臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1479號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 羅瑞洋律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 王聰明律師上列上訴人等因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第85號，中華民國97年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續一字第72號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）83年間，因偽造文書案件，經原審法院於84年3月22日以83年度易字第3905號判決判處有期徒刑6月，經本院以84年上易字第2863號判決上訴駁回確定，86年3月11日易科罰金執行完畢（未構成累犯）；甲○○前於86年間，因偽造文書案件，經原審法院於86年5月20日以84年度自字第583號判決判處有期徒刑5月，經本院以86年度上易字第4565號判決改判有期徒刑5月確定，88年5月25日易科罰金執行完畢（未構成累犯）。
二、乙○○與甲○○本係夫妻關係。緣乙○○與科技工程顧問有限公司（下稱科技公司）之負責人丙○○於80年10月30日簽立協議書乙紙，載明：「茲因本人（按即丙○○）關係遠付（「赴」之誤）他處，將科技工程顧問有限公司交付乙○○先生全全（「權」之誤）處理，聲明將公司所得盈餘（淨利）均分為貳，唯（「惟」之誤）顧及公司之後續營業管銷每年將所得盈百份（「分」之誤）之貳拾做為儲蓄預備金，其合作期間年限為期四年（最少）或以完成營業為依據，爾後若無他因，本人亦樂於續約，本合同自簽約日期生效。若中途毀約者須罰金新台幣參佰萬元正，不得異議，唯恐口無憑，特立此為據，以資信守。合夥人丙○○、乙○○」等語，丙○○隨即出國深就。嗣丙○○回國後，因與乙○○有所糾紛，2人乃於82年9月23日，在見證人周有結之見證之下，簽立協議書，載明：「當事人乙○○（以下簡稱甲方）與科技工程顧問有限公司負責人丙○○（以下簡稱乙方），茲因甲方與乙方之妻發生感情糾紛，即日起終止雙方合作關係，甲方並應賠償乙方新台幣壹仟貳佰陸拾捌萬元正，甲方前已簽證之有關結構工程簽證費用未付部分（已付新台幣參佰貳拾貳萬元正），乙方應照實際費用付予甲方，甲方並有義務協助乙方該部分案件之簽證，不得僅借故推諉，以乙方通知日起兩日為限。．．．本協議書一經簽立，甲方以前與乙方曾簽立之所有協議及契約均自動無效，乙方並應將其歸還甲方，雙方今後將不得對他方有任何不友善行為，且乙方自即日起不得再追究甲方過去與乙方之妻所發生之事。另今後雙方任何一方若再與陳美雪有所往來（其探視兒女除外），則應支付對方現金新台幣壹仟萬元正．．．」等語。丙○○隨後將前開協議書所取得，其中1068萬元之債權讓與予科技公司，並於86年5月15日向乙○○為債權讓與之通知。
三、嗣因乙○○未依82年9月23日所簽立之協議書內容履行債務，科技公司乃於83年間，向原審法院聲請假扣押裁定，經原審法院以83年度全字第300號裁定准以假扣押，科技公司旋即具狀聲請原審法院以83年度執全字第299號執行假扣押乙○○所有坐落台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號11樓房屋及其土地（下稱系爭房地）。科技公司與丙○○並於84年間向乙○○提起原審法院84年度重訴字第35號請求履行契約之民事訴訟，而乙○○與甲○○為逃避上開債務，竟共同將系爭房地辦理擔保債權額1000萬元之虛偽抵押權設定登記予甲○○之妹夫蔣清榮，而經本院分別以84年度上易字第2863號、86年度上易字第4565號刑事判決認定2人共犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑6月、5月確定。丙○○與科技公司所提前開民事訴訟，經原審法院於92年5月22日判決全部勝訴，並准以供擔保後假執行。乙○○不服提起上訴，再經本院於93年4月7日以92年度重上字第340號民事判決駁回上訴，又經最高法院於93年6月30日以93年度台上字第1299號民事裁定駁回上訴確定。
四、嗣乙○○與甲○○因夫妻感情不睦，雙方於93年4月26日簽訂離婚協議書，於離婚協議書上約定乙○○應按月給付甲○○贍養費5萬元，並由楊經輝、盧慶堂在場作證並簽名蓋印，於同年月29日共同至台北市大安區戶政事務所辦理離婚登記。詎乙○○與甲○○前已因脫免債務而使公務員登載不實之犯行經法院判決有罪確定，並已執行完畢，見前開民事案件上訴最高法院如經駁回確定，系爭房地即將受強制執行，乃意圖損害丙○○之債權，竟基於共同之概括犯意聯絡，在原審法院准以丙○○與科技公司供擔保得假執行乙○○名下財產而取得執行名義，將受強制執行之際，竟趁離婚之便，於離婚協議書上另行約定乙○○尚須支付甲○○之財產損失500萬元及慰藉金960萬元，而乙○○亦簽立如附表所示之本票交予甲○○。其後甲○○即以前開本票2紙，於93年6月15日向原審法院主張乙○○未依約履行而聲請核發支付命令，使原審法院核發支付命令之公務員依據不實之本票內容，於93年6月18日裁定核發93年度促字第16801號支付命令，命乙○○應向甲○○清償1360萬元及遲延利息，足以生損害於丙○○、科技公司及法院案件審理之正確性。甲○○取得前開支付命令及確定證明書後，再於93年12月15日即丙○○向原審法院聲請對系爭房地強制執行而原審法院以93年度執字第31343號進行拍賣程序尚未拍定前，以該支付命令為執行名義，具狀聲明參與分配，使不知情之公務員將該不實之債權載入其執掌之分配表內，足生損害於丙○○、科技公司及法院對於強制執行程序債權計算之正確性，並藉此方式稀釋丙○○及科技公司所得受償之金額以達隱匿財產而損害丙○○債權之目的。嗣因丙○○收受前述拍賣程序第2次拍賣通知時，發現甲○○列名為參與分配債權人，始查知前情。
五、案經丙○○告訴台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、本件認定事實所引用之卷內所有文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院及原審法院亦均未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前，就證據能力均不爭執，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭所引用之文書證據及物證，均有證據能力，核先敘明。
二、訊據上訴人即被告等2人固坦承下列事實：㈠被告乙○○未依協議書內容履行債務，科技公司乃先於83年
間向原審法院聲請83年度全字第300號假扣押裁定，再以83年度執全字第299號假扣押系爭房地。
㈡科技公司與告訴人丙○○於84年間向被告乙○○提起84年度
重訴字第35號民事訴訟請求履行契約，而被告乙○○與甲○○經本院84年度上易字第2863號、86年度上易字第4565號刑事判決認定其等意圖為逃避上開債務，共同將系爭房地辦理擔保債權額1000萬元之虛偽抵押權設定登記予被告甲○○之妹夫蔣清榮。而告訴人丙○○與科技公司所提前開民事訴訟，經原審法院於92年5月22日判決全部勝訴，被告乙○○不服提起上訴，再經本院於93年4月7日以92年度重上字第340號民事判決駁回上訴，又經最高法院於93年6月30日以93年度台上字第1299號民事裁定駁回上訴確定。
㈢被告2人於93年4月26日簽立離婚協議書，約定被告乙○○除
應按月給付甲○○贍養費5萬元外，尚須另行支付財產損失500萬元及慰藉金960萬元等情，並於93年4月29日持以向台北市大安區戶政事務所辦理離婚登記。
㈣被告乙○○曾簽立如附表所示之本票2紙。
㈤被告甲○○嗣後即以該離婚協議書內所記載之財產損失賠償
與慰藉金債權及如附表所示之本票2紙，於93年6月15日向原審法院主張被告乙○○未依約履行而聲請核發支付命令（93年度促字第16801號），命被告乙○○應向被告甲○○清償1360萬元及利息。被告甲○○取得前開支付命令及確定證明書後，再於告訴人丙○○向原審法院聲請對系爭房地強制執行，而原審法院以93年度執字第31343號進行拍賣程序尚未拍定前，以該支付命令為執行名義，具狀聲明參與分配。
㈥以上並有80年10月30日協議書、82年9月23日協議書、本院
84年度上易字第2863號刑事判決、86年度上易字第4565號刑事判決、原審法院84年度重訴字第35號民事判決、本院92年度重上字第340號民事判決、最高法院93年度台上字第1299號民事裁定、被告2人所簽立之離婚協議書、被告甲○○之戶籍謄本影本在卷可稽，復經原審法院調閱原審法院83年度全字第300號、83年度執全字第299號、93年度執字第31343號、93年度促字第16801號全卷，查明屬實。
三、然被告2人均矢口否認前開犯行，被告乙○○辯稱：協議書的賠償金是丙○○恐嚇來的，伊主觀上認為並沒有欠錢，伊是真的離婚，賠償金也是真的，並不是為了躲避債務，伊與甲○○也沒有偽造文書，伊當時財產有1、2千萬元，加上盈餘分配也有3、4千萬元，不可能有損害債權，而且民事判決也認定離婚是真正的云云；被告甲○○辯稱意旨略以：伊是真的離婚，沒有偽造文書，伊為了保障自身的權益，才去聲請支付命令，伊沒有要去稀釋告訴人之債權云云。被告乙○○之選任辯護人辯護意旨略以：⒈被告甲○○確因無法長期忍受被告乙○○自82年起即纏訟不止，婚姻生活毫無情趣，且被告乙○○無力負擔家用，被告甲○○故而主動要求離婚，此部分毫無虛偽可言，原審就被告甲○○所提出之訃文未列被告乙○○、被告甲○○於民事案件之答辯內容及被告乙○○就生活費之供述錯誤解讀，其認定事實難期正確；⒉告訴人丙○○誣指被告乙○○與其前妻陳美雪通姦，以恐嚇手段透過黑白兩道逼迫被告乙○○簽下協議書，實則被告乙○○並未欠告訴人分文，故亦未有何損害告訴人債權之意圖；⒊被告乙○○與告訴人丙○○之民事訴訟，已上訴三審，而依上訴第三審之常態，約需2至3年才會收到判決結果，被告乙○○在上訴時豈有可能知悉官司即將結束，且會敗訴而辦理離婚逃避債務，即被告乙○○在離婚之時，亦確未想到有立即受強制執行之可能，原審以事後之情形反推解讀事實，自非恰當；⒋在離婚協議書中之給付被告甲○○之財產損失500萬元及慰藉金960萬元，乃兩願離婚之約定，並非行使民法上之剩餘財產分配請求權，原審將兩願離婚與裁判離婚混為一談，顯有誤解；⒌被告乙○○尚持有喻台生簽發之支票800萬元、寶固營造股份有限公司、煜兆鋼結構股份有限公司股份等資產，加上盈餘分配，個人總資產額也有3、4千萬元，原審認被告乙○○並無給付被告江慧芬上開約定之金額，其認定顯非合理云云。被告甲○○之選任辯護人辯護意旨略以：⒈被告甲○○與被告乙○○之離婚協議確屬真實，本院95年度重上字第56號民事判決亦為相同之認定；⒉被告乙○○與告訴人丙○○之間，有關原審法院84年度重訴字第35號判決，之所以審理將近8年才宣判，即在等待被告乙○○告訴丙○○恐嚇案之最後結果，刑案既判決告訴人丙○○無罪，被告乙○○在前開民事案件即可能敗訴，是被告甲○○與被告乙○○如欲藉假離婚以損害告訴人丙○○之債權，早應於刑案判決告訴人丙○○無罪或民事案第一審判決後，即應為之，何必等到94年3月間，原審認定離婚時間過於巧合云云，顯有誤認；⒊被告甲○○與乙○○於原審均證稱約定給甲○○之之財產損失500萬元及慰藉金960萬元，係離婚後補償給甲○○的，且按甲○○就原有財產上亦應有一半之權利，系爭房屋係因被告乙○○之因素導致被查封，上開約定之賠償金額亦屬合理；⒋且被告甲○○既已於93年4月26日即離婚，依正常程序於93年6、7月左右即可取得執行名義聲請強制執行，被告甲○○如存心損害告訴人丙○○之債權，理應及早參與分配，何必等到94年12月26日第2次拍賣前才參與分配，足證被告甲○○離婚之目的不在參與分配云云。
四、經查：㈠被告乙○○與甲○○因夫妻感情不睦，雙方於93年4月26日
簽訂離婚協議書，並由證人楊經輝、盧慶堂在場作證並簽名蓋印，同年月29日共同至戶政事務所辦理離婚登記等事實，為被告2人供承明確，而被告2人對於其等為何離婚，被告甲○○於原審法院審理時證稱：被告乙○○均沒有拿錢回家，我下班回家就會跟他吵為何不給錢，他說老闆不給錢，錢要用來打官司，每次碰面都為了金錢之事在吵架，直到93年農曆過年時，被告乙○○未隨我回娘家幫我父親過生日，讓我覺得被告乙○○不給我面子，如果真的不能這樣下去，就不要勉強，後來我就主動提起離婚等語（見原審卷㈡第74頁背面）；被告乙○○於原審法院審理時亦證稱：在82年被恐嚇之前，我都有把薪水約10萬元交給被告甲○○；但是在被恐嚇之後，有關生活費之給付，就比較不固定，有時候小孩要學費，被告甲○○才會跟我講；93年初，初二是甲○○父親生日，那年我沒有跟她回娘家，她覺得沒面子，跟我那麼多年，前面恐嚇也挺我幾年，後來我生活費也不付，也不跟她回去，她覺得婚姻這樣維持下去也沒有什麼意思就在家裡跟我提離婚等語（見原審卷㈡第81至82頁背面），雙方就離婚之原因供述均屬一致，且擔任被告2人離婚協議書之見證人即證人楊經輝於原審法院審理時亦證稱：據我所知，被告2人之所以會離婚，除了被告乙○○長期不付家用外，還有因為訴訟關係，沒有辦法生活在一起等語（見原審卷㈡第7頁），亦與被告2人所供相符，復參以被告甲○○於簽訂離婚協議書後，即於93年5月5日將戶籍遷至台北市○○區○○街○○巷○號2樓，及被告甲○○之父親於94年4月過世，在廣發給親朋好友的訃聞中，孝女婿一欄下，亦未記載被告乙○○的名字等情，並有離婚協議書、戶籍謄本及訃聞在卷可稽（見94年偵字第8376號卷第274至276頁），自堪認被告乙○○與甲○○兩人協議離婚一節為真實，是被告2人間離婚之行為符合民法所定之要件而生效。
㈡又夫妻要否離婚或於何時離婚應由夫妻雙方自主決定，本非
外人所得干涉；而夫妻婚姻關係能否維持，因夫妻間各自主觀認知每個人均有不同，同時夫妻間若欲離婚結束婚姻關係時，更會因各自主觀認知而發生陳述離婚不同，乃屬常態，兼以身分行為常具非理性因素等情事，是被告2人之協議離婚時間雖與本院於93年4月7日之92年度重上字第340號民事判決之判決日期相近（該判決於93年4月14日送達於被上訴人乙○○，判決主文為乙○○敗訴），然該案判決之「確定」時點，並非在本院判決送達時，縱令被告2人係在本院判決送達後始協議離婚，然尚無其他具體事証可資証明被告2人有簽訂虛偽之離婚協議書，自難據此推測被告2人係假離婚。從而，本件被告2人於93年4月26日簽訂離婚協議書，其等協議離婚一節自堪信為真實。
㈢次查，被告乙○○因於82年9月23日與告訴人丙○○簽立協
議書，約定應賠償告訴人丙○○1268萬元等情，業經科技公司與告訴人丙○○於84年間向被告乙○○提起84年度重訴字第35號民事訴訟請求履行契約，經原審法院於92年5月22日判決全部勝訴，被告乙○○不服提起上訴，再經本院於93年4月7日以92年度重上字第340號民事判決駁回上訴，又經最高法院於93年6月30日以93年度台上字第1299號民事裁定駁回上訴確定，有上揭法院判決書附卷可稽，被告乙○○之該項債務已然確定；且就前開協議書部分，被告乙○○自訴告訴人丙○○等5人涉嫌恐嚇、恐嚇取財，最後亦經本院於91年4月23日以88年重上更㈢字第179號認定並無證據證明告訴人丙○○等人有何恐嚇、恐嚇取財犯嫌，改判告訴人丙○○等人無罪，亦有前開判決書影本在卷可參（見94年度偵字第8376號卷第334頁至第340頁），是以本件被告乙○○上揭債務自屬明確，被告乙○○辯稱其並無積欠告訴人丙○○債務，協議書上之賠償金是丙○○恐嚇來的云云，自無可採。
㈣又被告乙○○因上開債務，被告乙○○所有之系爭房地早已
於83年2月1日經科技公司具狀聲請假扣押，有原審法院83年度執全字第299號假扣押卷影本在卷可憑。而被告乙○○與甲○○為逃避上開債務，竟共同將系爭房地辦理擔保債權額1000萬元之虛偽抵押權設定登記予甲○○之妹夫蔣清榮，而經本院分別以84年度上易字第2863號、86年度上易字第4565號刑事判決認定2人共犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑6月、5月確定，則被告甲○○對於被告乙○○之負債，自應知之甚詳。而按夫妻離婚時，依民法第1030條之1第1項規定，固有剩餘財產分配請求權，亦即法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，惟其前提必須是「扣除婚姻關係存續中所負債務」。系爭不動產係於76年以被告乙○○名義向台北市政府所購買，依74年6月3日修正後之民法第1017條規定，應屬乙○○之婚後財產。又被告2人婚後僅有系爭不動產，乙○○復就離婚協議書中補償甲○○財產損失一節，係基於夫妻間剩餘財產分配請求權而來，自承在卷（見原審法院94年度訴字第1992號民事案卷第432頁），乙○○所有系爭不動產經執行法院鑑價約值1,000萬元，不足清償被告乙○○所積欠之上開債務，依前開規定，被告2人即無夫妻剩餘財產可資主張，則被告乙○○仍同意給付補償500萬元，此項約定勢將增加被告乙○○之負債，而有損告訴人之債權，且為甲○○於訂立離婚協議書時所明知。另按夫妻協議離婚時給付一方精神慰撫金，依常情其給付仍應衡量本身之財力而定。查被告2人於93年4月26日協議離婚時，已明知積欠1,268萬元之債務未清償，被告乙○○所有之系爭不動產亦遭告訴人查封在案，而被告乙○○並無資力足以給付被告甲○○金額高達960萬元慰撫金（詳如下述），被告2人仍約定由被告乙○○給付被告甲○○慰撫金960萬元，此項約定亦顯然增加被告乙○○之負債，而有損告訴人之債權，縱如被告乙○○所言，其等離婚協議書中之給付被告甲○○之財產損失500萬元及慰藉金960萬元，乃兩願離婚之約定，則衡酌上情，被告2人均明知被告乙○○並無資力足以支付該項約定金額，而仍為此項約定，豈非故意增加被告乙○○之負債，而有損告訴人之債權。被告2人均辯稱並非故意稀釋告訴人之債權云云，自無可採。
㈤被告2人於93年4月26日簽立離婚協議書當時，被告乙○○尚
簽立如附表所示之本票計2紙，該2紙本票之發票日均為93年4月26日，到期日則分別為93年5月10日、93年6月10日，已如前述。被告乙○○既已簽立本票，表示被告乙○○將在該本票到期日屆至時，分別給付被告甲○○500萬元、960萬元，亦即被告乙○○自認能於到期日屆至時，如期讓該2紙本票兌現。雖被告乙○○於檢察官偵查時具體指出如何準備給付財產補償金500萬元、精神慰藉金960萬元部分，包括：預估可向喻台生建築師請領800萬元之結構設計費用、被告3家銀行帳戶內約有697276元、投資寶固營造股份有限公司，擁有該公司面額每張1萬元之股票261張，可找股東求售變現、投資煜兆鋼結構股份有限公司，資本額1億元，每股1,000元，被告乙○○擁有4萬多股，且是出任負責人，處分時可分得至少200萬元、及被告乙○○與告訴人合夥事業之盈餘分配上千萬元等，此外，如有不足，尚可向朋友商借等等，並提出被告乙○○可向喻台生建築師請領設計款清單及領款支票共7張、93年度執行業務所得收入明細表1紙、3家銀行帳戶存摺節頁、投資寶固營造股份有限公司之股票261張、煜兆鋼構公司變更登記事項卡等附卷為證（見95年度偵續一字第72號第146頁至第198頁）。惟查：
⑴喻台生所簽發之支票，抬頭均為科技土木結構技師事務所（
見前開偵續一卷第152頁、第153頁），有關93年度執行業務所得收入明細表所載之收入，亦係屬科技土木結構技師事務所之收入（見前開卷第154頁），而科技土木結構技師事務所之收入，是否被告乙○○自己1人所有？抑或必須與告訴人丙○○結算後始能確認？甚至是否屬科技公司所有，而被告乙○○僅係代收？至今仍莫衷一是，各說各話，顯然該款項之歸屬尚有糾紛，且迄今被告乙○○亦仍未取得該項票款，是以該款項並非如被告乙○○所言係隨時可取得之收入。⑵被告乙○○雖自稱其擁有之寶固營造股份有限公司、煜兆鋼
結構股份有限公司股份，然股票市場可謂瞬息萬變，不僅要有此行情，也要有人願意承買，被告乙○○是否能如願求售變現至少300萬元、200萬元，均毫無證據足以證明。至少於被告甲○○以前開支付命令聲明參與分配時，被告乙○○始終無法求售變現，被告乙○○前開所述，顯不足採。
⑶又被告乙○○聲稱與告訴人合夥事業之盈餘分配仍有上千萬
云云，惟被告乙○○對告訴人所提出之盈餘分配等事件，已分別經原審法院以85年訴字第1309號、87年訴字第3959號判決敗訴，並於85年10月2日確定，有各該判決及確定証明書影本可資佐証（見本院95年度重上字第56號民事案卷㈢第154至170頁），足見此部分被告乙○○所述，亦不足採。⑷且倘如被告乙○○於本院準備程序時所稱其資產仍有3、4千
萬元，何以迄今仍無法清償對告訴人及科技公司共1268萬元之債務，況被告乙○○於簽訂離婚協議後之同年5月間又向楊佳胤借款450萬元，亦經被告乙○○於檢察官偵查時供承明確（見94年度偵字第8376號卷第138頁），亦足徵被告當時顯無資力。從而，被告乙○○辯稱其有足夠資力給付協議離婚所負之債務云云，尚難採信㈥又被告乙○○明知在離婚當時無資力給付被告甲○○上開金
錢，如仍有意給付被告甲○○，亦可定相當之履行期限以便能籌措資金，然觀其所簽發交付被告甲○○之本票2紙，到期日分別為93年5月10日、6月10日，距離婚日僅15日、45日，有附表所示之本票2紙在卷足稽，其何以有能力在此短暫時間內即可籌得1,450萬元？顯不符社會一般常情。再參以上述被告乙○○表示有寶固公司等公司之股票及應收款，但被告甲○○卻採取參加系爭不動產之強制執行程序參與分配，並趕在系爭房地第1次拍賣（93年12月16日）前，即同年月15日具狀向原審法院聲明參與分配，有原審法院93年度促字第16801號、93年度執字第31343號卷證可佐，並參酌被告2人離婚協議書上所約定之債權債務1460萬元（補償財產損失500萬元、慰藉金960萬元），高於被告乙○○應給付之債務1268萬元甚多，亦徵被告2人純粹僅係為稀釋告訴人丙○○前開債權，而通謀虛偽約定上開債權債務之情甚明。
㈦從而，被告2人在原審法院民事庭以84年度重訴字第35號判
決，准以告訴人丙○○及科技公司供擔保得假執行被告乙○○名下財產而取得執行名義，將受強制執行之際，於93年4月26日簽立離婚協議書後，趁離婚之便，虛偽約定1460萬元之債權債務，並簽立如附表所示之本票，由被告甲○○於93年6月15日持前開本票具狀向原審法院聲請裁定核發支付命令，並由被告甲○○在系爭房地第1次拍賣前，持該支付命令向原審法院聲明參與分配，使告訴人丙○○前開債權受損，足見被告2人乃製造不實之債權，藉此方式稀釋告訴人丙○○得受償之金額，以達隱匿財產損害告訴人丙○○債權之不法意圖，至為明確。
㈧綜上，本件事證明確，被告2人使原審法院承辦裁定核發支
付命令之公務員登載不實，並據以行使該不實支付命令，向原審法院承辦強制執行參與分配計算之公務員聲明參與分配，而使原審法院承辦強制執行參與分配之公務員為不實之計算，進而損害告訴人丙○○之債權等犯行，堪以認定。被告2人及辯護人前開所辯，均不足採信。
五、被告2人行為後，刑法業於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，現行刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是以，刑法第2條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議意旨可資參照），茲就本件新舊法之比較結果說明如下：
㈠依修正後刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法
修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，及修正後刑法第33條第5款將罰金刑定為「新臺幣1,000元以上，以百元計算之」等規定，則刑法修正後，罰金刑最高為新臺幣3,000元，最低為新臺幣1,000元，惟依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第5條第1項：「第1條所定得提高倍數之規定，於本條例修正後制定之法律，不適用之」，及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，前開犯罪之罰金刑最高為銀元1,000元，最低為銀元1元，換算為新臺幣後，最高額雖與新法之新臺幣金額相同，惟最低額僅新臺幣3元。比較修正前、後之刑罰法律，自以行為時即修正前之法律較有利於被告。
㈡修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下
有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告。㈢刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法並未較有利於被告。
㈣修正後刑法第55條規定，業已廢除牽連犯之規定。亦即犯一
罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，認屬牽連犯，應從一重處斷。但依修正後刑法第55條規定，則已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰。故以適用修正前關於牽連犯之規定，自係較為有利。
㈤被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業經修正刪除，此刪
除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定比較新、舊法結果，被告之行為時法律即修正前刑法第56條論以連續犯較有利於被告。
㈥修正前刑法第31條第1項之「實施」，修正為「實行」、「
共犯」修正為「正犯或共犯論」，並增訂「但得減輕其刑」。則前開修正，同樣亦限縮成立共同正犯之範圍，且法院尚有決定是否減輕其刑之裁量權。新舊法就條文之內容既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，而新法較有利於被告，應適用新法。
㈦本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2條
第1項前段規定，除上述㈥以外，適用修正前刑法之規定對被告較有利，自應全部適用修正前刑法相關規定而為論科。
六、查被告2人推由被告甲○○持被告乙○○所簽立之如附表所示本票，具狀向原審法院聲請裁定核發支付命令，使原審法院不具實質審核權限之核發支付命令公務員，依據不實之本票內容，於93年6月18日裁定核發93年度促字第16801號支付命令，命被告乙○○應向被告甲○○清償1360萬元及遲延利息，並持之向原審法院聲明參與分配等情，核其等所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪。
另被告2人以前開支付命令為執行名義，推由被告甲○○於93年12月15日具狀向原審法院聲明參與分配，參與分配告訴人丙○○對系爭房地聲請原審法院以93年度執字第31343號強制執行所拍得之價款等情，使不知情之公務員將該不實之債權載入其執掌之分配表內，藉此方式稀釋告訴人丙○○所得受償之金額以達隱匿財產而損害告訴人丙○○債權之目的等情，核其等所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實文書罪、第356條之損害債權罪；另按詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法所有為構成要件之一，若經法院查封拍賣之房地，既為被告所有，拍賣所得之價金，在執行法院未代該被告清償債權前，仍為被告所有，則該被告縱推由他被告以虛偽債權參與分配其所有房地拍賣所得之價金，除成立使公務員登載不實及損害債權之罪外，自無另犯詐欺取財罪之餘地（最高法院83年度台非字第202號判決參照），併此敘明。被告2人前後2次使公務員登載不實文書犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論。被告2人使公務員登載不實之文書（聲請原審法院裁定核發支付命令）後，進而以之為執行名義，具狀向原審法院聲明參與分配而行使之，其使公務員登載不實文書之低度行為，應為行使使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告2人就前開行使使公務員登載不實文書罪之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○雖非告訴人丙○○之債務人，惟與債務人即被告乙○○為共同正犯，就前開刑法第356條損害債權罪之犯行，應依修正前刑法第31條第1項規定，論以共同正犯。被告2人所犯行使使公務員登載不實文書罪、損害債權罪之間，有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條後段之規定，應從較重之行使使公務員登載不實文書罪處斷。
七、原審以被告2人罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查，被告2人於82年9月23日協議離婚一節，並非虛妄，已如上述，原審竟認被告2人乃簽訂虛偽之離婚協議書，並共同持向戶政事務所辦理虛偽之離婚登記，因而論以罪責，尚有疏誤，被告2人上訴，否認有簽訂虛偽之離婚協議書部分，為有理由，其餘上訴否認上開犯行，核均無可取，惟原判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告2人已有如事實欄所示之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，其等為稀釋告訴人丙○○200萬元之債權（其中1068萬元部分已讓與予科技公司，詳如下述），藉離婚之便而製造不實之債權，據以向原審法院聲請裁定核發支付命令，並持以聲明參與分配，使原審法院承辦核發支付命令、強制執行參與分配之公務員登載在職務上所掌管之公文書，損害告訴人丙○○之債權，使其無法獲得受償等犯罪動機、目的、手段、犯罪後所生之損害、違反義務之程度等一切情狀，分別量處被告乙○○、被告甲○○各有期徒刑1年。另本案被告2人犯罪時間係在96年4月24日以前，亦無其他不合中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同上條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，減其宣告刑2分之1，各為有期徒刑6月，併諭知易科罰金折算之標準以銀元300元即新台幣900元折算1日。
八、不另無罪判決部分：㈠公訴意旨略以：被告2人前已因脫免債務而使公務員登載不
實之犯行經法院判決有罪確定，見前開民事案件上訴最高法院如經駁回確定，系爭房地即將受強制執行，乃意圖損害科技公司之債權而故技重施，明知雙方均無離婚之真意，竟基於共同之概括犯意聯絡，先於93年4月26日簽立虛偽之離婚協議書，約定被告乙○○除應按月給付被告甲○○贍養費5萬元外，尚須另行支付財產損失500萬元及慰藉金960萬元等情，並於93年4月29日持以向台北市大安區戶政事務所辦理離婚登記，使不知情之真實姓名、年籍不詳之戶政事務所公務員，將其2人離婚之不實事項登載於職務上所掌管屬於公文書之戶籍謄本內，足以生損害於戶籍機關對於戶政管理之正確性。其後被告甲○○即以前開不實之離婚協議書內所記載之財產損失賠償與慰藉金債權，於93年6月15日向原審法院主張被告乙○○未依約履行而聲請裁定核發支付命令，並提出如附表所示之本票2紙為證，使原審法院公務員依據不實之離婚協議書內容，核發93年度促字第16801號支付命令，命被告乙○○應向被告甲○○清償1360萬元及利息；再以該支付命令為執行名義，向法院聲明參與分配告訴人丙○○所聲請對系爭房地強制執行之93年度執字第31343號拍賣程序，使不知情之公務員將該不實之債權載入其執掌之分配表內，藉此方式稀釋科技公司所得受償之金額以達隱匿財產而損害科技公司債權之目的。因認被告2人對台北市大安區戶政事務所之公務員及對科技公司部分，尚涉犯刑法第214條使公務員登載不實文書罪及第356條之損害債權罪嫌。
㈡經查，被告2人於82年9月23日協議離婚一節，乃屬真實，已
如前述四、㈠、㈡所載，其等於93年4月29日持以向台北市大安區戶政事務所辦理離婚登記，自無涉使公務員登載不實文書之罪嫌，此部分不能證明被告2人犯罪，而夫妻離婚時，雙方為給付贍養費之約定所在多有，本件約定被告乙○○按月給付被告甲○○5萬元，依社會一般通念，尚屬合理，不能因此遽擬定為毀損他人債權之所為，惟因公訴人指此部分與前揭論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另按刑法第356條之損害債權罪，須告訴乃論，同法第357條定有明文，而告訴乃論之罪，未經告訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款亦有明文規定。查被告乙○○於82年9月23日與告訴人丙○○簽立協議書，願意賠償告訴人丙○○1268萬元，而告訴人丙○○嗣後將前開協議書中所取得之1068萬元之債權讓與予科技公司，並於86年5月15日向乙○○為債權讓與之通知，業據告訴人於原審法院民事庭84年度重訴字第35號審理時供述明確（見前開案件判決書第4頁），顯見告訴人丙○○對被告乙○○僅有200萬元之債權，其餘債權則屬科技公司所有至明。
然科技公司對被告2人前開損害債權行為並未提出告訴，而僅有告訴人丙○○提出告訴，有告訴人丙○○所提出之告訴狀在卷可參（見94年度他字第734號卷第1頁），參諸前開所述，科技公司就此部分並未提出告訴，惟因公訴人指此部分與前揭論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第31條第1項、第216條、第214條、第356條、修正前刑法第28條、第55條後段、第56條，刑法施行法第1條之1，已廢止之罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 20 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男法 官 洪光燦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君中 華 民 國 97 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
附表：（發票人均為被告乙○○）┌──┬─────┬───┬───┬────┐│編號│票 號 │發票日│到期日│金 額│├──┼─────┼───┼───┼────┤│1 │TH0000000 │93年4 │93年5 │500萬元 ││ │ │月26日│月10日│ │├──┼─────┼───┼───┼────┤│2 │TH0000000 │93年4 │93年6 │960萬元 ││ │ │月26日│月10日│ │└──┴─────┴───┴───┴────┘