臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1458號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反著作權案件，不服臺灣桃園地方法院97年度簡上字第12號，中華民國97年4月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第10916 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易處刑意旨略以：被告甲○○係桃園縣桃園市○○路○○○號之「眉開眼笑飲食店」負責人，明知「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等九首音樂著作，係社團法人臺灣音樂著作權人聯合總會（下稱音樂聯合總會）所享有音樂著作財產權之音樂著作，未經音樂聯合總會之同意或授權，不得擅自公開演出，竟基於營利之犯意，未經音樂聯合總會之同意或授權，自95年3月間起，在上開店內，利用「金嗓」牌電腦點歌伴唱機，供店內不特定客人點唱，擅自公開演出上開音樂著作，向該店內現場之不特定顧客傳達該等音樂著作內容，侵害音樂聯合總會之音樂著作財產權，嗣於96年4月10日晚上9時40分許，經警會同音樂聯合總會人員王建輝於上址查獲，並扣得金嗓電腦點唱機1臺及點歌簿1本，因認被告違反著作權法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，以盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。（最高法院20年上字第893號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照）。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪嫌，無非係以：證人俞芝山、王建輝之證述、卷附版權保證書、確認書及桃園縣政府警察局桃園分局臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、著作權仲介團體設立許可證、經濟部智慧財產局函、法人登記書、音樂著作著作財產權專屬授權委託管理契約書及查獲照片23幀等為其主要之論據。
四、訊據被告固坦承伊為桃園縣桃園市○○路○○○號「眉開眼笑飲食店」之負責人，店內所使用之金嗓牌電腦點歌伴唱機設備確實附有「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等九首音樂著作等情，惟堅詞否認有違反著作權法之犯行，並辯稱：伊係向俞芝山購買上開營業用之播放機，播放機內之歌曲，都是本來就灌在裡面，伊不知道該點唱機內有多少歌曲，伊沒有自行灌錄，俞芝山告訴伊說，專用機就是營業用的，伊每月支付給俞芝山4,500元，就是要俞芝山辦版權用的，包含幫伊申請授權證，且伊也有提出俞芝山所交付之三角形標章授權證明。又告訴人所述之公開演出費用，1年只要3,000元，如伊不想取得告訴人公司之授權或同意，伊斷無每個月支付4,500元給俞芝山之理。況本件查獲當時是證人王建輝自己去櫃檯點歌，當時並沒有人點唱告訴人所述的那九首歌，伊自無違反著作權法等語。
五、經查：
(一)程序方面：⑴按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。本件證人即告訴代理人王建輝於警詢之證述、證人俞芝山於檢察官偵訊時所為之證述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬於傳聞證據，然被告於本院審理中既均未就其證據能力聲明異議，是上開文書證據，均有證據能力。
⑵至其餘公訴人所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違
背法定程序所取得，且被告於本院審理時均未爭執上開公訴人所提出卷證之證據能力，而上開卷證亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之上開卷證資料，均有證據能力。
(二)實體方面⑴按公開演出，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法
向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之，著作權法第3條第1項第9款定有明文。而著作權法第92條規定以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件，而所謂故意係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並需進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然；且著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩。
⑵本件扣案之金嗓電腦點唱機1台，其內確有「風飛沙」、「
連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等音樂著作，而上開音樂製作係音樂聯合總會所享有由著作財產權人專屬授權由其管理公開播送、公開演出、公開傳輸之著作財產權，有著作權仲介團體設立許可證、經濟部智慧財產局核覆函文、授權名單、音樂著作著作財產權專屬授權委託管理契約書暨歌曲目錄各一份在卷可稽。另扣案點歌簿下方均載有「歌集均經合法授權重製，利用人如欲公開播放、公開演出，請洽仲介團體或著作財產權人」等字句，且由金嗓電腦科技股份有限公司（以下簡稱金嗓公司）所附版權保證書雖亦載有「本公司所生產銷售之電腦伴唱系統，其內之所有歌曲（含詞曲音樂著作、影像、電腦合成錄音著作），均已由著作權人及其他相關權利人之書面授權重製發行。本公司並保證享有合法重製著作權，如有第三者對上述之書面授權有疑義時，請逕向本公司版權部洽詢，本公司願負一切法律責任。若欲於公開場所使用本電腦伴唱系統之歌曲者，利用人應先向仲介團體取得書面授權，始得為之。」等，亦有卷附翻拍照片、金嗓公司所出具之版權證明書及扣案點歌簿一本足按，是金嗓公司其所出產電腦伴唱機內所重製之歌曲及弘音企業股份有限公司（以下簡稱弘音公司）另在該電腦伴唱機內所使用軟體，均經著作財產權人合法授權重製，並有以書面要求使用人如欲公開演出，需另經著作財產權人授權固堪認定，惟證人王建輝於原審時證稱：伊係臺灣音樂聯合總會之職員，曾於95年12月份以業務人員身分前往眉開眼笑飲食店拜訪，並於96年4月10日晚上9時40分會同警方前往該店，伊二次前往該店均無客人點唱「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等語（見原審卷第
55、56頁），證人證人即陪同證人王建輝前往眉開眼笑飲食店執行臨檢之警員何碧滄於原審時證稱：96年4月10日當天，王建輝到桃園分局偵查隊提告訴，然後會同警方一同前往眉開眼笑飲食店臨檢，當時只有一位客人，並無人公開演唱點歌機內歌曲，偵查卷內所附拍攝之現場照片，是臨檢後由點唱機點出該九首歌曲後再拍照的等語（見原審卷第60、61頁），足認證人王建輝、何碧滄於前往眉開眼笑飲食店時，店內之客人均無點播上開歌曲，且卷附拍攝金嗓牌電腦伴唱機點播前開歌曲之螢幕畫面照片（見偵查卷第31至36頁），均係臨檢當日由告訴代理人王建輝與前往執行臨檢之警員何碧滄，為本案蒐證而自行操作電腦伴唱機，點播前開歌曲再拍攝電腦螢幕畫面之照片，自不得僅憑證人王建輝之證詞，即遽認被告確有提供上開演唱器材供不特定客人公開演出電腦伴唱機內所錄製之上開九首歌曲之事實。況上開扣案之電腦伴唱機內經重製有數千首歌曲，亦不能僅以被告所提供之上開電腦伴唱機內有錄製「風飛沙」、「連杯酒」、「雙人枕頭」、「月圓思情」、「等一下呢」、「一條手巾仔」、「情難斷夢抹醒」、「男人情女人心」、「春天哪會這呢寒」等九首歌曲，即推測有來店消費之不知情客人曾有使用該電腦伴唱機點播前開歌曲，公訴人執此認被告涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪嫌，尚嫌率斷。
⑶又證人俞芝山於原審偵審時固證稱：伊所經營之音響器材店
，係向金嗓電腦科技股份有限公司及弘音公司取得重製發行權，被告每月所支付之4,500元係每月重灌歌曲之重製費用（租賃軟體3,000元及900H機器1,500元等費用），並不包含公開演出之授權費用，伊有告訴被告要向權利人取得授權，另外申請公開播放證明，且點歌簿下方均載有「歌集均經合法授權重製，利用人如欲公開播放、公開演出，請洽仲介團體或著作財產權人」，伊有與被告簽立合約書。被告所提出之三角形標章僅係向弘音公司租用軟體之證明，且公開播送費用為年繳3,000元，跟伊所收租賃軟體機器費用係月繳4,500元不同等語，並提出確認書1紙在卷為憑（見偵卷第68頁、原審卷第32頁、第34頁、第39頁），而該確認書第4點載明：「使用人使用承租商品所應支付之費用（包括但不限於公開演出費用），概由使用人自行處理。」，但觀諸證人俞芝山所提出之確認書，其使用人為「樂世界卡拉OK」，並非被告「甲○○」本人或其所經營之「眉開眼笑飲食店」，是該確認書之上開約定既非由被告與證人俞芝山所經營之鉅昇音樂商行或證人俞芝山本人名義所約定之協議，自難僅憑上開確認書即遽認被告與證人俞芝山間合意由被告自行向聯合仲介團體或著作財產權人申請公開演出之授權，是上開協議書已不足採為認定事實之基礎。況參酌卷附被告所提出證人俞芝山所交付之三角形標章一紙（見偵查卷第66頁），該三角形標章上列明核發年度、店名為「眉開眼笑」及該店所在地址「桃園市○○路○段○○○號」，堪認上開三角形標章確實係由弘音公司所核發，並載明核發對象為被告所經營之眉開眼笑飲食店，且無任何文字敘明僅係核發軟體使用之證明文件。另參以公開演出之授權費用1年僅3,000元，而被告所支付予證人俞芝山則係高達每月4,500元，縱認證人俞芝山所言其與被告間並無約定由其代為申請上開歌曲之公開演出授權，被告按月所支付之4,500元僅為軟體及機器使用費用等節屬實，亦不能排除被告因每月支付證人俞芝山4,500元（一年總共支付54,000元），及證人俞芝山交付上開由弘音公司所核發之三角形標章予被告，致使被告主觀上認為已取得上開歌曲公開演出之授權，則被告自無對於以公開演出方式侵害他人音樂著作之著作財產權有犯罪之故意或不確定故意，自難僅以該證人俞芝山之前開證詞，逕認被告具有侵害他人著作財產權之主觀犯意，益見被告所辯伊有委託證人俞芝山代為申請公開演出授權，且該費用包含在其每月所支付之4, 500元等語，並非無據。
⑶至告訴代理人於本院審理時指稱：於96年1月有寄存證信函
予被告收受，有存證信函及回執影本為證，可以證明被告非常清楚要和告訴人辦理公開播放之手續云云，但被告主觀上認定已由證人俞芝山代為申請公開演出授權，並按月給付授權費用，且持有由弘音公司所核發之三角形標章，尚難認被告明知未經授權仍基於營利意圖，擅自公開演出之故意或不確定故意可言，已如上述，則被告於收受上開存證信函後，而未與告訴人公司辦理申請公開演出授權事宜，亦不足認定被告主觀上有侵害他人著作財產權之犯意，告訴人執此爭辯，亦屬無據。
⑷綜上所述，被告主觀上既無侵害他人著作財產權之犯意，客
觀上亦查無有以公開演出方式侵害前開九首歌曲著作財產權之行為，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有違反著作權法之犯行，自屬不能證明被告犯罪。
六、原審因予諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：被告經營眉開眼笑飲食店附設卡拉OK係供前往消費之不特定客人點播點唱機內之歌曲，屬在公開之營業場所公開演唱，被告自應先獲得告訴人之同意、授權，始得在其營業場所提供點唱機供消費者點播公開演出，而證人俞芝山已證述伊有告訴被告要向權利人取得授權，被告每月所支付之4,500元係每月重灌歌曲之重製費用（租賃軟體3,000元及900H機器1,500元等費用），並不包含公開演出之授權費用等語，足認被告明知未獲授權，仍以「限家用」之點唱機供消費者在公開營業之場所使用，顯係擅自已公開演出之方式侵害他人之著作財產權云云，但被告主觀上既無侵害他人著作財產權之犯意，客觀上亦查無有以公開演出方式侵害前開九首歌曲著作財產權之行為，已如上述，自不能以被告在其所經營眉開眼笑飲食店附設卡拉OK，供前往消費之不特定客人點播點唱機內之歌曲，即認被告以公開演出之方式侵害告訴人音樂聯合總會之著作財產權，公訴人猶執上開理由指稱被告有違反著作權法之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 23 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃金富
法 官 洪昌宏法 官 魏新國以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊秋鈴中 華 民 國 97 年 7 月 23 日