臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1658號上 訴 人即 被 告 丁○○
丙○○己○○辛○○壬○○甲○○乙○○共 同選任辯護人 戴文進 律師上 訴 人即 被 告 庚○○上列上訴人因賭博案件，不服臺灣桃園法院96年度易字第370號，中華民國97年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第20009號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
丙○○、己○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○、庚○○均緩刑貳年。
事 實
一、丁○○前於民國92年10月間，以新臺幣（下同）30萬元代價，承接王厚仁（不知情）所經營登記在桃園縣中壢市○○○路○段○○號1樓之「旺宏電子遊戲場」（又稱「千兆遊戲場」，下稱本案電子遊戲場），因此取得該店之經營權，惟未辦理負責人變更登記，仍自斯時起實際經營該店，後因故中斷。迄自95年3月間起，丁○○竟基於意圖營利提供賭博場所及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，在該公眾得出入之「旺宏電子遊戲場」，藉擺設如附表編號一所示之電動賭博機具「滿天星7PK」等機台，與不特定之客人賭博財物，而供給該賭博場所，且自95年8、9月間起，以月薪2萬元陸續僱用同有上開犯意聯絡之丙○○、己○○、辛○○、戊○○、壬○○、甲○○、乙○○及庚○○擔任店內服務生，負責店內清潔、替客人開分、洗分兌換現金等工作，該店賭博之方法為賭客入場時以1：1之比例在選定之機台開分，隨意下注押分，依各該電玩機台之遊戲規則，若滿天星7PK機台出現特定撲克牌圖樣，或在賓果行星8人座機台選中特定之號碼球，均可得下注分數不等倍數之分數，反之下注分數則悉歸店家所有，而在賭客不續玩且有剩餘分數時，可示意丙○○等員工洗分，並在該址2樓設有監視器之小房間旁之廁所門後方盒內或馬桶水箱上取得店家放置之現金（與分數之比例亦為1：1），而以此方式在該處賭博財物。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官據報指揮桃園縣政府警察局督察室蒐證，並向原法院聲請搜索票獲准後，於95年9月15日晚上10時40分許持往執行，當場在該址1樓營業場所內及2樓擺放監視器螢幕之小房間前查獲丙○○等8名員工，及賭客吳佳榮、張鄆魯（該2人均另由檢察官為職權不起訴處分）、子○○、癸○○、丑○○、劉順光、盧昱彰、邱奕培、鄧桂敦、梁明坤、邱清永、黃烱琪、周錦杰、謝玉連、許詩志、陳有仁、張日延（該15人均由原法院另案以96年度桃簡字第540號判決審結）暨單純在場未參與賭博之蘇澤宇、呂慶忠、彭曼香、黃曼麗（該4人均另由檢察官為不起訴處分）等人，並扣得如附表編號一所示當場賭博之器具「滿天星7PK」等電動機台共75台（共含IC板75片）、編號二所示在兌換籌碼處之財物即賭資6,600元及編號三所示丁○○等所有供經營該賭博場所所用之對講機2支等物（詳如附表所示）。
二、案經桃園縣警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告等8人、辯護人及檢察官於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告丁○○對於上開向王厚仁價購取得本案電子遊戲場之經營權，雖未辦理更名登記，但仍在中斷後之95年3月間起實際經營該店，並以月薪2萬元僱用丙○○、己○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○6人擔任服務員，並擺設附表編號一所示之電子遊戲機台供不特定客人把玩等事實；被告丙○○等6人對於受僱在該店擔任服務生，負責清掃、替客人開分、供給便當茶水等工作，並於上開員警持搜索票至店內搜索時在場等情，皆分別自承屬實，惟被告丁○○及丙○○等6人均矢口否認涉有何賭博之犯行，並辯稱：店內不會讓客人兌換現金，而是以1,000元無限開分之方式供客人把玩機台，玩到客人決定離開為止云云。被告庚○○雖坦承於員警至本案電子遊戲場搜索時在場，但否認自己為店內員工，被告庚○○辯稱：自己是到該處2樓找朋友，但朋友的母親要其在2樓等一下，所以才會在2樓被警察查獲云云。被告丁○○之辯護人則質疑：本案坦承有向店家兌換現金之客人只有吳佳榮及張鄆魯，其他在場客人均否認，人數上顯然不成比例，且該2人製作筆錄之地方也與其他人不同，故坦承兌換現金之詞實屬有疑，另扣案之現金不多，難認係賭博電玩店供客人兌換之賭資，且未查扣證人吳佳榮所述放置現金之菸盒，自難認定被告丁○○經營之該店有賭博之情事云云。經查：
(一)本案電子遊戲場之負責人雖登記為案外人王厚仁，但實際係由被告丁○○所經營之事實，業據被告丁○○於警詢中供稱：頂下該店後無法變更負責人，所以仍登記為王厚仁；其另於原審審理中供稱：93年9月多開始經營，中間有停過一段時間，在95年3月才又開始到95年10月結束，當時投資30萬元等詞明確（見偵三卷第397頁、原審卷第132頁），同案被告丙○○等自承在該店工作之6人皆供稱係受僱於被告丁○○無誤；而員警持搜索票於95年9月15日晚上前往該店搜索時，該店正在營業當中，亦據證人即參與搜索之員警賴明宏及陳瑞通於原審審理中結證屬實，證人吳佳榮等在場把玩機台客人均就此自承無誤，並有扣案如附表所示之電子遊戲機台、現金、對講機、電腦主機等物可佐，且有轉讓契約書、搜索票、搜索扣押筆錄、電子遊戲場營業級別證、營利事業登記證等件在卷可稽，是本案電子遊戲場由被告丁○○所經營，且在店內擺放該等扣案之機台供客人把玩之事實，殆無任何疑義。
(二)被告丙○○、己○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○共6人對於自己在該店擔任服務生之事均坦承無誤，並就自己受僱期間、薪水、工作內容等情分於警偵訊、原審及本院審理時供述甚詳（見原審卷第40、41頁、本院卷第109頁），且有桃園縣政府警察局督察室維新小組查獲案件現場人員一覽表1件在卷可稽（見偵一卷第13頁，下稱「警製現場員工名冊」，子○○等客人之名冊則由員警另行編號填載，見同卷第14至16頁，下稱「警製現場客人名冊」），是其6人確實均受僱於被告丁○○而在本案電子遊戲場內擔任服務生。
(三)被告庚○○雖於警詢中辯稱：我於員警查獲當時在店內2樓看書，當時我至該店找房東的兒子詹文潭，誰知道後來警方就出現等語（見偵一卷第42頁）；惟其於偵查中稱：當時我在2樓看書，因為我要去找房東的兒子詹文潭，要約他去澎湖玩，但詹文潭不在，房東太太叫我在2樓等詹文潭的弟弟詹文維，因為他也要去澎湖等語（見偵三卷第293頁）；另於原審準備程序時辯稱：約9點左右，我去該處找住在3樓的詹文雄希望他幫忙介紹工作，但他不在，我沒有事先約好，也沒有再打電話給詹文雄確認他何時回來，他母親說詹文雄的弟弟詹文潭在洗澡，因為我也認識詹文潭，所以就到2樓等，2樓有桌椅，但我看不出跟遊戲場有何關連，我就在那邊坐著看書等人，警察一上2樓就抓住我，並說我是員工等語（見原審卷第42頁）；後於本院準備程序及審理程序則改稱：我那天去找樓上房東的兒子，要透過他找工作，但不知道他的姓名只知道他的外號等語（見本院卷第76頁），被告庚○○就前往該處找尋之對象為何人及找人之目的，前後供述均非一致，是否可信，已有可疑。且依原審勘驗蒐證光碟之畫面顯示：警方在2樓的儲藏室門口與庚○○對話，庚○○告知警方說來找屋主的兒子，警方詢問其為何在這間儲藏室內？庚○○回答我在等人，警方接著問，誰叫你在這裡等，庚○○回答「沒有啊」等情（見原審卷第220頁），倘若被告庚○○確係找人而於2樓等候，何以員警追問是誰叫其在這裡等時答稱「沒有啊」，並未明確為自己辯護、澄清並交代是住在3樓的房東要其在2樓等人，以致嗣後為員警認定係員工，並將其基本資料登錄於現場員工名冊之中，庚○○此等應對及反應，顯然與其所辯應有之反應相悖。
(四)再者，原審勘驗蒐證光碟之畫面顯示：警方在2樓的儲藏室內發現監視器，且當時機器、電風扇均正在運轉中，儲藏室內之燈光是亮著，但由光碟畫面無法看出監視器監視標的是何處（見原審卷第220頁），且依證人即最早上2樓之員警陳瑞通於原審證述：2樓所有的燈都是暗的，只有那個小房間（按即勘驗筆錄中之儲藏室）的燈是亮的，小房間有3到4台監視螢幕，還有1支電風扇跟對講機，我看到監視器畫面都是1樓的營業場所、店門口、騎樓外面的畫面，也有照到營業場所內機台的畫面，當時是撞開1樓店內的1個木門上樓梯到2樓，而且該木門有用裝潢掩飾，2樓另外還有男女廁，上到2樓後在儲藏室門外的門口看到庚○○，庚○○說的房東兒子有從3樓下來，是一副剛睡醒的樣子，對講機的頻道經過我們測試後跟在1樓櫃臺所發現的對講機頻道是相通的，這2支對講機都有扣案等語（見原審卷第222、225、226、227頁）；及證人即另一參與搜索之員警賴明宏於原審亦結證稱：該店1樓有個暗門打開後就可以上2樓，該暗門位在進入遊藝場大門的右手邊等語甚詳（見原審卷第86頁筆錄），並有扣案之對講機2支（附表編號三）、員警於原審審理中依公訴人指示回到店內繪製、拍攝之現場平面圖、店內1、2樓陳設、樓梯位置、男女廁及儲藏室（小房間）等照片存卷可查（見原審卷第198至205頁），足信證人陳瑞通所述當晚是從店內用裝潢掩飾之木門上到2樓，並發現被告庚○○站在擺放著當時正運作中且鏡頭直視1樓店內外之監視螢幕及頻道與1樓相通之對講機之小房間門外等情均屬真實。況衡諸常情，任何營業場所都不可能任由他人監視自己店內員工、客人之一舉一動及營業狀況，被告丁○○雖稱店內沒有樓梯上2樓，但經查證1樓店內卻有一利用裝潢掩飾之木門可上樓梯通往2樓，又丁○○於原審審理中雖提出租賃契約書欲證明自己只有承租1樓，但該租約之租賃期間卻係自95年11月1日起至96年10月31日止（見原審卷第194-1頁），已在員警實施本案搜索時間（95年9月15日）之後，顯然不足為憑，且丁○○先稱2樓堆的可能是一些雜物，對詳細情況不了解，又稱店門口沒有安裝監視錄影機，但當原審審判長訊問被告丁○○2樓又不是你承租的營業場所，你為何會讓2樓可以監視1樓？，被告丁○○竟回答：我承租時就知道這件事（見原審卷第42、136、228頁），是以，參酌上開陳瑞通之證詞、2樓監視器螢幕當時顯示之監視目標為1樓店內外及扣案
2 支各放在1、2樓之對講機頻道互通等客觀物證狀態，暨被告丁○○顯然刻意迴避2樓與本案電子遊戲場間之關係但所述又查與事實不符等情，已足認該處2樓亦為被告丁○○所能支配之空間場所，且與該店之經營直接相關，監視器螢幕、對講機等物，均為丁○○經營該店用以監視、聯絡之物。則在此一前提事實下，另再互核原審勘驗蒐證光碟之結果及證人陳瑞通之證詞，被告庚○○明知小房間內監視器監視著
1 樓店內外，卻於原審辯稱其看不出2樓與1樓遊戲場有何關連，已足信其與被告丁○○相同，均係刻意迴避2樓與本案電子遊戲場間之關連，辯解情虛之處，至為灼然，則根據被告庚○○於員警到場時站在放有店內監視器螢幕及對講機之小房間前，而該等器材均係負責人丁○○經營該店所用之物，該2樓（包含小房間在內）顯為該店使用之空間等客觀事證，當認被告庚○○當晚乃負責看顧該等器材之店內員工無疑，是其上開所辯並非員工、只是去找人云云，斷非實情，洵無可採。而同案被告丁○○及丙○○雖於原審審理中以證人身分具結作證時否認被告庚○○為店內員工，然此應係迴護被告之詞，亦無可採。
(五)證人即當日在場遭查獲之客人吳佳榮於原審審理中到庭結證稱：查獲當日我於晚上吃飽後進入該店花1,000元玩機台，大約半小時後，警察就來臨檢，當天沒有兌換現金或中獎，而且小姐說不限玩，玩到累為止，但查獲前2、3個月去玩的時候有兌換過現金，總共換過不到10次，是中獎時依照遊戲機台開出的獎項來換，當時沒有小姐說1,000元不限玩，玩到累為止，兌換的方式是中獎了，機台會顯示出分數，我就不玩了離開機台，我走向店內的小姐，說我要離開我不玩了，小姐就叫我等一下，接著叫我到一個指定的地方去拿中獎的獎金，每次都在廁所，但廁所內獎金放置地點不一樣，有時在馬桶水箱上，有時在廁所背後的門上，最後一次換現金是查獲前一日（14日）凌晨，當時換到5,000元，兌換比例都是1分：1元，換現金的廁所在2樓，從1樓上2樓是通過一道門，他們會鎖著，是用遙控開關，門打開後，會有櫃臺的人來引導我上去，我自己上去，之後再從同一個樓梯離開，從我告訴小姐要準備離開到我上樓大約間隔2至10分鐘，查獲當天丙○○坐櫃臺，14號凌晨就是丙○○引導我上2樓去換現金，拿現金時，現金有時放在菸盒裡，有時也會只用橡皮筋捆住，庚○○是負責確認客人身分的人，就是看身分證，1樓也有一間廁所，但若人多時，店家會開2樓廁所給客人用等語（見原審卷第180至189頁筆錄），核與其於警詢、偵查中所述均互核相符，並有丙○○等人之照片供其辨識、指認並存卷可佐（見偵二卷第156至158頁）。且其於偵訊中陳稱：是在95年3月左右開始至該店玩機台，與丁○○所述重新開始經營之時間相符（見偵一卷第115頁、偵二卷第270頁），其所述由1樓店內上樓梯至2樓男廁拿兌得之現金一節，在空間之描述上，適與前揭卷內事證相吻合（詳如前述，男女廁照片見原審卷第204頁），足見吳佳榮所指從1樓店內上去2樓男廁拿到現金之證詞顯有可信。至關於查獲當天丙○○坐櫃臺之部分，證人丁○○於原審業已證稱客人進來錢是交給丙○○等語（見原審卷第137頁筆錄），丙○○除自承為服務生外，更坦承自己是服務生的頭頭，店裡客人交付的錢及財務支出（如餐費）均是由其負責，再由其交給丁○○（見原審卷第141頁），則非但吳佳榮所述查獲當晚丙○○人坐櫃臺之事為真，丙○○名為服務生，卻實際上扮演指揮其他服務生及收付金錢之關鍵會計角色，吳佳榮所述14日凌晨由丙○○引導去2樓拿現金之詞，適與丙○○收付金錢之角色相符，丙○○於查獲前一日（14日）業已在該店工作，雖稱自己只工作到晚上12點，但在丁○○、己○○皆已證稱該店係24小時營業且不清場（見原審卷第136、144頁）之情況下，丙○○對於後續交班事宜竟稱我不清楚等語（見原審卷第142頁），尤可見其關於自己上班時間之供述並非實在。從而，前揭吳佳榮所述之證詞皆有足夠之直接、間接證據可佐，但丁○○、丙○○所述卻就關鍵情節（2樓之使用、14日凌晨在店內工作等）多所隱匿及供述不實，堪信吳佳榮所述在該店把玩機台後以機台分數等比例兌換現金約10次左右，且最後一次為查獲前一日（14日）之凌晨由丙○○引導在2樓男廁內取得5,000元等詞均為實情而可採信。
(六)又證人即承認在場把玩機台之客人子○○等人均於警偵訊中證稱第一次進入該店時有檢查證件、留下年籍資料，此與一般單純無賭博之電子遊戲場至多僅需確認客人年紀已滿18歲之經營方式有顯著差異，而被告丙○○等承認為員工之人於偵訊中作證時均證稱店內有提供免費的飲料及便當（見偵三卷第275、278、284、291、297頁），被告丁○○、己○○亦於原審供稱店內是24小時營業、不清場、免費提供餐點，則以該店之經營模式觀之，該店一旦接受客人入店消費並同時繳交1,000元後，店家於客人在店期間均無限量供應飲料及便當，且該店24小時營業，不限客人之消費時間、無須清場，甚而依證人吳佳榮於原審證稱店家會看我玩多久，就給我免費停車多久等語（見原審卷第185頁筆錄），並有停車卷影本在卷可稽（見原審卷第156頁），而該店提供客人免費停車之停車場是被告丁○○另外承租，1台車次一天30元，亦據被告丁○○於原審供述明確（見原審卷第143頁），理論上當客人逗留該處超過半天或全天甚至數天時，將導致店家支出之吃食成本、停車場費用增加、客人周轉率降低，而致嚴重影響店家利潤，此等「利人損己」之經營模式，如非以賭博行為支撐獲利，將顯然悖於常理；尤以該店2樓亦為該店所能支配使用之空間，甚而放置有監視器、對講機等器材，以嚴密監控1樓店內外之狀況及客人消費情形，並使1樓櫃臺人員與2樓小房間內之監看人員能始終保持聯繫，以電子遊戲場易生事端之特性觀之，此種安排，容或無可厚非，但丁○○等人卻始終刻意迴避此點，迄至原審勘驗員警蒐證光碟後，仍堅詞否認2樓為該店所使用，則若該店並無賭博情事，丁○○等人何須就此為不實陳述，足見其等所為應係為避免與吳佳榮所證述在2樓男廁內取得現金之事產生連結。是綜參上開各點，本案被告丁○○所經營之電子遊戲場，確有利用店內擺設之機台與包含吳佳榮在內之不特定客人對賭，並於客人中獎時，以1（分）：1（元）之比例供客人洗分兌換現金，被告等之所辯，並非實在。
(七)雖被告丁○○之辯護人屢稱於警詢中承認店內有賭博情事之客人吳佳榮與張鄆魯分別被帶至桃園縣政府警察局大園分局南竹派出所及三菓派出所製作筆錄，其餘否認之子○○等客人則均在中壢派出所製作筆錄，並據此提出質疑，經核對各該警詢筆錄，辯護人上開所述製作筆錄地點並無錯誤，然據證人賴明宏於原審結證稱：本案係接獲檢舉疑似有員警風紀問題，因而由縣警局督察室執行聲搜前之蒐證並指揮搜索時之員警調度，所有派出所都是縣警局轄下，其部屬可自行決定將客人帶往何處製作筆錄等語甚詳（見原審卷第87、90至91頁），並有95年度聲搜字第69號卷內之檢舉函等件可參，依其所述，本案員警就在場之人製作筆錄地點之選擇並無任何特殊之處，況且，證人張鄆魯經原審傳訊到庭接受交互詰問後，其就去過該店幾次、店內可不可以兌換現金、於警詢中有無講過店內有人用言語表示可以兌換現金等節，所述均與警偵訊中之證詞不盡相符，雖員警劉興坤業已到庭就其警詢證詞出於任意性而為結證，但證人張鄆魯至多僅係聽聞他人表示該店可兌換現金，而非親眼目睹或有親身兌換之經驗（警詢筆錄見偵一卷第120頁、偵訊筆錄見偵二卷第265頁），自不能以此傳聞認定該店有無賭博情事，惟若依辯護人推論，張鄆魯單獨在三菓派出所製作筆錄，顯有可疑，則為何其未為其他更直接之證詞而僅係泛稱曾有聽聞可換現金？由此觀之，辯護人此一質疑，尚屬臆測，而不影響本院已得之明確心證。此外，辯護人又以明確指認店內有賭博之客人僅有一位，其餘否認之客人超過10位以上，二者不成比例，且扣案之證物中並無扣得吳佳榮所述用來裝錢之菸盒，在櫃臺查扣與該店有關之現金僅6,600元，顯與賭博性電玩店應有之充足現金不同云云為被告辯護，然而，否認賭博之客人子○○等15人之賭博犯行業已於原法院另案審結確定，且承認賭博之證人吳佳榮，其證詞核與卷存諸多事證相符而屬可信，本院業已交代如前，人數之多寡與證人之證詞可信與否毫無關連，而關於扣案物之部分，證人吳佳榮業已證稱有時現金會只用橡皮筋綁，未必會有菸盒，況菸盒隨處可取，並非特殊之物，在吳佳榮證述前員警自然無從得知此一物證之重要性，縱使某些菸盒存在於現場但未予扣案，亦屬正常，而扣案現金之多寡亦非有無賭博行為之關鍵事實，任何一家賭博性電玩店只要客人需要兌換現金時能及時調得現金即可（例如：聯絡場外之人攜入、向店員調借等，本案共犯戊○○皮包內即為警扣得現金12,000元，雖其陳稱此為其自己的錢，且無積極反證足以推翻其所述，難認該等現金與該店之經營有關，但仍無法排除該店有現金需求時可向其調借之可能），自不能以此作為店內並無賭博情事之根據，是辯護人此等答辯，或嫌速斷、或屬無據，均不能作為有利於被告等之認定。
(八)承前所述，被告丁○○向他人價購取得本案電子遊戲場之經營權後，即開始經營該店，中間雖曾一度中斷，但自95年3月起，又重新開始經營，且佐以證人吳佳榮所述首度至該店把玩機台之時間，在別無積極證據證明在此之前之經營模式亦有賭博之情況下，當認被告丁○○係於重新開始經營後，方在店內利用機台與客人對賭，其主觀上具有提供該場所供人與店家對賭以營利之犯意甚明；至於被告丙○○等人，雖受僱在該店工作之時間均為95年8、9月間（被告庚○○因否認為員工故無從查知其等正確受僱期間，但以對其有利之認定，應認係與其他被告相同時間至該店工作），但以證人吳佳榮所述兌換現金之方式，除需透過櫃臺人員（丙○○）引導外，亦需向服務生表示要離去以便洗分，而庚○○於員警查獲當日又負責2樓監視器之監看，丙○○等人自不可能不知該店容許兌換現金而有賭博之情事，其等明知於此而仍受僱於被告丁○○在該店擔任服務生，自與丁○○具有相同之供給賭博場所與客人對賭之犯意。是以，綜上所述，本案事證已臻明確，被告8人上開所辯，顯係事後卸責之詞，無足採信，其等犯行均堪認定，自應依法論科。
二、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於一定之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告丁○○經營「旺宏電子遊戲場」，在店內擺設附表編號一之「滿天星7PK」、「賓果行星機台（八人座）」等機台，透過機台設定之操作方式，在客人中獎時，以1：1之比例供客人洗分換取現金，此財物之取得本質上即具有偶然性及射倖性，核屬賭博行為無疑，且因經營時間之持續、多數不特定客人之先後進出、可透過人為操控賠率之方式決定莊家輸贏比例等節，被告經營此業，顯然具有持續營業以牟利之反覆性質，則丁○○基於同一營業犯意，於持續之時間內（中間未曾遭查獲），在同一公眾得出入之地點，供給擺設有賭博性電動玩具之場所，與不特定客人對賭，核其所為，係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及同法第266條第1項前段之普通賭博罪，且依上開說明，被告丁○○在本案期間內之供給賭博場所及賭博行為，應認係「集合犯」之包括一罪，無從論以數罪。又被告丙○○、己○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○及庚○○等7人，均受僱於被告丁○○而在該賭博性電玩店內擔任服務生，維持該店之營業狀況，並使丁○○能持續提供該場所與人賭博，主觀上與丁○○亦有相同犯意且有客觀上之參與行為，是其7人所為，均係犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及同法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告丁○○等8人就上開之罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○之行為雖一部分係在95年7月1日刑法修正施行前所為，然另一部分既係延續至95年7月1日刑法修正施行後（95年9月15日）所為，即應逕適用修正後之規定，無比較新舊法之問題，附此敘明。另被告8人所犯上開二罪，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之供給賭博場所罪處斷，公訴人雖僅就意圖營利供給賭博場所罪之犯行提起公訴，而未敘及被告等另涉犯普通賭博罪部分，惟起訴書犯罪事實欄已明確記載此部分犯罪事實，該部分業已起訴，且又與前揭論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自應予以審究。
三、原審適用刑法第28條、第268條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告丁○○意圖營利提供賭博場所供人賭博，被告丙○○等7人明知如此而仍選擇在該店工作，對社會風氣及治安均有不良影響，丁○○身為負責人，其犯罪情節自較他人為重，丙○○身為服務生之首，且掌管店內金錢之收付，參與程度亦較他人為深，且被告8人犯後猶飾詞卸責，辯稱該店並無賭博云云，態度非佳，被告庚○○甚且辯稱自己並非員工，態度更較其他人為惡劣，惟終究查無其等牟得鉅額不法利益之積極證據，且其等均無前科（見卷存本院被告前案紀錄表），素行尚稱良好，暨其等之犯罪動機、目的、手段、經營及受僱時間長短等一切情狀，分別量處被告丁○○有期徒刑1年，被告丙○○有期徒刑10月，被告庚○○有期徒刑8月，被告己○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○各有期徒刑6月，且以被告8人犯罪之時間係在96年4月24日以前，所犯上開之罪，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定之減刑條件，應依該條例之規定分別減其宣告刑二分之一，且參酌被告丁○○係實際經營該店之負責人，其餘被告均僅係受僱於丁○○掙取微薄新資之服務生，參與情節顯有不同，而分別定其易科罰金之折算標準。並說明扣案如附表編號一示之電動賭博機具「滿天星7PK」、賓果行星機台（八人座）」（含IC板）及編號二所示之賭資6,600元，分係當場賭博之器具與在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，併予宣告沒收；另附表編號三所示各項扣案物，雖分別放置在不同位置，但衡其性質與用途，均係被告丁○○等人所有用以經營該店所用之物，自係供其等犯上開之罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收；至於其他扣案物（如共犯戊○○身上之現金12,000元），因查無與本案相關之積極證據，且別無法定應沒收事由存在，故不併予沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦屬適當。被告8人上訴意旨猶執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。末查，被告丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前引本院被告全國前案紀錄表8份在卷可稽，本院考量其等素行良好，僅係為維持生活而受僱於賭場工作，致罹刑章，經此教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，故綜核各情，認對被告丙○○、庚○○、己○○、辛○○、壬○○、甲○○、乙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條第1項前段，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華中 華 民 國 97 年 11 月 5 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────────────┬────────┐│編號│ 扣 案 物 品 名 稱 及 其 數 量 │ 備 註 │├──┼───────────────────────────┼────────┤│ 一 │電動賭博機具「滿天星7PK 」共66台、「賓果行星機台（八人│當場賭博之器具 ││ │座）」（含主機）共9台，合計75台（共含IC板75片）。 │ │├──┼───────────────────────────┼────────┤│ 二 │賭資6,600元。 │兌換籌碼處之財物│├──┼───────────────────────────┼────────┤│ 三 │扣案之對講機2支（1支放置於1樓櫃臺、1支放置於2樓小房間 │被告丁○○等所有││ │）、針孔探測器1箱（放置於機台上方）、電腦主機1台（放置│供犯罪所用之物 ││ │於1樓櫃臺）、錄影帶1捲（放置於行星機台上方）、數位相機│ ││ │SD卡1張（放置於滿天星機台上方）。 │ ││ ├───────────────────────────┤ ││ │扣案之人數統計表1張、機台維修記錄1張、廣播台詞4張、遊 │ ││ │戲規則4張、會員簽名單2張、行星隔日卷4張、新客（吳春玉 │ ││ │）申請單1張（以上均放置於1樓櫃臺）。 │ ││ ├───────────────────────────┤ ││ │扣案之員工休假表1張、客人名單1張、行星隔日卷1張、免費 │ ││ │停車卷4張（以上均放置於被告辛○○之皮包內）。 │ ││ ├───────────────────────────┤ ││ │扣案之會員名冊3本（放置於被告乙○○之皮包內）。 │ │└──┴───────────────────────────┴────────┘