臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1493號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 楊正評律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第753號，中華民國97年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第3063號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國（下同）90年6月15日，在臺北市○○區○○○路○段25之9號1樓，自任會首而發起會期自90年6月15日起至91年10月15日止，採外標方式，每會新臺幣（下同）3萬元，會員連會首合計17會，於每月15日開標之互助會。詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，虛構李紀凡及陳崇儀之名義參加該互助會，並於90年7月15日、同年8月15日，連續冒用李紀凡、陳崇儀之名義（均未填寫標單），各佯以6100元及7100元參與投標，並均得標，致參加上開互助會之甲○○等活會會員均陷於錯誤，因而合計給付會款84萬元予乙○○收受。嗣因乙○○於91年3月間宣布倒會後，經甲○○等活會會員探詢該互助會之會員名單，始悉受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因被告及辯護人已於本院準備程序時表示無意見（見本院卷第19頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢時、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見95年度偵緝字第3063號卷第37頁，原審卷第47頁反面、73頁，本院卷第19頁反面至第20頁、第35頁反面），核與證人即告訴人甲○○、證人即被冒標人李紀凡、陳崇儀於警詢時、偵訊中所為之證述（證人甲○○部分，見95年度偵緝字第3063號卷第25至26頁、第54至55頁；證人李紀凡部分，見同卷第54頁；證人陳崇儀部分，見同卷第71至72頁）情形相符。此外，復有上開互助會單、會員名單及得標說明等（見95年度偵緝字第3063號卷第30至33頁）附卷可資佐證。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之比較說明及論罪理由：被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
㈠刑法第339條之詐欺取財罪，法定刑得科或併科銀元1000元
以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法上開之罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利。
㈡又被告行為後，刑法第41條亦有修正，依被告行為時之刑法
第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知如易科罰金之折算標準。
㈢刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一
罪論。但得加重其刑至二分之一。」刑法修正後，將刑法第56條連續犯規定刪除，就原連續之數行為，即應依刑法第51條之規定分論併罰。本件被告先後2次詐欺取財罪分論併罰之結果，最高可能之刑期為10年（依刑法第51條規定，合併應執行刑不超過有期徒刑20年），論以連續詐欺取財罪之連續犯，最高刑期不超過有期徒刑7年6月（即有期徒刑5年，加重二分之一，為7年6月），比較新舊法結果，以被告行為時即修正前刑法第56條之連續犯規定對被告較為有利。
㈣綜合上述條文修正前、後之比較，依法律變更比較適用所應
遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」，本件應一體適用修正前即行為時刑法之規定為論罪科刑之依據。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。其於前揭時間，先後2次詐欺取財行為之方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之連續犯，以一罪論，並加重其刑。又被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於同年月16日施行，被告犯行係在96年4月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所示不得減刑之罪，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其刑期2分之1，併依修正前刑法第41條第1項前段及95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，諭知易科罰金之折算標準。
四、原審以事證明確，適用刑法第339條第1項、修正前刑法第56條、第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告乙○○之素行、本件犯罪之動機、目的、手段、方法、所造成之損害，使參加本件互助會之會員受騙給付會款，惟其犯後尚能坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑6月，及因被告之行為係在96年4月24日以前，符合96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減為2分之1即有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。檢察官循告訴人之請求提起上訴，認被告迄今未賠償告訴人之任何損失，顯見毫無悔意，原判決量刑顯然過輕云云。查告訴人與被告已於97年7月22日於本院達成和解，有和解筆錄乙份附卷可稽（見卷附本院97年度附民字第122號和解筆錄），且按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例意旨參照），本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合。是檢察官上訴所指，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 蔡聰明法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高士童中 華 民 國 97 年 8 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。