臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1542號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 粘舜權律師選任辯護人 吳茂榕律師被 告 甲○○選任辯護人 簡泰正律師上列上訴人因竊佔等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第1613號，中華民國97年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4074號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○為位於臺北縣板橋市○○路○○○巷「忠孝七期社區」管理委員會（下稱為社區管委會）第三屆主任委員，該社區則係由負責人為甲○○之金安年建設股份有限公司（下稱為金安年公司）所興建，同社區門牌號碼為臺北縣板橋市○○路○○○巷○號一樓建物（下稱為七號一樓房屋）亦為金安年公司所有，而該房屋及隔鄰九號一樓房屋前如附件臺北縣板橋地政事務所土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ之空地（地號為臺北縣板橋市○○段○○號），於基地移轉登記後則成為全體社區建物所有人共同共有。金安年公司在該社區建物完工並於九十一年三月四日取得使用執照後，旋於建物所在基地土地尚未開始轉讓所有權予承買戶前之同年三月下旬某日，未經建築管理機關之許可，而擅自在上開系爭空地之周圍及交界處興築圍牆（如附件圖示虛線部分），使該空地成為上開二房屋可單獨使用之地，因上開圍牆損及該社區住戶之使用權益，經社區管委會迭次促請拆除，並經臺北縣政府工務局於九十二年九月二十四日到場查勘後確認為違章建築通知應執行拆除，惟均未獲金安年公司置理，主管機關亦遲未執行拆除。乙○○遂基於毀損之犯意，於九十五年七月二十六日，未經金安年公司同意而擅自僱請不知情之包工拆除上開圍牆而為毀棄，足以生損害於金安年公司之財產權。
二、案經金安年公司訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、乙○○有罪部分：㈠犯罪事實之認定：
⒈訊之上訴人即被告乙○○對於上開時地拆除系爭圍牆之事
實，固為坦認不諱，惟矢口否認有何毀損犯行，辯以係因金安年公司興築上開圍牆侵占全體住戶共同所有之空地，經管委會同意後而執行，且拆除前亦曾口頭告知金安年公司人員，其拆除實係基於正當防衛而為之，並無損及公共利益，並符合公寓大廈管理條例第八條第一項之規定，應可阻卻違法而不構成犯罪云云。
⒉經查：
⑴被告乙○○為忠孝七期社區管委會第三屆主任委員，同
社區七號一樓及隔鄰九號一樓房屋前如附件土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ之空地係全體社區建物所有人共同共有；而金安年公司未經建築管理機關之許可，擅自在上開系爭空地之周圍及交界處興築圍牆（如附件圖示虛線部分），使該空地成為上開二房屋可單獨使用之地，因上開圍牆損及該社區住戶之使用權益，經社區管委會迭次促請拆除，並經臺北縣政府工務局於九十二年九月二十四日到場查勘後確認為違章建築認定應執行拆除，惟未獲金安年公司置理，主管機關亦遲未執行拆除，被告乙○○遂徵得管委會之同意後，於九十五年七月二十六日，未經金安年公司同意而擅自僱工拆除上開圍牆而為毀棄等情，為被告乙○○及告訴人代表人甲○○均供陳一致無訛，復有告訴人金安年公司所提現場圖及現場拆除前及拆除後相片四幀、被告乙○○所提拆除前現場黑色相片乙幀、忠孝七期公寓大廈中庭平面圖、臺北縣政府工務局違章建築拆除通知單及與附違章建築會勘紀錄表、忠孝七期社區管委會九十五年四月八日開會紀錄、估價單等在卷可稽。而上開圍牆確實位置與圍用範圍亦經原審現場履勘囑託臺北縣板橋地政事務所測繪在案，有原審九十七年一月三十日勘驗筆錄與所攝相片及卷附土地複丈成果圖可稽。
⑵被告雖否認其行為構成毀損犯罪，並以上開情詞置辯，惟：
①被告所稱拆除前亦曾口頭告知金安年公司人員乙節，
為告訴人公司代表人甲○○嚴予否認，復無其他事證可為佐據，此項辯解自難遽信屬實。況縱其確有事先知會金安年公司之情形，在未進一步獲得該公司同意之情形下，仍無礙於其未經授權而擅自拆除系爭圍牆之事實認定。
②而被告乙○○於拆除行為前，固曾徵得管委會與九號
一樓住處之同意，有忠孝七期社區管委會九十五年四月八日開會紀錄及九號一樓住戶出具之證明書為據。
然系爭圍牆既非由其等所有，縱因座落在屬住戶共同共有之空地而有無權占有之情形，其等亦不因此取得該等圍牆之所有權及處分權，自不能認為被告因此而取得合法之處分權限。
③又刑法上正當防衛係以遭受現實不法侵害為其前提要
件，本件金安年公司構築系爭圍牆占用上開空地之情形，核與刑法侵占罪之構成要件不符，而僅屬無權占有應為拆除還地之民事糾葛（理由詳後述甲○○無罪部分）。是以上開圍牆之存在尚不構成刑法上現時不法侵害之情形，而與正當防衛需具備之正當防情狀有間，核與刑法第二十三條有關正當防衛阻卻違法事由之規定不符，自無得引該規定據以免責。
④再者公寓大廈管理條例第八條第一項、第二項固規定
：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣 (市)主 管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。」、「住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，應報請主管機關依第四十九條第一項規定處理，該住戶並應於一個月內回復原狀。屆期未回復原狀者，得由管理負責人或管理委員會回復原狀，其費用由該住戶負擔。」。惟上規定限於對「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備」之「變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為」，始有其適用，本件如附件所示由系爭圍牆則係在建物外之共同共有空地上所興築，本無該條規定之適用，而應屬同條例第十六款之規範範圍，被告上訴意旨仍認本件如附件所示之系爭圍牆符合公寓大廈管理條例第八條第一項「公寓大廈周圍上下」之規定，自無理由。
況忠孝七期社區管委會亦未依第八條第二項之規定，先報請主管機關即臺北縣政府制止，臺北縣政府亦無依同條例第四十九條第一項之規定對金安年公司處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰，並令其限期改善或履行義務之行政處分，核亦與該條得由管理負責人自行回復原狀之規定不符，自無循該條規定資以卸免責任之餘地。
⑤又系爭圍牆雖經臺北縣政府工務局認定為違章建築而
通知金安年公司應予拆除，且於民事上亦屬無權占有，然仍屬具財產價值之土地上工作物，其本身仍為受民法保障財產權之物，不因其係違章建築或無權占有而有異。其行政與民事違法狀態固為法所不許，然仍應依循合法途逕處理（如就行政違法部分由行政機關執行強制拆除，或就民事違法部分訴請拆除還地後由法院強制執行），斷無由私人在未受允許或授權之情形下自行為之，否則無異私人執法，而與法治國原則及人民基本權利保障有違。又系爭圍牆雖已由主管機關認定為違章建築而通知拆除，客觀上已無長久合法存在利用之可能而嚴重影響其價值，然仍具剩餘價值（如拆除後之磚石仍可作資源運用等），其價值雖甚微小，仍不失為受法律保護之財產價值，是被告乙○○辯稱並未損及他人利益云云，亦非有理而無可採。
⑶被告乙○○上訴意旨另辯稱，被告甲○○興建該圍牆時
，係在九十二年三月，當時已遷入之住戶發現正在砌牆，住戶既已遷入，必已辦畢所有權登記，被告甲○○確有竊佔他人土地之犯行並請求傳訊相關證人云云，惟查，金安年公司確係在該社區建物完工並於九十一年三月四日取得使用執照後，於九十一年三月下旬某日，未經建築管理機關之許可，而擅自在上開系爭空地之周圍及交界處興築圍牆（如附件圖示虛線部分），而上開圍牆所坐落之臺北縣板橋市○○段○○號土地，於九十一年四月十六日之時仍由被告甲○○與其胞兄賴劉潔二人共同共有（應有部分分別為五千分之二五七七與五千分之二四二三）等事實，業經甲○○供陳明確在卷，並有所提出臺北縣政府工務局使用執照與工程估驗單影本、九十一年四月十六日列印之該地號土地登記簿謄本影本等在卷足憑，應堪信為真實，本院依被告請求傳訊證人劉亦佐、黃正富，該二名證人雖均證稱系爭圍牆約於91年
7 月間興建云云，然基於人之證據於先天上可能因人之記憶、知覺、表達及陳述會受時間之經過而受其影響，證人劉亦佐、黃正富之證言，亦可能因時隔日久而產生生記憶之不準確，相較於上開工程估驗單影本、九十一年四月十六日列印之該地號土地登記簿謄本影本等文書證據，或係當時工程廠商為工程施作所為之估價單據，或係地政事務所所為土地登記資料，具有相當程度之可信性，是自應以被告甲○○所辯稱系爭圍牆在所坐落土地移轉予忠孝七期承買戶前即已興建乙節，較為可採，從而證人劉亦佐、黃正富所證系爭圍牆約於91年7月間興建云云，當無足採（理由均詳後述甲○○無罪部分）。
⑷綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○如事實欄所載之犯行足以認定，應予依法論科。
㈡論罪科刑之法律適用：
核被告乙○○所為，係犯刑法第三百五十四條之損壞他人物品罪。其利用不知情之包工而為上開犯行，為間接正犯。
㈢原審適用刑法第三百五十四條、第四十二條第三項、第七十
四條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項等規定，並審酌被告並無犯罪紀錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），有正當職業，並擔任所居社區管委會主任委員，素行尚佳，智識程度並無明顯不足之情形，其為維護社區住戶之利益，因金安年公司之非法行為而為本件犯行，動機固為良善並有可憫，然未循合法正當程序為之，仍有可訾，而所毀損之圍牆係經認定本應拆除之違章建築，所生之危害堪認微小，於偵查中對於其行為均能直陳不諱，僅對是否構成犯罪之法律要件有所爭執，犯罪後之態度亦屬良好，應僅需以有罪宣示及輕度之制裁，即可適切反應其可非難程度等一切情狀，量處罰金新臺幣陸仟元，並諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲；暨以被告乙○○本件犯罪在九十六年四月二十四日以前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例所不予減刑之情形，應依同條例第二條第一項第三款之規定，就所受宣示之罰金刑減其金額二分之一，並敘明減刑後易服勞役之折算標準，仍應依原宣示之折算標準而無庸另定；再以被告乙○○前未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，經此起訴審判程序，當能知所警惕而信無再犯之虞，而認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第七十四條第一項第一款諭知緩刑二年，以啟自新。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨主張系爭圍牆符合公寓大廈管理條例第八條第一項「公寓大廈周圍上下」之規定，被告甲○○係於92年3月興建系爭圍牆，當時已遷入之住戶發現正在砌牆，被告甲○○確有竊佔他人土地云云，均無理由，已如前述，其上訴應予駁回。
二、甲○○無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告甲○○為金安年公司負責人，金安年公
司為位於臺北縣板橋市○○路○○○巷之「忠孝七期社區」建商，亦為社區內門牌號碼忠孝路一九○巷七號一樓建物之所有權人，甲○○明知該社區內前開門牌號碼七號一樓與九號一樓前之空地，係社區所有住戶所公同共有，金安年公司並無單獨所有權，竟意圖為金安年公司之不法利益，指示不知情之包商，於上開兩棟建築間興建圍牆，將圍牆內之空間據為己用等情，因認被告甲○○涉犯刑法第三二○條第二項之竊佔罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨闡示甚明。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此亦有最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例可資參照。
㈢公訴人認被告甲○○涉犯上開竊佔罪嫌，無非係以告訴人忠
孝七期社區管委會（代表人乙○○）指訴、被告甲○○自承興築系爭圍牆之供述、現場相片及告訴人所提忠孝七期公寓大廈中庭平面圖等，為其論據。訊之被告甲○○固坦認未徵得社區住戶同意而在上址空地自行興建如附件虛線所示圍牆之事實，惟堅詞否認有何竊佔犯行，辯稱系爭圍牆係在該社區建物完工並於九十一年三月四日取得使用執照後，旋於建物所在基地土地尚未開始轉讓所有權予承買戶前之同年三月下旬某日所建，當時該土地所有權仍為伊與胞兄賴劉潔所共有，圍牆完成後方將土地所有權移轉予承買住戶；且伊係為人車分道之社區安全考量方興建上開圍牆，圍牆內亦有住戶出入及堆置物品使用，並無為自己不法所有之竊佔意圖等語。
㈣經查：金安年公司在該社區建物完工並於九十一年三月四日
取得使用執照後，於同年三月下旬某日，未經建築管理機關之許可，而擅自在上開系爭空地之周圍及交界處興築圍牆（如附件圖示虛線部分）乙節，此經被告甲○○供陳明確在卷，並有所提出臺北縣政府工務局使用執照與工程估驗單影本各乙份（見原審卷第178頁、第179頁）在卷可憑。而上開圍牆所坐落之臺北縣板橋市○○段○○號土地，於九十一年四月十六日之時仍由被告甲○○與其胞兄賴劉潔二人共同共有（應有部分分別為五千分之二五七七與五千分之二四二三），此亦有被告甲○○提出於九十一年四月十六日列印之該地號土地登記簿謄本影本乙份（見原審卷第181頁）存卷足稽，是被告甲○○所辯稱系爭圍牆在所坐落土地移轉予忠孝七期承買戶前即已興建乙節，堪信與事實相符。雖告訴人一再指陳該圍牆係在九十二年三月經住戶發現正在砌牆，且檢察官據告訴人聲請提起上訴，亦主張被告甲○○興建該圍牆時，係在九十二年三月，當時已遷入之住戶發現正在砌牆，住戶既已遷入，必已辦畢所有權登記，被告甲○○確有竊佔他人土地之犯行並請求傳訊相關證人云云，然本院依被告請求傳訊證人劉亦佐、黃正富，證人劉亦佐於本院審理時證稱：伊是忠孝七期社區的住戶，房屋於九十一年六月二日簽約，辦理過戶完成是陸月二十六日，六月二十八日交屋。系爭三道圍牆，其中第一道牆，我六月多簽約的時候，沒有看到牆，七月搬家進來有看到第一道牆，另外兩道牆是陸續進行施工，時間點是在七月到九月間（見本院卷97年7月15日審判程序筆錄）云云。證人黃正富於本院審理時證稱：伊是忠孝七期社區的住戶，九十一年六月二十五日拿到所有權狀，九十一年八月搬入，購買大廈我們去看房屋的時候，第一道牆正在做。搬入之後三道牆都已經蓋好了，第二、三道牆差不多是七月中做好的（見本院卷97年7月15日審判程序筆錄）云云。查證人劉亦佐、黃正富所證稱系爭圍牆約於91年7月間興建，已與被告乙○○指陳該圍牆係在92年3月間經住戶發現正在砌牆之時間點明顯不符，其證詞之可信度已屬可疑，且基於人之證據於先天上可能因人之記憶、知覺、表達及陳述會受時間之經過而受其影響，證人劉亦佐、黃正富之證言，亦可能因時隔日久而產生生記憶之不準確，相較於上開被告甲○○所提出之工程估驗單影本、九十一年四月十六日列印之該地號土地登記簿謄本影本等文書證據，工程估驗單係當時工程廠商為工程施作所為之估價單據，土地登記簿謄本則係地政事務所所為土地登記資料，具有相當程度之可信性，且依該工程包商之請款發票日期亦在91年4月8日，有統一發票影本乙紙在卷可憑（見原審卷第180頁），是自應以被告甲○○所辯稱系爭圍牆在所坐落土地移轉予忠孝七期承買戶前即已興建乙節，較為可採，從而證人劉亦佐、黃正富所證系爭圍牆約於91年7月間興建云云，自難遽予採信。是以該圍牆雖係未經許可之違章建築，且被告甲○○在該圍牆所坐落基地嗣後移轉社區住戶時，亦未向土地共有人取得合法權源而成為無權佔有，而有行政與民事之不法；另由卷附拆除前現場照片顯示該圍牆設有足以排除他人進入功能之鐵門，所圈圍之土地範圍內又設有兩個法定停車位，並參酌系爭圍牆金安年公司未與連同社區本體建築一併設計建造，反係在取得建築執照尚未移轉土地所有權之前，迅以違章方式擅自興建，核與所稱係因人車分道之社區安全考量所為之情形明顯有間，足認其應係基於自己之利益，利用建築管理漏洞而趁隙僥倖取巧興建該等圍牆，其行至為可議。然其興建之時既係在自己所有具處分權能上之土地為之，即與竊佔他人土地之犯罪構成要件有所未合，其嗣後移轉基地予社區住戶而與之共同共有後，雖仍未取得使圍牆坐落該處之合法權源，然此僅係民事上之無權占有，並不因基地之嗣後移轉而構成竊佔罪名。此外，復無其他積極事證可認被告甲○○有何其他犯行，本件純屬民事糾葛，應循民事紛爭解決機制處理，原審認被告甲○○之犯罪尚屬不能證明，依法應為其無罪之諭知，經核於法並無不合，檢察官據告訴人聲請上訴意旨仍認被告成立竊佔罪犯行，指摘原判決不當，為無理由，已如前述，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 張明松法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 97 年 7 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百五十四條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。