從事票券交易，隆遠公司並於89年11月3日匯款452萬元1 筆、於89年12月4日、90年1月4日、同年2月5日、3月5日、4月6日、5月4日、6月5日、7月5日、8月6日、9月5日及10月5日匯出金額均為52萬元之款項共11筆，總計匯出1,024 萬元之佣金至被告甲○○言上開安泰銀行蘆洲分行帳戶；90年10月16日至26日間並由被告丁○在上開紀美如玉山銀行帳戶分批提領共 1千5百萬元之款項用以支付被告甲○○第1年回饋金，並隨即轉存至被告甲○○上開安泰銀行蘆洲分行帳戶；復自90年11月9日起迄91年6月12日止，由被告丁○自上開紀美如在玉山銀行帳戶按月提領52萬元（紀美如該帳戶91年1月至6月交易明細表每月提領金額為72萬元，其中20萬元係支付前開方濟各會在昆明街大樓之租金）共計416 萬元之佣金交付給被告乙○○收受；陳柏志復於90年3月5日交付發票人為隆遠公司、票號為AN0000000號起迄AN0000000 號止、發票日為90年4月7日起迄91年3月7日止每月7日、付款人為臺灣中小企銀大安分行、面額均為13萬7,813元之佣金利息支票12 紙由被告丁○收受後，持交被告乙○○分別在被告甲○○上開安泰銀行蘆洲分行帳戶、彰富科技公司上開安泰銀行板橋分行帳戶及大眾銀行板橋分行國際金融業務分行（OBU ）等帳戶提示；陳柏志再於90年7月7日交付由紀美如於同日簽發、票號為AE0000000號、付款人為玉山銀行佳里分行、面額為24萬8,062元之佣金利息支票乙紙由被告丁○收受後，持交被告乙○○在被告甲○○於臺北第一信用合作社萬華分社第000000000000號帳戶提示；陳柏志又交付由紀美如簽發發票日分別為90年11月7日、91年2月7日、同年4月7日、5月7日、7月7 日、票號分別為AD0000000號、AD0000 000號、AD0000000號、AD0000000號、AD0000000號、付款人均為玉山銀行敦南分行、面額均為41萬3,438元之佣金利息支票4紙由被告丁○收受後，持交被告乙○○在上開安泰銀行彰富科技公司帳戶提示；總計獲得佣金、利息及回饋金之利益共8千3 百36萬9,008元，致生損害於方濟會之利益。
因認被告等人上開所為，係共同涉有刑法第342條第1項之背信罪嫌。
二、訊據被告甲○○、乙○○及丙○○均堅詞否認有公訴人前揭所指之背信犯行，被告甲○○辯稱：前揭房屋租賃及學校委託管理之事，伊均有向參事會報告，此部分因為涉及營利行為，而方濟會是財團法人，不能有營利行為，所以才會另外以聖方濟企業社名義為之，至於收取的租金及管理費用，伊先委託被告乙○○、之後再交由被告丁○管理，本件是被告丁○收取款項後，將之侵吞入己，伊並無違背任務之背信行為等語；被告乙○○則辯稱：伊是受被告甲○○的指示，而為前揭房屋租賃及學校委託管理，所收取的款項，有部分款項確有供作方濟會使用，亦有用在投資，伊管理至90年10月止，之後就將所管理事項全數移交被告丁○，伊並無因此取得任何不法利益等語；被告丙○○則辯稱：被告乙○○找伊共同經營黎明中學福利社，所以才會設立聖方濟企業社，並由伊出名為負責人，但之後並未經營福利社，伊即未再參與聖方濟企業社的任何事務，對於本件房屋租賃及學校委託管理，伊均不知情亦未參與等語。而被告丁○則對於公訴人前揭所指之事均坦承不諱。
三、公訴人認被告共同涉有上開背信罪嫌，無非係以：㈠被告於偵查中之供述；㈡證人陳柏志、紀美如及裴高樂（為方濟會神父，負責財務出納）於偵查中之證述；㈢方濟會法人登記證書影本（見94年度偵續字第359號卷一第258頁）；㈣聖方濟企業社之營利事業登記證及登記詳細資料查詢單，財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局95年7 月26日北區國稅北縣一字第0951037782號函（見94年度偵續字第359號卷一第9、10頁，同案號卷三第80頁）；㈤昆明街大樓之建物所有權狀影本，方濟會1999年第5 次參事會議紀錄（見94年度偵續字第
359 號卷三第69至77頁）；㈥昆明街大樓租賃之協議書、房屋租賃契約（見94年度偵續字第359 號卷一第46至47頁，同案號卷三第251頁）；㈦昆明街大樓修繕之支出明細表（見94年度偵續字第359號卷三第142至145頁）；㈧黎明中學之委託管理契約（見94年度偵續字第359 號卷一第54、55頁）；㈨佳播公司基本資料查詢單（見94年度偵續字第359 號卷一第30、31頁）；㈩89年租金支票影本12紙，90年租金支票簽收單影本1紙（見94年度偵續字第359號卷一第48至52頁）；臺灣中小企銀大安分行95年8月14日95大安字第1209500160號函送之租金支票影本23紙，安泰銀行95年8 月25日（95）安板字第0958000224號函送之彰富科技公司開戶基本資料及存款當期交易明細表，大眾銀行板橋分行95年9月8日（95）板橋發字第190 號函送之現金收入及轉帳支出傳票影本（見94年度偵續字第359號卷三第84至107、212至214、216至217頁）；臺灣中小企銀大安分行95年9月8日九五大安字第12
09 500184號函送之隆遠公司第00000000000支票存款帳戶交易明細表及對帳單（見94年度偵續字第359號卷三第180至191頁）；2千萬佣金支票影本（見94年度偵續字第359 號卷一第59頁）；聖方濟企業社在萬泰銀行新店分行存摺封面及交易明細表影本（見94年度偵續字第359號卷一第123、124頁）；3千萬元佣金匯款帳號明細表及匯款單影本（見94年度偵續字第359 號卷一第22至29頁）；中華票券公司在臺灣銀行營業部第000000000000號帳戶交易明細表，瑞士商瑞士銀行臺北分行在臺灣銀行營業部第000000000000號帳戶交易明細表，聖方濟企業社在安泰銀行蘆洲分行第00000000000000號帳戶存摺及交易明細表（見94年度偵續字第359 號卷一第187至228、233至240、125 頁）；安泰銀行匯款單影本4紙，臺灣中小企銀跨行匯款申請書影本1紙，玉山銀行匯款回條影本7紙（見94年度偵續字第359號卷三第26至30頁）；紀美如玉山銀行第0000000000000 號存款帳戶存摺交易明細表（見94年度偵續字第359號卷三第126、127、135、136頁）；90年3月5日票號AN0000000號至AN0000000 號之支票12紙簽收單影本（見94年度偵續字第359 號卷一第71至73頁）；臺灣中小企銀大安分行95年9月5日95大安字第0000000000函送之票號AN0000000號至AN0000000號之支票12紙正反面影本（見94年度偵續字第359 號卷三第197至209頁）；大眾銀行板橋分行95年9月20日（95）板橋發字第191號函送之現金收入及轉帳支出傳票影本（見94年度偵續字第359號卷三第230、231頁）；紀美如簽發票號AE0000000號、發票日90年7月7 日、面額24萬8,062元、付款人為玉山銀行佳里分行之支票影本1紙，玉山銀行佳里分行95年9月22日玉山佳里字第06092202號函送之該紙支票正反面影本1 份（見94年度偵續字第359 號卷三第32、221至222頁）；紀美如簽發票號分別為AD0000000號、AD0000000號、AD0000000 號、AD0000000號、AD0000000號、發票日分別為90年11月7 日、91年2月7日、同年4月7日、5月7日及7月7日、面額均為41萬3,438元、付款人均為玉山銀行敦南分行之支票影本5紙，玉山銀行敦南分行95年9月7日玉山敦南字第06090103號函（見94年度偵續字第359號卷三第33至34、225頁）；被告甲○○在安泰銀行蘆洲分行第00000000000000號帳戶開戶基本資料、交易明細表及存摺封面暨交易明細表影本（見94年度偵續字第359號卷一第127至131 頁，同案號卷三第166至173頁）等，為其主要論據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑法第342 條第1 項背信罪之成立，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為要件。背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立。至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言（最高法院21年上字第1574號判例意旨參照）。
五、程序部分：㈠按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防
禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。查告訴人代表人陳柏志於偵查中經檢察事務官詢問時所為之陳述筆錄，係屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，依上開規定，均為傳聞證據，又無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所設例外具有較可信之特別情況，應認無證據能力，然仍得作為彈劾證據，用以來爭執被告或證人陳述之證明力。
㈡本件認定事實所引用之其餘卷證資料（包含文書證據、物證
等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告等於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
六、經查：㈠被告甲○○為方濟會神父，於前述期間擔任方濟會會長；被
告乙○○商得被告丙○○之同意，以被告丙○○為名義上負責人申請設立聖方濟企業社；嗣方濟會有意將所有之昆明街大樓以修繕費用抵免租金方式招租，並於參事會議作成決議，由被告甲○○負責執行，其後透過被告丁○商得隆遠公司負責人陳柏志同意，由隆遠公司承租昆明街大樓並進行修繕，因此作成「協議書」，其後乃以聖方濟企業社名義與隆遠公司簽訂昆明街大樓之「房屋租賃契約」，租期自89年1月1日起迄93年12月31日止計5 年，於租約中約定隆遠公司每月須給付聖方濟企業社20萬元租金，隆遠公司承租後，89、90年度之租金，確有分別以前揭支票支付租金，各該支票其後分經前述帳戶提示獲付款，91年1月至6月之租金，則由被告丁○按月自紀美如之玉山銀行帳戶提領，隆遠公司共計支付
600 萬元之租金等事實，分別為被告甲○○、乙○○、丁○、丙○○於偵、審中所坦認（見偵續字第359號卷三第111至113頁，115至116頁、118頁、238頁、原審卷一第38 頁反面至39頁、卷二第91頁反面93頁、卷三第82反面至84頁、本院卷第34頁），且經證人紀美如、裴高樂於偵查及原審審理時證述屬實（見偵續字第359號卷三第66至67頁、155頁、原審卷二第85至90頁、卷三第17頁反面至18頁），並有如前述㈢至㈥、㈩至、、所示之書證等件附卷可稽，是此部分之事實，可堪認定。
㈡公訴人雖以：方濟會之參事會議已決議以修繕費用抵免租金
，本件卻另以聖方濟企業社名義，將方濟會所有之昆明街大樓出租並收取租金等為由，據以認定前揭房屋租賃之行為有背信之情。然查：
⒈依證人裴高樂於偵查中所述：當時是伊等教會內部決定，因
那個房屋很破舊，所以伊等讓隆遠公司去修繕，修繕完成後讓他們3年抵租金等語（見94年度偵續字第359號卷三第66頁），及前述㈤之會議紀錄所載：修會對於昆明街大樓取消堂區更改使用，自1997年即開始提出討論，至1999年才完成租用出去，三年租金抵房屋整修費用，應是1999/11/3 會議四票贊成等語，可見方濟會就所有之昆明街大樓，確有決議以修繕抵免3年租金之方式出租。
⒉又依證人裴高樂於偵查中證述：當時都是甲○○聯繫，他也
有跟伊等回報大樓已經有人願意修繕並願意承租，後來修繕完成後甲○○帶伊等去看過修繕結果，當時有修繕地下室、各個樓層及屋頂，是的確有修繕，（提示陳柏志提出修繕明細表，是否上面的明細都有修繕？）有，確實這些都有修繕等語；於本院審理時所述：…記得他告訴伊等昆明街大樓已經開始修繕等等，有按照計畫在做，伊也看過昆明街大樓有在修繕等語（見94年度偵續字第359號卷三第155頁，原審卷三第21頁）。而證人紀美如於原審審理時亦證稱：（你們承租後，有無依約定整建昆明街大樓？）有，就是整修等語（見原審卷二第88頁反面），並有前揭㈦所示之修繕支出明細表為證，則本件引進隆遠公司承租昆明街大樓後，該公司確有就參事會議之要求進行該大樓之修繕。就此而言，核與前揭參事會之決議意旨無違。此觀證人裴高樂於原審審理時所述：方濟會只有要求要修房子，修理好就好了…方濟會認為房子有修好就好了等語（見原審卷三第84頁反面），更足以證明。
⒊另就該昆明街大樓雖另有以聖方濟企業社名義與隆遠公司簽
立租賃契約，並收取租金款項乙節，方濟會就該大樓既決議以修繕抵免3 年租金之方式出租，可見方濟會就本件並無再另外收取租金之意，此由證人裴高樂於原審審理時所述：（依照參事會會議紀錄昆明街大樓可以三年免收租金，以修繕費來折抵，可是實際上承租人有付租金給聖方濟企業社，對於聖方濟企業社向承租人所收取的租金，方濟會是否認為該收取的租金應該屬於方濟會所有，要給方濟會？）方濟會只有要求要修房子，修好就好了，承租人是否有另外付租金給何人，方濟會沒有要處理，也沒有討論過這個問題，（何時知道承租人有另外付租金給聖方濟企業社？）後來有知道，（方濟會知道此事後有無要求去向任何人追討租金？）沒有，方濟會認為房子有修好就好了等語（見原審卷三第84頁反面），更足以肯認。是即令如證人裴高樂於偵查及原審審理時所述，方濟會對前揭租金之收取一無所悉，亦未取得該租金收入等語屬實，然方濟會僅要求以修繕代替租金，本件又有完成修繕之任務，而無違背任務之情，又方濟會既無就此收取租金之意，故此部分收取租金之行為，對方濟會無論既有或應增加之財產而言，均無任何影響，方濟會自未因此受有任何損害甚明。
⒋況證人斐高樂雖於偵查中陳稱：甲○○沒有提過隆遠公司付
租金的事，伊等不曉得付租金的事（見偵續字第359 號卷三第67頁），然於原審中則改稱：出租給隆遠公司後，甲○○有向參事會報告此事，收取的租金有向參事會報告，因為大樓老舊，有一部分要修繕，有一部分的租金收入要用來修繕大樓用，隆遠公司有關昆明街大樓租金，甲○○都有向伊等報告，關於與隆遠公司合作的收支內容，甲○○有向參事會報告等語（見原審卷三第18頁反面至19頁），復雖又稱伊從頭到尾的認知是租三年，只有第一年不要租金，抵修繕費，伊記得是出租三年，第一年不要收租金，但第二、三年就要收租金，方濟各會都沒有收到租金，第二年伊有去問甲○○，他說方濟各會是財團法人不能有營利行為，有收租金但是用另一個單位去收，至於錢收到何處，伊則沒有再問。88年12月28日參事臨時會議雖記載是抵三年租金，但伊的印象還是第一年不用收租金而已等語（見原審卷三第77頁反面），可見方濟各會就昆明街大樓出租予隆遠公司，並收取租金乙節，是否確實一無所知，尚非無疑，且證人斐高樂雖一再堅持方濟各會未收取任何租金，並稱聽過聖方濟企業社，但不知該租賃契約出租人為聖方濟企業社（見原審卷三第17至18頁），然依證人斐高樂前揭所證，方濟各會就甲○○因礙於方濟各會性質不便有營利行為，乃另以其他單位之名義，以達實際收取租金目的之作法，顯亦已默許，是按前所述，此部分之行為實與刑法上之背信要件有別。再參諸證人斐高樂自始認知昆明大樓出租三年，第一年不收租金抵修繕費，但第二、三年就要收租金等情，佐以證人丁○於原審中證稱：隆遠公司承租昆明街大樓，因為他已經先轉租給人家了，所以他等於是不用付租金就可以在那邊上班，一開始陳柏志的想法是以修繕去抵房租，但他沒有告訴我們他已經轉租了，後來還沒有修繕他就已經轉租出去了，所以我就告訴乙○○，乙○○就跟陳柏志講這樣不行，才開始繳租金，每月繳20萬元等語（見原審卷二第91頁反面至92頁）；證人乙○○原審中所證稱隆遠公司沒有整修房子，一開始沒有簽約等語（見原審卷三第83頁），亦核與被告甲○○所稱當時因陳柏志沒有修繕就出租出去了，他們只做地下室車道部分，他們願意付租金，我有向參事會提這件事等情節，大致相符，則本案是否因隆遠公司在未完全履行修繕義務，即已將昆明大樓轉租營利，被告甲○○等乃另向隆遠公司收取租金，並報告參事會同意執行，亦非無可能，自難遽因前開方濟會之參事會議已決議以修繕費用抵免租金，被告甲○○卻另以聖方濟企業社名義，將方濟會所有之昆明街大樓出租並收取租金等情，遽認被告甲○○等前揭房屋租賃事務之處理有背信之情。
㈢方濟各會前曾捐助成立黎明中學，被告甲○○於擔任方濟會
會長後，並擔任黎明中學董事，在此期間被告甲○○透過被告丁○引進隆遠公司，就黎明中學之營運招生委託隆遠公司管理，並以聖方濟企業社名義和隆遠公司簽訂委託管理契約等情，分別為被告甲○○、乙○○及丁○於原審審理時所坦認（見原審卷二第93頁反面至94頁、卷三第81頁反面、83頁），且經證人紀美如於原審審理時證述屬實（見原審卷二第89至90頁），並有如前述㈧所示之委託管理契約在卷足憑。依該委託管理契約第6 條所載，隆遠公司年終結算後，須支付聖方濟企業社固定捐助款1500萬元（即前揭公訴意旨所指之「回饋金」），且在引進隆遠公司管理時，確有要求隆遠公司要給付如前述之佣金及利息，而隆遠公司在簽立委託管理契約後，確有以前述方式，分別支付回饋金、佣金及利息，亦分據證人陳柏志於偵查中（見偵續字第359 號卷一第14至15頁、17頁），被告丁○就此以證人身分於偵查及原審審理時證述屬實（見偵續字第359號卷三第248頁、原審卷二第93至94頁），並有如前揭至所示之書證等件附卷可稽。
㈣公訴人雖以：黎明中學是方濟會捐助成立，該學校委託管理
卻另以聖方濟企業社名義為之，且收取前揭回饋金、佣金及利息為由，而據以認定此部分之委託管理行為有背信之情。
然查：
⒈依卷附黎明中學捐助章程（見94年度偵續字第359 號卷二第
213 頁）所載，黎明中學為財團法人，財產為方濟會所捐助。而就方濟會與黎明中學之關係，依證人裴高樂於原審審理時所述：由參事會指派一位神父直接管理，管理的神父要定期向參事會報告校務，參事會不負責管理，只是監督…甲○○就是董事長，有很長一段時間管理黎明中學，因為他是方濟會神父的身分來當董事長的…方濟會本來就不直接介入學校的營運，因為學校還有董事會，方濟會也沒有因為黎明中學的管理，而要求方濟會給任何費用…黎明中學由董事會運作管理，方濟會不直接介入等語（見原審卷三第78頁），可見黎明中學之校務事項，是由該校之董事會運作，方濟會只是站在監督立場，故就此而言，實非方濟會所委託之事務。是即令因本件學校委託管理之締約，而有另向隆遠公司索取回饋金、佣金及利息之情事，對方濟會而言實無背信之情。⒉依證人裴高樂於原審審理時所述：（參事會是否知道89年 5
月間，甲○○有以聖方濟企業社的名義與隆遠公司簽訂黎明中學委託管理契約？）伊知道，他有向參事會報告，伊記得是已經簽約了，伊在開會時有看到那份契約，上面有提收費的問題，參事會也接受甲○○這樣處理學校管理事宜，（該委託管理契約上的當事人是聖方濟企業社，當時參事會有無問為何是以聖方濟企業社的名義去簽契約？）因為伊等是財團法人，沒有營利行為，所以用這個單位來處理學校的事情，（所以被告甲○○向參事會報告時，參事會就知道有聖方濟企業社這個單位？）是，本來就知道甲○○有透過一個單位在處理這件事，但是不知道該單位的名字是什麼，是看了合約之後才知道，（所以甲○○向參事會報告時，參事會也同意以聖方濟企業社的名義去簽契約？）伊等接受，（隆遠公司每年支付1千5百萬元的回饋金給聖方濟企業社，這件事情甲○○有無向參事會報告過？）看合約就知道了，有報告過等語（見原審卷三第78至79頁）；及被告丁○就此於原審審理時以證人身分所述：因為回饋金是甲○○在教會的參事會講，請陳柏志去，他每年會回饋給教會1500萬元，而且教會也不用派人去管理，因為人手不夠，但是1500萬元是每年遞增的，按照百分比計算等語（見原審卷二第94頁），可知本件之校務委託管理，因有涉及如前述捐助款之營利所得，此與方濟會屬財團法人之公益性質有違，所以才會另以聖方濟企業社名義訂立委託管理契約，並收取該約定之捐助款，而此部分之行為既經過方濟會之參事會議追認，且相關收取情況，又有向參事會報告，自難認有何背信之情。
⒊雖佣金及利息是另以聖方濟企業社、佳播公司、彰富科技及
被告甲○○之銀行帳戶名義收取，業據認定如前。惟依證人斐高樂於偵查中證稱：「（教會的錢是否放在神父個人帳戶？）方濟各會是財團法人，所以教會金錢有以財產法人開戶，但是個別神父管理教堂時，有些教友奉獻的款項會收在神父個人帳戶，所以該部分算公款，等教會有需要他會再拿出來」、「（你上次筆錄說教會神父有幫甲○○支付給曾碧珠的款項，是上述所言款項？）是，因為神父個人的錢和公款會放在同一帳戶，所以分的不是清楚」（見偵續字第359 號卷第三第156 頁），於原審中證稱：「（你們參事會的現金或財產是否經常會放在神父名下？）沒有，財團法人就在財團法人名下」、「（若不屬於財團法人的部分，是否會放在神父名下？）會，比如神父在某個地方服務，都有一些收入，收入就會先掛在他名下」、「（放在神父名下的財產，是否屬於神父的？）在我們教會及修會方面，如果是神父的財產，事實上就屬於財團的財產，…比如在銀行戶頭的錢，或是有一部車子，都是屬於財團法人的…」等語（見原審卷三第19頁反面至20頁），可見對方濟各會而言，會內神父名下之財產即仍屬於教會所有，而非財團法人名義之財產確有部分放置於神父個人名下之情。又依證人裴高樂於原審審理時所述：（佳播企業社跟方濟會有何關係？）也是方濟會裡面一個事業，（隆遠公司每年支付1千5百萬的回饋金給聖方濟企業社，這件事情甲○○有無向參事會報告過？）看合約就知道了，有報告過，（甲○○名下管理的財產是否有向參事會報告？）有，一年報告一次，內容是報告前的金額多少，錢在何處…（甲○○的財產，他拿去管理運用是否也有向參事會報告？）有，就說有多少錢要投資那個銀行，要投資多少錢，（聖方濟企業社是不同單位，所以聖方濟企業社錢怎麼用，不用經過方濟會批准，為何需要報告？）要報告，一年報告一次等語（見原審卷三第79至80頁）；及被告丁○就此於原審審理時以證人身分所述：（其餘佣金、回饋金的給付方式，你是否瞭解？）每筆都是伊經手的…（陳柏志為何於90年3月5日，交付發票人為隆遠公司，付款人為臺灣中小企銀大安分行，面額均為137813元之支票給你？）是給教會，那是5000萬元的利息…（為何陳柏志於90年7月7日將紀美如玉山銀行佳里分行面額24萬8062元之支票給你？）這也是利息，（為何陳柏志將紀美如所簽發玉山銀行敦南分行面額均為41萬3438元的支票共四張給你？）那也是利息…（是否原來的8 千多萬才需要向教會報告？）是甲○○向教會報告…（這些錢有無分開？）錢沒有分開，天主教比較特別的是有關財團法人開的帳戶及個人開的帳戶，是甲○○可以不要拿出來對帳，錢沒有分，只有帳有分等語（見原審卷二第22、23、34頁）。是聖方濟企業社、被告甲○○個人名下或其使用之帳戶，該管理使用及投資之情形，既均需定期向方濟會報告，而前揭所收取之佣金，又有部分轉入佳播公司，該公司又是方濟會內的事業體，且方濟各會會內神父名下之財產仍屬方濟各會團體所有，再佐以方濟會為了避免財團有營利行為，而會另以其他名義行之等情，此部分收取之佣金、利息，是否即如公訴人所指俱屬被告甲○○之個人不法利益，或被告甲○○等主觀上確有為自己或第三人不法利益之意圖等節，並非無可疑之處。
㈤被告丙○○僅為名義上負責人，實際上並未參與聖方濟企業
社之管理及帳戶資料事宜，已據證人丁○、乙○○於原審中證述核實在卷（見原審卷二第84頁、99頁反面至100 頁），堪認被告丙○○所辯僅為聖方濟企業社名義負責人，並未參與本案等語，應非虛妄。至被告丁○雖於原審中供稱：承認檢察官起訴之事實，願意認罪等語（見原審卷一第38頁反面），復於本院審理中再稱：伊承認檢察官起訴之客觀行為，若庭上認為有罪，伊承認等語；被告甲○○、乙○○等人亦供稱承認檢察官起訴之客觀行為等語（見本院卷第33頁反面至34頁），惟被告甲○○身為方濟各會會長兼黎明中學董事長，且就前開關於出租昆明街大樓及委託隆遠公司管理黎明中學之事務處理，如前所述，並無意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為或有何濫用受託事務處分權限之情事，既乏證明被告犯罪之補強證據，非可遽因被告之自白承認檢察官起訴之客觀行為即為被告犯罪之認定。
㈥綜上所述，前揭房屋租賃部分，並未違反方濟會參事會決議
之意旨，即使另有收取租金，亦未對方濟會生任何損害；前揭校務委託管理部分，不僅非方濟會所委託處理之事務，就方濟會而言，並無何背信之情，而所收之回饋金、佣金及利息，又非基於為自己或第三人不法之利益，或損害方濟會之利益而為，是本件公訴人前揭所指之房屋租賃、校務委託管理，揆諸首揭說明，均與刑法上背信罪之構成要件不符，此外復查無其他積極證據，足證被告有何背信犯行。
㈦原審基於上述理由，以不能證明被告等人犯罪，而為被告等人無罪之判決，經核其認事用法，證據取捨，均無不合。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠被告甲○○等就私下收取租金一事，並未報告委託人方濟各會。方濟各會對被告等4 人私下合謀成立聖方濟企業社，並收取前揭租金，均毫無所悉，方濟會雖無收取租金之意，然被告丁○竟利用方濟會之委任，將受託事務處分權限濫用，擅自收取租金之行為，依據最高法院86年度台上字第3629號判決見解，顯然已構成背信罪，且亦同時損害客觀上應歸於方濟會之租金收入，方濟會自因此受有預期利益之損害甚明。另被告等4 人竟私下向隆遠公司收取租金，隆遠公司因須每月繳付新臺幣20萬元租金之代價，其修繕品質勢必相對降低，造成方濟各會之損害，則被告甲○○等上開違反原方濟各會參事會決議之行為，自屬違反其善良管理人之注意義務。又因被告甲○○等私下收取租金，關於租賃契約出租人應負之權利義務即與無償出租之情形有別，出租人方濟各會享有之出租人權益及需履行出租人義務，均因此喪失較優渥之談判籌碼，一旦租賃契約終止，各方濟會欲收回上開租賃標的物，所需賠償之違約金，亦相對倍數提高，致生損害於方濟各會。㈡被告甲○○等竟為圖謀鉅額佣金之不法利益，不循一般學校公開招標之方式，將黎明中學校務委託陳柏志管理，收取代辦費及盈餘等高額利潤，被告甲○○等既已收取隆遠公司1 億元之鉅額佣金，就黎明中學、方濟各會可收取之利潤、回饋金及談判空間自處於劣勢。方濟各會原本即係委託被告甲○○管理校務，並無要被告甲○○再行委託隆遠公司管理，被告甲○○為謀鉅額佣金，私下洽特定廠商隆遠公司管理校務，使各方濟會、黎明中學受有上揭嚴重損害，被告甲○○等即已該當刑法背信罪責。況原審縱認定被告等並非受方濟會委託而處理事務，則被告甲○○亦係受黎明中學董事會委託處理事務之人。被告等利用學校委託管理之機會，另向隆遠公司索取回饋金、佣金及利息之行為，無論本人為方濟會或黎明中學，均已構成背信。㈢另原審雖依證人裴高樂於原審審理時所述甲○○有向參事會報告有以聖方濟企業社的名義與隆遠公司簽訂黎明中學委託管理契約乙事，參事會也接受甲○○這樣處理學校管理事宜等語，惟前揭證人之證言均係證稱被告甲○○事後之行為，與本案被告犯背信罪構成要件無涉。況且證人前於偵查中亦證稱並不知悉聖方濟企業社一事，參以其為外國籍人士，中文言語表達能力不若本國人，其於審理中之證詞，與其偵查中之證詞互相勾稽即可知應均指本案事後之情狀，原審卻以此為被告等有利之認定，顯有誤解。㈣原審另認定聖方濟企業社、被告甲○○個人名下或其使用之帳戶，該管理使用及投資之情形，既均需定期向方濟會報告而為被告等有利之認定。然事實上被告甲○○係事後始告知方濟會，且證人泛稱被告甲○○報告之內容，是否包括本案起訴之事實，亦即被告甲○○以聖方濟企業社的名義與隆遠公司簽訂黎明中學委託管理契約，由隆遠公司支付被告甲○○1 億元佣金，其中5千萬元支付現款，另5千萬元則先以支付利息方式付款，每年並提供1千5 百萬元回饋金與被告甲○○之方式，由陳柏志至黎明中學擔任董事會主任秘書，並由陳柏志收取黎明中學各項代收代辦費盈餘，陳柏志嗣即將款項匯入甲○○指示之帳戶之過程與事實，證人裴高樂以及方濟會並未在定期報告之內容所悉上開事實，原審顯然誤解被告甲○○報告之內容與時間點與本案起訴之犯罪事實並不相當等情。㈤原判決僅憑被告丁○一人陳述，有部分轉入佳播公司，該公司是方濟各會之事業體，而認上開利益，並非全屬甲○○之不法利益，不構成背信云云，卻未調取佳播公司與各方濟會相關設立登記、帳戶、財產明細資料，以明佳播公司與各方濟會間之關連性，已有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。又原判決既認定上開回饋金有一部分轉入被告甲○○私人帳戶、一部分入被告乙○○私人帳戶、一部分入被告乙○○娘家開立之彰富科技公司之帳戶、一部分是被告丁○向隆遠公司陳柏志妻子紀美如收取現金後，交付給被告乙○○、一部分入被告等4 人合謀成立之聖方濟企業社之帳戶，僅有少許部分轉入佳播公司之帳戶（原判決理由第1 段、第4段第3 項參照），竟憑被告丁○1人供稱：有部分轉入佳播公司，該公司是方濟各會之事業體等語，率認上開利益，並非全屬甲○○之不法利益，不構成背信云云，顯無視於被告甲○○、乙○○、乙○○娘家彰富科技有限公司、聖方濟企業社，所收取之鉅額回饋金，原應繳回黎明中學、方濟各會，卻入被告等人之私人口袋，已足該當刑法背信犯罪之事實云云，惟查：
㈠按方濟會之參事會議雖原決議以修繕費用抵免租金，然由證
人斐高樂前揭所證，方濟各會就被告甲○○對於昆明大樓出租予隆遠公司，並收取租金乙事，是否全無所悉，尚值存疑，且方濟各會似就甲○○因礙於方濟各會性質不便有營利行為，乃另以其他單位之名義，以達實際收取租金目的之作法，亦非一無所知，均如前述，自難遽因被告甲○○另以聖方濟企業社名義，將方濟會所有之昆明街大樓出租並收取租金，與方濟會之參事會議原決議內容不同，即謂被告甲○○等前揭房屋租賃事務之處理有背信之犯行。而檢察官上訴意旨所陳隆遠公司之修繕品質勢必因收取租金相對降低、若契約終止，方濟各會欲收回上開租賃標的物，所需賠償之違約金，亦相對倍數提高等損害等節，其中隆遠公司修繕品質如何實取決於契約協議之內容，尚與隆遠公司與聖方濟企業社另立租賃契約繳付租金乙事，並無必然關連，且亦不能排除本案係因隆遠公司在未完全履行修繕義務，即已將昆明大樓轉租營利，被告甲○○等乃另向隆遠公司收取租金，並報告參事會同意執行之情事變更所致，亦如前述，自難遽而為不利於被告之認定。又按方濟各會原以修繕費抵繳房租之決議，實已屬有償租賃，僅係以修繕費抵繳租金而已，並非無償租賃性質，檢察官上訴意旨所謂「因收取租金，而致方濟各會喪失較優渥之談判籌碼，方濟各會欲收回租賃物，所需賠償之違約金，亦相對倍數提高」云云，顯有誤會。
㈡又由證人斐高樂於原審中所證：隆遠公司委任管理黎明中學
之事有向參事會報告，參事會決定由隆遠公司來管理幫忙，跟隆遠公司合作的收支內容，甲○○有向參事會報告。甲○○有拿委託管理契約給參事會看，參事會接受以聖方濟企業社名義去簽契約等語（見原審卷三第19頁正反面、78頁反面至79頁），已足證方濟各會對被告甲○○，引進隆遠公司管理黎明中學招生事宜，係經方濟各會參事會所同意，縱認黎明中學未以公開招標方式，即委託特定之隆遠公司協助管理黎明中學招生事宜之過程或有瑕疵，然被告甲○○以聖方濟企業社名義與隆遠公司簽立委託管理契約，以委由隆遠公司協助管理黎明中學招生事宜，既經方濟各會參事會同意所為，顯無從認定被告甲○○等有何違背任務之行為。檢察官上訴意旨所稱被告甲○○為謀鉅額佣金，損害方濟各會之利益，私下洽特定廠商隆遠公司管理校務云云，已難遽信。
㈢又刑法上之背信，為身分犯之一種犯罪，本質上在於為他人
處理事務者，違背誠信義務要求之信任關係，竟從事違反任務之行為，而意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，方能構成（最高法院72台上字第3720號判決意旨參照）。本件被告甲○○既有向方濟各會參事會報告以聖方濟企業社的名義與隆遠公司簽訂黎明中學委託管理契約乙事，亦經參事會同意為之，依前揭說明，顯無為他人處理事務，違背誠信義務所要求之信任關係，而為違反任務之行為，檢察官上訴意旨遽謂此為被告甲○○事後之行為，與本案被告犯背信罪構成要件無涉云云，尚難信採。另證人斐高樂於偵查中於95年7月31日及同年9月11日之證述內容（見偵續字第35
9 號卷三第66至67頁、155至156頁），並未提及是否知悉聖方濟企業社一事，至於原審審理中雖到庭證稱不知聖方濟企業社（見原審卷三第21頁反面），然嗣已明證稱「（所以被告甲○○向參事會報告時，參事會就知道有聖方濟企業社這個單位？）是，本來就知道甲○○有透過一個單位在處理這件事，但是不知道該單位的名字是什麼，是看了合約之後才知道」等語（見原審卷三第79頁），可見方濟各會確就被告甲○○透過其他單位名義處理教會財產管理事宜，知之甚詳，實際名義單位（實際上係聖方濟企業社）看了合約才確認，然此並不礙方濟各會同意被告甲○○透過其他單位名義處理教會財產管理事宜之事實，檢察官上訴意旨指摘及此，洵無可採。
㈣另關於被告甲○○等人收取1 億元佣金乙節部分，依告訴人
代表人陳柏志於警詢中明確稱伊告訴狀內所附丁○簽收之支票簽收單及支票影本二張，為伊轉給甲○○作為支付利息及在「黎明中學」任職之保證金等語（見偵字第6766號卷第25），隆遠公司會計出納陳秋淑於警詢時亦證實隆遠公司匯至丁○指定帳戶之3 千萬元款項，是陳柏志幫「方濟會」管理「黎明中約」之部分保證金（見同上偵查卷第36頁），陳柏志雖一度陳稱1億元是佣金是口頭約定（見同上偵查卷第252頁），嗣又陳稱已交付履約保證金5 千萬元，未繳納之部分支付利息等語（見同上偵查卷第295 頁），告訴人提出之告訴書狀事實亦記載「當時方濟各會會長即被告甲○○以委託告訴人處理之業務係學校龐大資產之管理，…以學校每年進出金額高達1 億多元，若告訴人捲款潛逃，學校將損失慘重，要求告訴人交付1 億元保證金與聖方濟企業社，於契約期滿後無歸還（此有委託管理合約第7 條約定可證，但被告等以怕麻煩為名未標明保證票票面金額）。告訴人依約於89年5月22日開立支票4張繳交所謂『履約保證金』新台幣1 億元（實繳5000萬元，餘款分年繳交，並已繳利息396 萬餘元）」等情，亦有告訴人提出之補充刑事理由書狀前揭㈧、至所示之書證等件附卷可稽（見偵續字第359 號卷一第35至37頁），嗣後告訴人代表人陳柏志始又稱當時5 千萬元佣金是和甲○○談的等語（見偵續字第359號卷三第113頁），則前開款項之支付究係屬委託管理契約之「履約保證金」，抑或係屬給予被告甲○○等之「佣金」，已非無疑。況證人斐高樂已於原審中證稱：「（隆遠公司陳柏志在管理黎明中學的期間，所支付的各種款項，甲○○神父有無向參事會報告？）有。（向你們報告那種款項？）我不記得。」等語（見原審卷三第21頁），是證人斐高樂並無從確定，被告甲○○是否未就前開已收取隆遠公司交付之5 千萬元款項報告參事會，自難遽為不利於被告之認定，檢察官上訴意旨遽而指摘，亦非可採。
㈤佳播公司為方濟各會事業體之一部分，已為證人斐高樂所證
實（見原審卷三第79頁），隆遠公司以匯款方式3 千萬元款項（實付5千萬元，另2千萬元已經支票兌現）部分，其中20
0 萬元款項轉入佳播公司之事實，除經證人丁○證述明確（見原審卷二第94頁反面），亦有存款憑條、佳播公司台北富邦銀行內湖分行帳戶開戶資料及帳戶明細表在卷可憑（見偵續字第359號卷一第62頁、243至249 頁），前開事證已明，檢察官上訴意旨指摘原審就此有證據未予調查之違法云云，亦非可採。再依被告丁○於偵查中以證人身分所為證稱：自陳柏志那邊拿到的錢，最全是都交給乙○○，由他投資等語（見偵續字第359號卷一第255至256 頁），此亦為被告乙○○所是認，且稱陳柏志付的5 千萬元，伊都有拿到，最後都到甲○○安泰銀蘆洲銀行帳戶，就去做票貼、不動產、貿易投資等語（見同上偵查卷第120 頁），參以證人斐高樂所證：「（甲○○名下管理的財產是否有向參事會報告？）有，一年報告一次，內容是報告前的金額多少，錢在何處…（甲○○的財產，他拿去管理運用是否也有向參事會報告？）有，就說有多少錢要投資那個銀行，要投資多少錢」、「（聖方濟企業社取得的1千5百萬元回饋金如何使用，方濟會有無介入？）方濟會不管，是由聖方濟企業社自己決定，方濟會不會管」等語（見原審卷三第79頁反面至80頁），堪認方濟各會並未介入黎明中學之財務，且同意被告甲○○以聖方濟企業社名義收取之1千5百萬元之回饋金之使用，由聖方濟企業社自行決定，參諸聖方濟企業社、被告甲○○個人名下或其使用之帳戶，該管理使用及投資之情形，均需定期向方濟會報告，實則前開款項之運用，仍受方濟各會之監督無訛，況就方濟各會而言，會內神父名下之財產，仍屬方濟各會團體所有，檢察官上訴意旨所陳：隆遠公司支付之鉅額回饋金，原應繳回黎明中學、方濟各會，卻入被告等人之私人口袋云云，應有誤會，亦難憑採。
㈥末按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1
項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例可參。
本件於原審調查審理時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明被告甲○○、乙○○、丁○、丙○○犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告等人涉有背信犯行之有罪心證，本件既不能證明被告等涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，從而，原審依法為被告甲○○、乙○○、丁○、丙○○等人無罪之諭知，經核並無不合，應予維持。檢察官上訴意旨，並未提出其他積極證據證明被告等人確有涉犯前揭犯行，僅執原有證據，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
刑事第十庭審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 97 年 11 月 20 日