臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第186號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 Ｇ○○
Ｈ○○Ｉ○○Ｊ○○Ｋ○○Ｌ○○Ｎ○○Ｏ○○Ｐ○○Ｑ○○Ｒ○○Ｓ○○Ｔ○○甲○○乙○○丙○○丁○○戊○○己○○庚○○壬○○癸○○子○○丑○○寅○○（原名李素娟）卯○○辰○○巳○○午○○未○○申○○戌○○亥○○天○○宇○○宙○○黃○○玄○○（原名許雅婷）Ａ○○Ｂ○○Ｃ○○Ｅ○○Ｍ○○Ｕ○○Ｖ○○Ｗ○○謝尚瑜Ｙ○○Ｚ○○ａ○○Ｆ○○辛○○酉○○地○○Ｄ○○上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣桃園地方法院92年度易字第1004號，中華民國96年10月11日、11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第7617號、第9266號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：蘇永昌（已死亡，原審法院另行諭知公訴不受理）自民國89年9月間起，在桃園市○○街○○○號1樓之公眾得出入場所開設「冠宇電子遊藝場」（下稱本案電玩店），並在上址擺設賭博性電動玩具七靶射擊機等機台，並僱用與之有犯意聯絡與行為分擔之王喬真、吳育瑄、呂捷琳、李彩華、周得熙、邱曉君、徐振臻、馬緒傑、蔡惠閔、黃玟翰、鄭詩瑩、簡安翊、盧怡妃、陳文傑、Ｄ○○等人為員工，在上址與不特定之賭客賭博財物，渠等賭博之方式為賭客以新臺幣（下同）1,000元開1,000分，每次押20分至80分不等，賭客對賭所得分數可換現金，每1分可換回1元，蘇永昌等人均靠此營生，並以之為常業；嗣於92年4月22日凌晨1時30分許，適有李美蘭、高羅玉美、張金輝、蔡榮富、王秀美、吳金蓮、胡欣儀、唐天星、許盈怡、陳峰偉、陳惟文、簡紹志、余惠美、鄒光明、廖坤勇、吳秀梅、吳東源、吳惠琴、李素花、酉○○、梁添連、莊秋木、莊喜臨、許萬源、陳國平、葉豪傑、謝百原、簡廷宗、簡志華、蘇光榮、李應木、呂明焜、吳欣哲、吳永勝、林國鉟、李詩立、施華欣、吳進源、許惠芬、呂芳銘、丘應恩、地○○、陳慶鑫、曾繁昌、蕭育政、羅炎清、薛正鳳、張文杰、林振東、黃雅玲、張豪鵬、辛○○之賭客在上址賭玩前揭賭博性電動玩具時，為警當埸查獲（下稱第一次查獲），並扣得上開賭具及賭資107,000元等物；而Ｅ○○於上開電玩店被查獲後，為使該店能繼續經營，旋變更登記為負責人，在上址擺設賭博性電動玩具七靶射擊機78台、賓馬會八人座、水果輪盤六人座、行星八人座、餐廳賓果25人座各1台等機台，並僱用與之有犯意聯絡與行為分擔之Ｌ○○、Ｍ○○、玄○○（原名許雅婷）、Ｂ○○、寅○○（原名李素娟）、癸○○為員工，以相同之賭博方式與被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、壬○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、宇○○、黃○○、Ａ○○、Ｃ○○、Ｄ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｎ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｑ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｔ○○、Ｕ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｙ○○、Ｚ○○、ａ○○、未○○、宙○○及辛○○等賭客對賭，且恃此為生，並以之為常業；嗣於同年5月21日18時30分許，適有甲○○等賭客在上址賭玩前揭賭博性電動玩具時，為警當埸查獲（下稱第二次查獲），並扣得上開賭具及賭資50,600元等物。因認Ｌ○○等員工8人涉犯刑法 (刪除前)第267條之常業賭博罪嫌，Ｇ○○等47名賭客均係涉犯刑法第266條之賭博罪嫌等語。
貳、證據能力：
一、證人即共同被告於警詢中之陳述：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡查本件證人即共同被告Ｇ○○等55人均曾於警詢中為陳述（
見92年度偵字第9266號卷），對於其餘被告而言，其性質雖屬傳聞證據，然其等所為之上開警詢筆錄內容，經原審及本院於審理程序中予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，其等已知上述證詞乃傳聞證據，且均表示對該等證據之調查沒有意見，而未於言詞辯論終結前對該等證據內容聲明異議（見本院卷㈡97年4月25日審理筆錄第5頁），本院審酌上開警詢筆錄作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依據上開規定，該等共同被告之警詢證詞自有證據能力。
二、證人許竣傑之警詢證詞：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。除了必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言，且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」之判斷問題；亦即，應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，尤不得「單憑」警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕謂於警詢之陳述較為可信，否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號等判決意旨參照）。
㈡查許竣傑曾於92年5月21日（即第二次查獲者）就其當日為
警查獲在本案電玩店內消費，並曾在該店換過兩次現金賭博財物之事於警詢中作證（見92年度偵字第9266號卷㈢第229至231頁筆錄），然其於原審法院審理期日到庭具結作證時，卻改稱：連同查獲這次只去過該店兩次，這兩次都沒有換過現金，是朋友「陳俊吳」要求配合陳述有換現金等語（見原審法院卷㈤第194至207頁筆錄），則其於警詢中所為陳述，與審判中顯有不符之處；另本件除許竣傑外，並無查獲其他人出面指認被告Ｅ○○等所經營之電玩店有任何兌換現金之賭博情事，是許竣傑之警詢證詞當為證明被告等有無常業賭博之必要關鍵證據，自符合上開法文所示之「必要性」要件。至於「可信性」之情況，證人即詢問許竣傑之員警陳學民業於本院審理中結證稱：製作許竣傑上開警詢筆錄時，都是照許竣傑講的話紀錄，沒有使用任何不正訊問之方式，也有同步錄音等語明確（見原審法院卷㈤第81至85頁筆錄），許竣傑雖稱有某位警察在旁邊叫許竣傑趕快承認有換錢，一直吼又很兇，但仍自承作筆錄的員警（按即陳學民）很客氣，筆錄也都是按照自己的回答去製作，則許竣傑於警詢中出於任意性而為該等陳述之事堪以認定，雖許竣傑泛稱有員警在旁口氣很兇，但此事縱係屬實，觀諸其警詢及審理中之陳述，亦難謂此對其任意陳述有任何影響，且查無員警以恐嚇、脅迫、利誘等不正方法訊問之處，再參以許竣傑因於員警查獲時在場把玩機台，而因此被帶回警局就其把玩機台之狀況、有無兌換現金等情而為詢問，其詢問之內容均與許竣傑之親身經歷直接相關，並非毫無憑據即任令其接受警詢、更無問及與令其接受警詢原因無關之他事，是審酌其為上開警詢陳述之外部附隨之客觀情狀，仍應認在「證據能力」之層次上，該等證詞具有「可信性」之特別狀況，因而具有證據能力。
三、證人許竣傑之偵訊證詞：㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依「證據絕對排除法則」（上開法文並無「除法律有規定者外」之例外規定），當然無證據能力，而不得作為證據，縱使同法第159條之5就例外承認傳聞證據之證據能力之「同意性法則」亦有明文，然未經具結之證詞既屬絕對排除之證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言，亦得作為證據，此於適用同法條（第159條之5）第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制，則該等未經具結之證詞，無論當事人間是否同意援引為本案證據，均屬絕對應該排除無證據能力之證據（最高法院94年度台上字第3277、4436號判決、96年度台上字第910、2098號判決意旨參照）。
㈡查證人許竣傑以被告身分而於偵查中所為供述（見92年度偵
字第9266號卷㈢第238至240頁筆錄），對Ｇ○○等55人而言，自係被告以外之人之審判外證述，但檢察官在該次偵訊中，並未以證人身分令許竣傑就有關各該被告之事項具結作證以擔保其所述實在，此有上開偵訊筆錄1件為憑，縱Ｇ○○等55人並未爭執其證據能力，參照上開所述證據絕對排除之意旨，許竣傑該次未經具結之偵訊證詞自無證據能力。
四、證人許竣傑書立之自白書：按刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。查Ｅ○○於原審之辯護人曾經狀呈證人許竣傑之自白書影本1件（見原審法院卷㈡第207至210頁），核其性質，係證人許竣傑關於其遭查獲後之應訊情形所為之書面陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且檢察官已於準備程序中爭執該自白書之證據能力（見原審法院卷㈣第218頁筆錄），另原審法院業已傳訊許竣傑到庭接受交互詰問，故應逕以其審理中之具結證詞作為本案證據，而認上開自白書並無證據能力。
五、兩次查獲而扣案之機臺、現金等物：扣案之上開電子遊戲機台、現金等物，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物均有證據能力，合先敘明。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
肆、Ｇ○○等55人無罪之理由：
一、公訴意旨認Ｇ○○等55人涉犯上開賭博罪嫌，無非係以證人許竣傑（業經檢察官職權不起訴處分）之證述、喬裝員警何昇陽之偵查報告書及上述兩次查獲之扣案機台、賭資證物等，為其主要論據。
二、Ｈ○○等29人於本院準備程序時均堅詞否認犯罪，Ｈ○○、Ｏ○○、Ｐ○○、Ｔ○○、甲○○、丁○○、己○○、辰○○、天○○、宙○○、Ａ○○、Ｖ○○、Ｙ○○、Ｚ○○、ａ○○、Ｆ○○、Ｄ○○等17人辯稱是去打電玩；戊○○、寅○○、巳○○、未○○、申○○、宇○○、Ｕ○○等7人辯稱是去找朋友；庚○○、亥○○等2人辯稱是去借廁所；玄○○、Ｍ○○、Ｂ○○等3人辯稱是工作人員。Ｑ○○於本院審理時辯稱只是去消費而已；乙○○辯稱是去找朋友，根本不會玩；癸○○辯稱是負責清潔打掃的人員；地○○辯稱是去純消費等語。
三、查該55人，其中8人為店內員工（即Ｌ○○、癸○○、寅○○、玄○○、Ｂ○○、Ｅ○○、Ｍ○○、Ｄ○○等），其餘47人為前往消費之客人。該47人於第二次查獲時在店內把玩機台之事實，業據其等分別於警詢中坦認無誤，其等在該次查獲時在場之事，並有臨檢紀錄表（92年度偵字第9266號卷㈡第143頁以下）1件在卷可稽，堪信此部分為真實。又檢察官於起訴書雖援引證人何昇陽之偵查報告書作為本案證據，然其係第一次查獲時之查獲員警，且第一次查獲時間在第二次查獲時間之前，縱使該電玩店僅係變更負責人、另僱請不同之員工，但亦不能以第一次查獲時該店有無賭博情形，遽以推論第二次查獲時在場把玩機台之Ｇ○○等47名客人及8名工作人員在店內有賭博行為，是何昇陽之偵查報告書及其他第一次查獲時之相關人證、物證，顯然與Ｇ○○等55人此部分所涉犯之賭博罪嫌是否成立無關（辛○○第一次查獲時在場把玩機台之部分，已先行審結），自無從以之作為斷罪之依據，合先敘明。
四、不能證明在場把玩機台之客人有何賭博行為：㈠按刑法所稱之賭博行為，係指以偶然事實之成就與否，決定
財物輸贏之射倖行為，故雖有以偶然事實之成就與否決定輸贏之行為（如體育競賽、撲克牌遊戲、電動玩具遊戲等），如並非以此決定財物得喪變更之輸贏，即與刑法之賭博罪無涉。至於行為人有無利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更之賭博行為，自應依嚴格之證據予以證明。
㈡查本次查獲時在場之客人Ｇ○○等47人，雖均坦承有在場把
玩機台，且經檢察官援引上開臨檢紀錄表證明其等均有把玩機台之情為真，但本案並未查獲任何足以直接證明其等有以前開方式用把玩電動機台所洗得之分數向任何一位店內員工兌換現金或其他財物而從事賭博犯行之犯罪證據，是該等客人涉犯賭博罪嫌之積極證據已顯有不足。
㈢再依卷附查獲照片、查獲客人數目、擺放機台多寡等節觀之
，該店規模龐大，由外觀上並無法判定是否有從事賭博之不法行為，任何不知情之不特定顧客均可前往消費並把玩機台，且查電子遊藝場出入人數眾多、背景複雜，故電子遊藝場即使有與顧客兌換現金之賭博行為，然為避免容易遭受警方取締，因而限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，亦與常情無違，故非可謂該等入內之顧客均必定會與店家從事非法之賭博行為；是以，即便該次員警臨檢該店時，確實扣有上開機台、監視器、現金50,600元等物，但均缺乏與Ｇ○○等55人有賭博行為之直接關連性，自亦無從引為其等有罪之物證。
㈣另公訴人雖又以：⑴該店係以會員身分管制之方式經營，縱
使初次進入，亦需提供證件查驗；另店內海報、宣傳單等，均證實該店係以得分倍數成長及定額金錢之兌換吸引客人，新進人員訓練計畫亦記載員工替客人「洗分」之方式，足證該店絕非無限開分，而係有限開分、有限洗分兌換現金之經營方式；⑵扣案機台之玩法，均完全係隨機地按下鈕後，藉不特定機率決定輸贏，玩法單調、呆板，與具有聲光、動作、影音效果，需動腦靈活操縱，可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機有別，如無視倍數洗分之誘因，如何要求客人支出較一般把玩娛樂型機台高之1,000元開分費？⑶實難想像該店之經營係部分客人洗分換現金，部分客人單純把玩不能洗分？且尚未兌換贏得之財物並非賭博行為之必要要素，此僅係輸贏尚未結算，並無礙於把玩機台之賭客賭博行為已然成立等語。然查：
⒈就在場客人而言，重點仍在於商家是否有與其等對賭之意思
及行為？Ｇ○○等47人此次是初次到該店消費？辛○○只是第二次到該店消費？抑或該47人都已多次消費而成為會員、熟客？店家與其等間之熟悉、信賴關係何在？均未能予以證明，縱使其等經由店家管制後容許入內，亦不代表店家即願意與其等對賭，況店內開分員為避免兌換現金之賭博行為遭受查緝，限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，而對於較陌生之顧客及未贏得分數之顧客表示不能兌換現金之情事，亦極有可能，已如前所述，是公訴人認店家必定對所有顧客一視同仁之推認之詞，尚屬臆測。
⒉到店之顧客究係為何前往遊藝場消費，個人之心態及目的未
必同一，所求均未必相同，亦有可能純為消遣打發時間者，否則所謂「柏青哥」（小鋼珠）之一般益智娛樂電子遊戲自無盛行之理由，自難以前開電子遊戲機玩法單調，即認定在場客人有藉把玩機台與商家對賭之賭博行為，故檢察官上開論述，僅屬擬制、推測之詞。
⒊前㈠已述及，刑法上之賭博行為，固非贏得財物之際方能成
立，然仍應係利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更，換言之，如無從證明店家就所有在場顧客均願替其洗分兌換現金，自不能認定所有顧客把玩機台之行為，即均係藉此決定將來財物得喪變更，亦即，不見得要實際換得財物，但要確有換得財物之可能，惟本案Ｇ○○等47人縱有在場把玩機台之行為，但是否確有向店家兌得現金或其他財物之可能，尚有可疑之處，公訴人稱其等必有此種期待，一則，此已為各該客人所堅決否認，若無其他積極證據或毫無他種解釋可能之客觀情狀佐證，自不能想當然地遽稱其等有所謂「賭博之不確定故意」；二則，有期待不代表願望能實現，店家是否願意甚至已替該等客人兌換現金才是重點，此一關鍵構成要件事實，實乏足夠之積極證據證明，此次在場客人又堅決否認與商家對賭，基於前揭嚴格證明法則及不能逕予排除有利於被告之合理情形之判例意旨，自不能遽論該等客人有何賭博行為。
㈤縱使公訴人稱本案此次查獲後，在場客人許竣傑於警詢中自
承曾經兌得現金，故據此推論該店確有賭博情事；然而，證人許竣傑業已於原審法院審理中改稱：伊只去過該店兩次，而且沒有兌換過現金，事實上伊根本不會玩，「裡面可不可以換錢，我也不知道，且我也沒有換過錢」等語（見原審法院卷㈤第194至208頁筆錄），然稽之許竣傑於警詢及審理中關於去過該店之次數、有無換過現金等完全歧異之證述，已足以使其證述是否可信產生疑問；又不論許竣傑是否確有賭博行為，可否僅因全店查得一位客人自承有賭博，即遽而推論在場其他客人全部都有賭博行為？此一事關每一位被告各自有無與店家對賭之關鍵犯罪構成要件事實，又豈能毫無任何直接之證明？況Ｇ○○等55人均始終堅詞否認自己有何賭博行為，證人即Ｅ○○、Ｌ○○等老闆、員工亦於警詢中否認店內有兌換現金予任何客人之情事，本案認定Ｇ○○等55人有罪之積極證據顯然不足。
五、綜上所述，關於公訴意旨所稱Ｇ○○等55人所涉犯之賭博罪之罪嫌，依據前揭所述之嚴格證明法則，全案容有合理懷疑存在，積極證據亦明顯不足，又查無其他積極證據足以達到使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之證明程度，公訴人亦別無其他舉證，當認該55人之犯罪均屬不能證明，依法自應均為無罪之諭知。
伍、原審因而為Ｇ○○等55人無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨略以：一、被告Ｄ○○、Ｅ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、玄○○、Ｂ○○、寅○○及癸○○等雖均承認於上開遊藝場內任職，惟均矢口否認有何賭博犯行，辯稱：顧客只需自行前往櫃臺繳交費用後即可無限開分，玩到不想玩再走等語；其餘被告地○○等人或為承認於上開遊藝場有把玩機台，或為承認僅係在場，亦均矢口否認有何賭博犯行，辯稱：於櫃臺繳交費用後即可無限開分，玩到不想玩再走，或未把玩機台，僅係去找人或陪同朋友一起過去等語。惟查，本件冠宇電子遊藝場內確係由店家於該公眾得出入之場所，藉擺設「七靶射擊機」、「世界賓馬會」、「水果輪盤」、「行星八人座」、「福爾摩沙」及「餐廳賓果」等賭博性遊戲機台（其把玩及得分均具有射倖性），與不特定人賭博財物。賭博方法係採開分方式，由賭客以新臺幣（下同）1,000元依所玩機台不同，分別以10比1及1比1不等之比例在上開電動賭博機具開分，由賭客押注分數，依各機具不同把玩規則，如出現機具特定圖樣或數字，則可依所押分數得一倍以上不等倍之彩分，如未押中分數即被機台吸收；賭客不續玩時，可示意櫃臺將機台上剩餘之分數兌換金錢。而本件經員警喬裝為賭客入內把玩，並以機台得分700分告知遊藝場服務人員即本案被告蔡惠閔洗分後，依蔡惠閩指示至店內廁所櫃上取得現金7,000元始進而查獲，此節業據證人即喬裝賭客之員警何昇陽於審判中結證屬實，且被告蔡惠閔就此節亦未為辯駁，辯護意旨同未質疑。且核上開兌換過程同與扣案筆記本內所載「客人出請客人在原位等OK後請客人至大門口由幹部處理」等與所敘述程序相符，此有扣案筆記本內頁記載在卷可參。堪信是該電子遊藝場既係以賭博型態經營。二、原審雖認該店規模龐大，由外觀無法判定是否有從事賭博不法行為，然查：㈠參諸店家廣告傳單上載「凡辦理加入會員，即贈送10000分、介紹新會員，再贈送4000分」等詞；店內並懸掛載有「若機台故障、當機所得分數以畫面分數為準恕不補分」、「公平、公正、公開保障無機率、無遙控若有不實願賠償1000萬分」，或有載明「超高倍數270倍，總累積200000分... 」等之依不同押注得分比例倍數成長等起算比例等字眼之店頭海報，此顯已與店家口頭所稱「無限開分」有長足差距；另（冠宇賓果）現場作業流程中特載「遊戲模式：遊戲聽牌時，停止所有動作、注意客人機台分數……聽牌時，聽牌喔（同時表示現場人員需就定位）」、「洗分時，恭喜喔！」、「遊戲模式：遊戲聽牌時，停止所有動作、注意客人機台分數……聽牌時，聽牌喔（同時表示現場人員需就定位）」之服務員禮貌指導；另扣案筆記本內同載明，「詢問客人玩1:2or1:4帶客入座……告訴客人拉積分……10万起20万止每場加10分、押2層以上拉積分……凡開120倍以上，……B區加喊120倍恭喜喔」、「顧客買盤時須寫白板……不要放防止客人偷改……白板筆放置物盒……製作板記標籤……將客人板記開入檯面……白板120倍以上用紅筆寫……、離場一定櫃檯要做消除動作，如未消除內檯誤差自行負責、教育客人客帶客送4000分」等節，再審酌同案被告辛○○、李詩立、莊喜臨雖均把玩相同之七靶射擊遊戲機台，然依其所供稱其等竟分別得以1,000元開200分、1000分、1200分、2000分、100分不等之分數，與前揭作業規則相符，更足徵凡顧客入店選定座位，應已經由服務人員告知機台把玩累計積分比例及該店家確有提供洗分等情甚明。是原審前揭認定似有悖於卷內事證。㈡原審另認店內開分員為避免兌換現金賭博行為遭受查緝，限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為，而對於較為陌生之顧客及並未贏得分數之顧客表示不能兌換現金之情事，並執刑法上之賭博行為，固非贏得財物之際方能成立，然仍應有利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更，即不見得要實際換得財物，但要確有換得財物之可能始能成罪，認本案未查獲任何足以直接證明非店員之被告地○○等人有藉把玩電動機具所得之分數以前開方式向該遊樂場人員兌換現金或其他財物以從事賭博犯行之犯罪證據，認其等涉犯賭博罪嫌之積極證據顯有不足。惟證人即查獲員警何昇陽業於原審到庭證述其第1次進入店家時即已辦理會員卡，店家並已告知「要到後面的廁所把櫃子打開裡面有錢」等語；再參酌本件扣案冠宇電子遊藝場之相關扣案物證，會員名冊、客人進出場統計表（各班顧客名冊）各1件、編號卡1盒及客戶填寫資料3張等，其中「人員訓練管理，現場作業流程」、冠宇賓果員工獎懲辦法並分別載有新客辦理會員注意事項：直接接觸時所研判感覺、介紹人為何、相關證件、可否查出或證明之原有會員或熟客介紹；幹部罰責：未依規定作業仔細作好接客過濾工作者，未依規定放棄及過關者，記大過，再犯免職等語，同堪信本件遊藝場確有以會員身分管制方式經營，縱非會員初次消費亦須提供身分證件供登載查證並紀錄乙節情事。是原審認定「店內開分員為避免兌換現金之賭博行為遭受查緝，限定僅對較為熟悉之顧客從事兌換現金之賭博行為」等語，同與卷內事證相矛盾。㈢而本件經查獲之電子遊藝場確係以賭博型態經營已如前述，並經證人何昇陽、許竣傑證述屬實。則該電子遊藝場既係以賭博型態經營之，豈會一店二制，僅針對部分會員提供洗分之服務？況本件遊藝場係以不同倍率之開分、甚且以高於其餘遊藝場之開分倍數，並得高額累積計分等遊戲規則招攬客人前往，此有扣案宣傳單存卷可參；再承前所述，上開遊藝場之機台並非無限開分，則佐以常情，1,000元尚非價微，則顧客所付之1,000元之代價僅得為把玩一定分數，必也因顧客主觀上有其得就機台累積之分數，向經營者兌換足以使其感覺付費把玩機台有所代價財物之期待，始足引發其把玩機台之興緻，是就賭客而言，完成開分把玩機台之同時，已有此「賭博」之不確定故意存在，與店家藉由店面所擺設之機台，雙方完成對賭行為，縱或尚未達洗分之程度，亦僅係賭博之結果輸贏尚未為最終結算，而無礙於「賭博」犯行之成立。㈣末查，本件遊藝場係以不同倍率之開分、甚且以高於其餘遊藝場之開分倍數，並得高額累積計分等遊戲規則招攬客人前往，而賭客亦因受有前開不同累積分數倍率所誘，以1,000元至2,000元不等之金錢開分把玩機台，此同經同案被告辛○○、李詩立、莊喜臨陳稱在卷，必也因顧客主觀上有其得就機台累積之分數，向經營者兌換足以使其感覺付費把玩機台有所代價財物之期待，足始引發其分別以不同代價把玩機台之興緻，是就賭客而言，完成開分把玩機台之同時，已有此「賭博」之不確定故意存在，與店家藉由店面所擺設之機台，雙方完成對賭行為，縱或尚未達洗分之程度，亦僅係賭博之結果輸贏尚未為最終結算，而無礙於「賭博」犯行之成立。實則賭博乃對合性共犯之犯罪，賭客雖未經「坦承犯行」或「當場逮獲」，然如有排除娛樂性之公然把玩事證，殊不能以尚未兌換獲致財物，即認無賭博情事，蓋賭客每次下注所生輸贏結果，即該當於刑法上之賭博行為，並非謂於其實際兌換利得之時，方為賭博，否則「賭輸者」或「賭博中（一般賭客準備離場時，始有換錢之舉）被獲者」，將永無論科賭博罪行之餘地，是本件被告既有把玩機台之事實，佐以前述之賭博罪證，其等所辯，核係卸責脫詞，均不足採，是被告等人犯嫌均堪認定。三、原審以證人即查獲員警何昇陽於審理時證述該次把玩機台兌換現金7000元之行為，未有賭博之意思，而認與賭博罪必要共犯之對向犯概念中缺乏主觀賭博之真意，自非賭博罪所稱之賭博行為，而認被告等人無賭博之犯行。然細觀證人何昇陽，進入冠字電子遊藝場內，交付金錢開分把玩遊戲機台，並進而洗分兌換現金7000元，當已符合利用把玩電動機具之輸贏情形藉以決定財物得喪變更之賭博射倖行為，若否，則證人以所餘分數洗分兌換7000元現金之行為，該如何評價，原審支字未提，再者，證人上開行為，乃係為查緝本案犯行所需，則證人所為應屬構成要件該當後，具有阻卻違法事由之違法性層次之問題，此乃非法律專業學識素養之人所難以認識及理解，在此情形之下，自難期待證人依循上開論理而為陳述，則證人以一職司公務之身分，恐因到庭證述而致罹刑章之情形下（即一旦證稱有賭博意思，即該當賭博構成要件，卻不知此乃是阻卻違法之違法性問題或根本未意識到上開法律層面問題，單純認定為查案行為），所為之未有賭博意思之證詞，是否即足以率爾遽認非賭博行為，實屬有疑，況被告蔡惠閔就證人兌換現金此節亦未為辯駁，從而，原審僅因證人何昇陽審理時為沒有賭博意思之證詞，而未細究證人當時所處立場及主客觀行為情狀，而認證人何昇陽之上開行為，非賭博罪之賭博行為，並進而以賭博行為之對向犯概念認被告等人無罪，實有認事用法之謬誤及判決理由缺漏之嫌。
四、本件原審判決，認事用法顯有違誤，爰依法提起上訴等語。按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。本案依檢察官所提之證據，尚未能使本院形成Ｇ○○等55人有罪之心證，原審認Ｇ○○等55人無賭博之事實，已於判決理由中論敘綦詳，其認定事實核無違誤。檢察官上訴，核無理由，應該駁回。
陸、Ｇ○○、Ｉ○○、Ｊ○○、Ｋ○○、Ｌ○○、Ｎ○○、Ｒ○○、Ｓ○○、Ｔ○○、丙○○、己○○、壬○○、子○○、丑○○、卯○○、午○○、戌○○、黃○○、玄○○、Ａ○○、Ｂ○○、Ｃ○○、陳智瑋、Ｕ○○、Ｖ○○、Ｗ○○、Ｘ○○、Ｚ○○、辛○○、酉○○等30人經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇素娥法 官 陳榮和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林吟玲中 華 民 國 97 年 5 月 16 日