臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1841號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 簡維能律師
陳美華律師吳憲昌律師上列上訴人因毀損案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1323號，中華民國97年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院95年度偵續四字第 1號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○毀棄他人如附表所示之物品，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○與莊宏圖係夫妻關係，緣甲○○於民國（下同）88年6月5日，經由中信房屋文德店職員鄧蕙珍之仲介，向莊宏圖承租坐落於臺北市○○區○○路 4段50號4樓前、後棟及5樓前棟之房屋（以下簡稱系爭房屋）以供其經營 KTV使用，旋於同年 9月23日，委託大吉利貨運有限公司將如附表所示之各項音響器材、大理石桌及其他相關設備等物品），由基隆之耶魯 KTV搬運至系爭房屋內放置，嗣因雙方間發生租賃糾紛，詎乙○○竟基於毀損之犯意，於88年12月中旬某日，僱請不知情之成年工人將甲○○所有置於系爭房屋內之如附表所示物品運至垃圾場予以丟棄致無法使用，足以生損害於甲○○，迨於89年 1月17日，適甲○○前往上開房屋查看始發覺如附表所示之物品均不翼而飛，乃向莊宏圖所經營之宏道證券股份有限公司（以下簡稱宏道公司）查詢，於89年 1月18日，經宏道公司員工徐慧齡告知係由乙○○僱請工人毀棄如附表所示之物品，而查知上情。
二、案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所規定之情形外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之2 、第19條之3 、第159 條之4 及第159 條之5 分別定有明文。查：㈠本判決所引用除告訴人甲○○、證人連太三、鄧蕙珍、徐慧齡於偵查中所為之陳述、告訴人甲○○與被告乙○○、證人徐慧齡通話之錄音帶及譯文，業經選任辯護人分別於原審準備程序及本院審理時否定其證據能力，其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於迄本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力；㈡告訴人甲○○於檢察事務官調查中所為之陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159條第1項之規定，除符合同法第159條之1至第159條之4之規定外，原則上並無證據能力，而告訴人甲○○於檢察事務官調查中所為之陳述，其中就證明犯罪事實存否之必要事項，核與原審審理中所為之證言大致相符，且依卷內現存事證，亦無從認定具有較可性之特別情況，自難認上開檢察事務官調查中之陳述有刑事訴訟法第 159條之1至第 159條之4所規定之情形，而應認均無證據能力；㈢證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，而告訴人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，並未依法具結，且依卷內現存事證，並無刑事訴訟法第186條第1項所規定不得令其具結之情形，自難認上開於偵查中向檢察官所為之陳述具有證據能力；㈣證人連太三、鄧蕙珍及徐慧齡於偵查中所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然均為以證人身份經具結而向檢察官所為之陳述，且依上開偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無非出於供述者之真意及其他違法取供、不當取證之情形，而難認有何顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第159 條之1第2項之規定，自應認前開證人於偵查中向檢察官所為之陳述具有證據能力；㈤刑事訴訟程式所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程式規範與限制，俾使實施刑事追訴程式之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障，從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題，然此「證據排除原則」之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言，私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉；又依刑法第335條之1及通訊保障及監察法第29條第
3 款規定「監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰」之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力（最高法院97年度臺上字第 560號判決要旨可資參照）；查告訴人甲○○所提出之上開錄音帶及譯文，係由通訊之一方即告訴人甲○○所錄製，且告訴人甲○○錄音之目的係為保護自身權益及蒐集證據，並非出於不法，而證人徐慧齡於偵審中亦不否認確為其陳述之內容，是該錄音帶及譯文既無國家機關行為之參與，揆諸上開說明，自不生是否經由法定程式所取得證據之適法性問題，而無證據排除原則之適用，自應得為本案之證據，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告乙○○固不否認系爭房屋於前揭時地確曾出租予告訴人甲○○之事實，惟矢口否認有何公訴意旨所稱之毀損犯行，辯稱：伊並未交付系爭房屋之鑰匙，亦未僱請工人丟棄如附表所示物品云云。
三、經查：㈠告訴人甲○○於給付押租金 135萬元之際同時取得系爭房屋
之鑰匙乙情，業經告訴人甲○○於原審審理中結證在卷，核與證人鄧蕙珍於89年 7月12日檢察官訊問時所證述之內容相符，而被告乙○○於告訴人甲○○取得系爭房地鑰匙之際確係在場，亦經告訴人甲○○於原審審理中證述在卷，且經證人鄧蕙珍於89年 7月12日檢察官訊問時結證在卷，觀諸被告乙○○並不否認確曾親自收取告訴人甲○○所交付之押租金支票135萬元，且依被告乙○○與告訴人甲○○於89年1月19日所為通話錄音之譯文內容觀之，被告乙○○於告訴人甲○○表示所交付鑰匙無法使用之際並未加以否認，且一再表示並無系爭房屋鑰匙，參以證人即大吉利貨運有限公司之連太三及設計師成蕊光於原審審理時均證稱確曾由告訴人甲○○帶同進入系爭房屋等語，足見告訴人甲○○確有取得系爭房屋之鑰匙無訛。
㈡告訴人甲○○於87年間向證人吳啟文頂讓基隆之耶魯KTV 設
備乙事，業經告訴人甲○○於原審審理中證述在卷，復經證人吳啟文於檢察官訊問時結證在卷，並有告訴人甲○○所提供承受也魯國際企業有限公司所支付之支票及第一商業銀行存款明細分類帳在卷可稽；而告訴人甲○○於88年 9月21日後某日曾雇用大吉利貨運有限公司人員自基隆之耶魯 KTV之設備搬運至系爭房屋乙節，亦經證人連太三於偵審中結證在卷，並有告訴人甲○○所支付之支票影本附卷可參；又證人連太三於原審96年12月12日審理中證稱確曾搬運如附表所示之部分物品至系爭房屋，其餘物品因時間久遠而不記得等語，而證人鄧蕙珍於偵審中亦證稱告訴人甲○○於九二一地震後確曾以電話告知要將 KTV設備搬入系爭房屋等語，觀諸被告乙○○於原審審理中自承告訴人甲○○曾於88年 9月21日以電話告知要將 KTV設備搬入系爭房屋等語，參以證人成蕊光於原審97年 1月21日審理中證稱88年10月間在系爭房屋內確曾看到如附表所示之部分裝潢物件及生財器具等語，足認告訴人甲○○確曾於前揭時地將如附表所示之物品搬運至系爭房屋。
㈢又告訴人甲○○所提供與證人徐慧齡通話之錄音帶及譯文，
業經檢察官於94年10月26日當庭播放供證人徐慧齡辨識確為其聲音，復經辯護人核對該錄音內容之結果，認與譯文之記載大致相符；而依上開譯文所載內容，證人徐慧齡於錄音之際係陳稱被告乙○○於12月中旬請工人將系爭房屋四樓內大理石桌等 KTV店的設備搬運棄置等語，另證人徐慧齡於94年10月26日檢察官訊問時雖證稱：「當時我印象中四、五樓好像在裝修，我以為是工人搬走，所以才會如此回答，為何裝修我也不清楚，我去應徵的時候就在裝修了」等語，然卷附之譯文內容並未提及裝修之事，而上開錄音係於89年 1月18日所錄製，迄至證人徐慧齡接受檢察官訊問時已達五年之久，是其於錄音之際所為之陳述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞，自屬較為可採；參諸證人即宏道公司總務人員葉坤煌於91年11月29日檢察官訊問時結證稱：其曾於89年初至系爭房屋查看，當時屋內並無任何東西等語，足見告訴人甲○○所有之如附表所示物品確於88年12月中旬即遭被告乙○○予以毀棄無訛。至選任辯護人於本院審理時提出莊宏圖與宏道證卷公司間租賃契約，欲證明莊宏圖與宏道證卷公司終止4樓後棟之租約後，須將4樓後棟之門拆除，並於5樓後棟裝置另一新門及重新裝修 5樓之設置，則莊宏圖與告訴人林嘉凱簽訂租賃契約後，確有對上址4、5樓裝修之情云云，然此與告訴人林嘉凱於88年11月30日所寄發存證信函指摘莊宏圖正對租賃標的物 4樓後棟從事裝潢工作，顯無意將系爭標的物點交告訴人使用等情不符，而參酌出租人本無為承租人裝潢之義務，基此，莊宏圖斯時顯已不欲將租賃標的物出租予告訴人林嘉凱，益證渠等有將告訴人林嘉凱原置放於上址4、5樓之各項音響器材、大理石桌及其他相關設備等物品棄置之動機。況證人徐慧齡於錄音之際已明確陳稱被告乙○○於12月中旬請工人將系爭房屋四樓內大理石桌等 KTV店的設備搬運棄置等語，顯與選任辯護人所陳稱僅需將 4樓後棟之門拆除不符，亦不足為被告乙○○有利之認定。
㈣綜上所述，被告乙○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足
採信。本件事證明確，被告乙○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按刑法部分條文業於94年1月7日修正，並自95年7月1日施行，而同於95年7月1日施行之刑法第 2條規定，係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議意旨可資參照），查本件被告乙○○之上開行為至遲於88年12月間完成，是本件被告乙○○行為後，法律已有變更；而刑法第35
4 條之法定刑為「二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，然被告乙○○行為時之刑法第33條第 5款規定罰金最低額為銀元一元，且依罰金罰鍰提高標準條例第 1條之規定，將上開罰金之原定數額最高得提高為十倍，是被告乙○○行為時之所得科處之罰金刑，經折算為新臺幣後，最高額為新臺幣一萬五千元，最低額為新臺幣三元；惟依95年 6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，且依95年7月1日施行之刑法第33條第 5款之規定罰金最低額為新臺幣一千元，是被告乙○○上開行為所得科處之罰金刑，最高額為新臺幣一萬五千元，最低額為新臺幣一千元，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時之法律即修正前之規定論處。至上開刑法施行法第1條之1之規定，係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，且與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法加以比較，應逕適用之（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照），附此敘明。
五、核被告乙○○上開所為，係犯刑法第 354條之毀損罪。又其利用不知情之成年工人加以毀棄如附表所示物品之行為，係屬間接正犯。
六、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。本件依證人徐慧齡於偵查中結證稱：「（當時你的主管為何？）我直屬的主管就是被告溫小姐」等語，又依宏道證卷公司薪資資料及被告辯護人所稱三個月試用期觀之，證人徐慧齡應在宏道證卷公司工作至89年 3月左右，則以告訴人甲○○於89年 1月19日與被告乙○○通聯時已提及徐小姐，被告乙○○並不否認該徐小姐在該公司工作之情，顯已明知證人徐慧齡確為本案之關鍵，惟其竟在偵查中一再謊稱不知或無雇用徐姓小姐，造成訴訟拖延、浪費司法資源。且在訴訟中一再飾詞狡辯，殊無見其任何悔悟之心。又被告所丟棄告訴人之物品甚多、價值不斐，造成告訴人之損害非輕，惟被告迄今均未賠償告訴人，是原審僅量處其有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，顯屬過輕。被告上訴意旨否認犯罪，雖為無理由，惟檢察官循告訴人所請執前開事由，指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告乙○○僅因租賃糾紛，率爾將告訴人甲○○所有如附表所示之物品予以毀棄，嚴重損害告訴人甲○○之權益，且迄今均未賠償告訴人甲○○分文。又被告明知證人徐慧齡為本案之關鍵，惟其竟在偵查中一再謊稱不知或無雇用徐姓小姐，造成訴訟拖延、浪費司法資源。且在訴訟中一再飾詞狡辯，毫不知悔悟，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑。又被告乙○○所為本件之毀損犯行，所犯係最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，且犯罪時間係在96年 4月24日以前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款之規定，減其宣告刑二分之一，而諭知如主文所示之減得之刑，並依同條例第 9條之規定諭知易科罰金之折算標準。又被告乙○○行為時之刑法第41條規定：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而95年7月1日施行之刑法第41條第 1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，將得易科罰金之範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，是被告犯罪後法律已有變更，比較新舊法之結果，應認行為後之法律較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項但書之規定，本應適用修正後之法律即95年7月1日施行之刑法第41條第 1項前段；然刑法第41條曾於90年1月7日修正，並自同年月10日施行，惟該條第 1項前段則規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段（現已刪除）之規定，將上開易科罰金之折算標準就其原定數額提高為一百倍折算一日，是該易科罰金折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日，而比較90年 1月10日及95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定之結果，應認行為後之90年1月10日施行之法律最有利於被告，依修正後刑法第2條第1項但書之規定，自應適用最有利於行為人之法律即90年 1月10日施行之刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金，並定其折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1款前段、刑法第2條第 1項、第354條，90年1月10日施行之刑法第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李家敏中 華 民 國 97 年 9 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬───────┐│項次│物品名稱 │數量 │├──┼────────────────┼───────┤│一 │音響擴大器、喇叭、麥克風 │34組 │├──┼────────────────┼───────┤│二 │包廂之點歌電腦及面板 │34組 │├──┼────────────────┼───────┤│三 │點歌檯 │34台 │├──┼────────────────┼───────┤│四 │伴唱帶 │8千支 │├──┼────────────────┼───────┤│五 │錄放影機 │70台 │├──┼────────────────┼───────┤│六 │機房供歌之電腦系統 │1套 │├──┼────────────────┼───────┤│七 │製冰機 │2台 │├──┼────────────────┼───────┤│八 │冷凍櫃、冰箱、冰藏櫃、吧檯櫃 │1組 │├──┼────────────────┼───────┤│九 │監視系統 │36支 │├──┼────────────────┼───────┤│十 │監視系統之交換器、分割器、螢幕 │12台 │├──┼────────────────┼───────┤│十一│辦公室桌椅 │6組 │├──┼────────────────┼───────┤│十二│大、小大理石桌 │80張 │├──┼────────────────┼───────┤│十三│電腦尋人系統 │1套34組 │├──┼────────────────┼───────┤│十四│消防器具、緊急廣播系統 │1套 │├──┼────────────────┼───────┤│十五│會計櫃台內之收銀機等器具 │1組 │├──┼────────────────┼───────┤│十六│大廳之公共播放系統 │1套 │├──┼────────────────┼───────┤│十七│電話機及系統公共電話 │2組 │└──┴────────────────┴───────┘