臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1875號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第46號，中華民國97年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第12924號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與甲○○於民國79年6月22日簽訂轉讓協議書，約定「乙○○應於轉讓協議書簽訂之日起90天內負責促成坐落臺北市○○區○○段1小段（604之2、609、610、611、612、6
13、614、615、616、617、618、619、620、622、623、624等16筆地號土地（註：重測後為寶清段7小段，下稱609地號等16筆土地）之全部地主提供前開土地與『甲（即乙○○）乙（即甲○○）雙方共同為建主之地位』簽訂合建契約書，並負責促成前開土地上之全部地上物所有人與『甲乙雙方共同為建主之地位』簽訂拆屋改建契約書」、「乙○○於合建契約書、拆屋改建契約書中取得之權利義務，同意放棄轉讓給甲○○承受」、「甲○○應給付乙○○轉讓對價金新臺幣（下同）2億2千萬元」，亦即乙○○有促成系爭土地之地主同意拆屋，及與甲○○合建（但由乙○○、甲○○掛名為建主）之義務，而甲○○應給付乙○○2億2千萬元。嗣於80年2月6日，乙○○、甲○○又簽訂補充協議書，更動部分有「乙○○應促成地主或地上物所有人同意由甲○○出資以該等名義向政府機關申購前開16筆土地中之604之2地號土地，地主或地上物所有人取得604之2地號土地產權後，即刻再轉過戶給甲○○」、「乙○○促成前開609、610、611、612、61
3、614、615、616、617、618、620、622、623、624等14筆地號土地、619地號土地之地主與其及甲○○簽妥合建契約書，乙○○且書立權利拋棄書給甲○○時，甲○○應分別支付轉讓對價金4,500萬元、500萬元給乙○○」、「乙○○應負責完成與前開土地上之建物所有人簽訂『拆屋改建合建契約書』，且書立該改建合建契約書之權利拋棄書給甲○○時，甲○○應支付轉讓對價金3,500萬元給乙○○」等語，故依前述轉讓協議書、補充協議書內容及乙○○、甲○○當初立約之真意，係存有合夥、委任、買賣之混合關係。詎乙○○竟基於意圖為自己不法所有，利用負責促成前述土地地主、地上物所有人與其和甲○○簽訂合建契約書、拆屋改建契約書之機會，先於80年2月28日，向甲○○詐稱609、615地號之土地所有權人（吳簡桂英，後由吳榮鴻繼承）要求600萬元之拆遷補償費，使甲○○不疑有他，而給付乙○○600萬元（即附表編號二、三），但實際上乙○○並未與吳簡桂英談及拆遷之事；又於82年7月26日，基於同前之概括犯意，向甲○○詐稱地上物所有人張素娥、張素真要求先給付拆遷尾款云云，使甲○○不疑有他，而給付100萬元（即附表編號四所示，連同支付地上物所有權人郭詩電30萬元、地主杜天來6萬5,000元，共100萬元），惟實際上張素娥、張素真並未要求先給付拆遷尾款，而係乙○○巧立名目中飽私囊63萬5,000元（原判決誤載為65萬5000元，茲予更正），甲○○因該合建案歷時多年均未能順利推行，經查知相關資金流向後，始知受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、被告與告訴人於79年6月22日簽訂之轉讓協議書中，約定：「一、甲方（即被告）應負責促成坐落台北市○○區○○段．．．609地號等16筆土地之全部地主提供上開土地與『甲乙雙方共同為建主之地位』簽訂合建契約。並負責促成前開土地上之全部地上物所有人與『甲乙（即告訴人）雙方共同為建主之地位』簽訂『拆屋改建契約書』．．．。二、甲方同意放棄下列二項權利義務並轉讓給乙方承受：1.甲乙雙方與前條地主就前開土地所簽訂合建契約書中甲方所取得之全部權利義務。2.甲方與前開土地上之全部建物所有人簽訂『拆屋改建契約書』所取得之權利義務．．．。四、乙方應付給甲方『轉讓對價金』2億2千萬元，其付款方法如下：1.本協議書簽訂同時支付500萬元正。2.與第1條所述土地地主簽訂『合建契約書』及與地上建物所有人簽訂『拆屋改建契約書』時，乙方應依契約之規定及甲方對地主管理人員之允諾約定配合支付各項費用，該項費用之支出，即作為一部份之『轉讓對價金』。但該項之配合付款總額不得超出7,500萬元，超出則由甲方自行負責．．．。4.甲方將地上物騰空併同基地點交乙方且正式開工時交付2千萬元正。5.尚餘之1億2千萬元正，則由乙方配得之房地以每坪房屋60萬元正之單價折合總面積為200坪...賣給甲方」，嗣兩造於80年2月6日就此簽訂之補充協議書（下稱補充協議書一）中，約定：「．．．。三、原協議書第4條約定乙方應支付甲方『轉讓對價金』2億2千萬元之付款方法，改為如下：1.甲方促成609．．．等14筆土地之地主與『甲乙雙方共同為建主之地位』簽妥合建契約書，．．．且書立該合建契約書內之『權利拋棄書』給乙方時，乙方應付甲方4,500萬元正。甲方促成619地號地主簽妥合建契約書且書立權利拋棄書給乙方時，乙方應付甲方500萬元正。2.與地主簽妥合建契約書後2個月內，甲方應負責完成與前開土地上之建物所有人簽訂『拆屋改建合作契約書』，將乙方列為建方當事人名義，且書立該改建合作契約之『權利拋棄書』給乙方時，乙方應付甲方3,500萬元正．．．。3.甲方將地上物騰空併同基地點交乙方且正式開工時，乙方應交付甲方2千萬元正。4.尚餘之1億1,500萬元正則按原協議書第4條第5項之約定折價換取乙方與地主合建配得之房地」，復於80年2月13日簽訂之補充協議書（下稱補充協議書二）中，約定：「一、補一書內約定乙方應支付甲方『轉讓對價金』2億2千萬元內『以現金1億零500萬元支付』之部分，其付款方法如下：甲方促成609．．．等14筆土地之地主與『甲乙雙方共同為建主地位』簽妥合建契約書，且書立該合建契約書內之『權利拋棄書』給乙方時，乙方應付甲方3,700萬元正。杜姓天上聖母管理人杜天來之資產證明提交乙方時，乙方應付800萬元給甲方。甲方促成619地號地主簽妥合建契約書且書立權利拋棄書給乙方時，乙方應付甲方500萬元正。2.3,500萬元之支付，仍按補一書第3條第2項之規定辦理。3.餘2千萬元正於甲方將地上物騰空併同基地點交乙方且正式開工時，乙方應交付甲方1,800萬元正，餘200萬元則保留至結案時憑甲乙雙方之支出對帳數支付．．．。四、原協議書及補一書已修改部分依本協議書之約定辦理，未修改部分仍依原協議書及補一書之約定辦理」，此有該轉讓協議書、補充協議書一、二等件在卷可稽（見95年度偵字第12924號偵查卷二第90至105頁）。綜此，顯見被告與告訴人間就前述609地號等16筆土地合建契約之法律關係，應係合夥、委任、買賣之混合契約。由前述轉讓協議書第4條第2項：「與第1條所述土地地主簽訂『合建契約書』及與地上建物所有人簽訂『拆屋改建契約書』時，乙方應依契約之規定及甲方對地主管理人員之允諾約定配合支付各項費用，該項費用之支出，即作為一部份之『轉讓對價金』。但該項之配合付款總額不得超出7,500萬元」之約定，可見該部分之轉讓對價金並非被告放棄合建權利之對價，而係作為支付地主及地上建物所有人同意簽約之費用。又由補充協議二第1條第3款：「餘200萬元則保留至結案時憑『甲乙雙方之支出』對帳數支付」之約定，與告訴人甲○○於偵查中之供稱：「（問：你和乙○○各以何身分簽訂協議書？）我是建商，他是中間人．他已經取得全部地主及地上物所有權人的同意，要將這16筆地給我興建大樓，我則承諾給他1億元及200坪的房子」、「（問：1億元是他的佣金？）1億元是要讓他去處理地上物及地主，如果有剩，則屬他的利潤」、「（問：當初如何約定付1億元給他？）依據轉讓協議書，我要付2億2千萬元，但1億2千萬則改為200坪的房子，簽約當天我付他500萬元」（見91年度偵字第20161號偵查卷第83頁反面至第84頁），以及被告於91年12月18日偵訊時之供稱：「（問：你向趙拿的錢是要作什麼事情？）就是整合地上物，一部份給管理人及介紹的佣金」、「（問：何謂整合地上物？）就是我和地上所有人溝通，請他們同意合建」（見91年度偵字第20161號偵查卷第147頁）、於92年3月14日偵訊時供稱：「（問：你收到的4,900萬元是誰的？）是我應該要付給地主、地上物所有人及仲介的錢」（見91年度偵字第20161號偵查卷第165頁反面），可推知被告與告訴人締約時所合意以現金1億零500萬元支付之轉讓對價金部分，主要係作為支付地主及地上建物所有人之用，並非被告促成締約之報酬，被告促成簽約之報酬，係折價為合建完成後可配得面積200坪之房屋。是以被告與告訴人雖於補充協議書就該轉讓對價金之支付方式加以修改，然只係因應不同土地取得之難易調配給付地主之對價與時間，並就給付被告之房屋折價減低為1億1,500萬元，原則上並無變更轉讓對價金給付目的之宗旨，至於被告如可以低於1億500萬元之款項取得地主及地上建物所有人之同意，而完成促成合建案之契約義務，所剩餘款項則屬於其可獲得之利潤。查告訴人因本件合建案所交付被告之現金及支票金額總計為4,900萬元，其中如附表編號一所示之支票500萬元、編號二所示之支票500萬元及編號三所示之現金100萬元、編號四所示之支票100萬元部分，共計1,200萬元，業據被告於警詢、偵訊及原審另案審理中均坦承分別於79年6月22日、80年2月28日收受（見91年度偵字第20161號偵查卷第4頁反面、第85頁、第94反面至第97頁、93年度易字第1047號原審卷第36、38頁），並經告訴人指訴綦詳，且有轉讓協議書、收據及支票在卷可參（見91年度偵字第20161號偵查卷第27、40頁），此部分事實堪以認定。又附表編號五所示之3,700萬元部分，被告業於警詢中坦承於80年2月13日與告訴人簽定補充協議書及其權利義務拋棄書時，告訴人曾支付3,700萬元，惟係分6期支付等語（見91年度偵字第20161號偵查卷第4頁），並經告訴人於歷次訊問時指訴明確，且有80年2月13日被告所簽收之收據影本（見91年度偵字第20161號偵查卷第39頁）及如附表所示指定受款人為杜振源金額50萬元之支票影本（彰化銀行建成分行帳號0000000-0號）及指定受款人為乙○○之支票金額總計2,950萬元之支票影本（彰化銀行建成分行帳號0000000-0號及0000000-0號）（見95年度偵字第12924號偵查卷一第60至64頁）在卷可參，另地主杜振富等17人各收到現金20萬元、支票30萬元，共計700萬元部分，業據被告坦承屬實，並有簽收證明書影本在卷可參（原審93年度易字第1047號卷第71-77頁），則告訴人所指稱被告收受如附表編號五部分之3,700萬元，堪認屬實。綜此，告訴人於附表所示時間針對本件合建案，共交付被告4,900萬元之事實，應可認定。證人即告訴人業於91年7月29日警詢時證稱：「於80年2月28日，繼續處理609及615地號地上建物，我支付乙○○新台幣600萬元（告證六）」（見91年度偵字第20161號偵查卷第7頁），核與其在原審另案審理時供稱之情節相符（見93年度易字第1047號原審卷第37頁），而被告亦於91年8月7日第一次警詢時供稱：「於80年2月28日，我繼續處理608及614（註：應係609及615地號之誤）地號地上建物，他支付我600萬元，我是將這筆錢拿給地主（告證六）」（91年度偵字第20161號偵卷第4頁），顯見被告確曾向告訴人供稱為支付609及615地號地主關於合建之相關費用，由告訴人支付被告如附表編號二、三共計600萬元之款項。惟證人即609、615地號土地所有權人吳鴻榮業於偵訊時證稱：「（問：你是否認識乙○○？）不認識」、「（問：該建物是否在你名下？）大約在85年至87年間過戶我名下。本來二間分別是我父母的名字」、「（問：何人代表出面談合建？）過戶到我名下後，都是由我出面」、「（問：誰代表東源與你談合建？）答：甲○○本人，和另外二個人，我不知他名字」、「（問：乙○○有無代表東源與你接洽？）答：沒有和我接觸過。我聽過乙○○的名字是從鄰居那聽到的」、「（問：你有無同意合建？）至今都沒有」、「（問：你或你父母有沒有因合建案拿過東源或仲介多少錢？）我們沒拿過一毛錢」、「（問：乙○○說有一次在協商合建時，趙的助理林修齊罵吳簡桂英的兒子三字經，所以他兒子不願合建。有無此事？）我有一個弟弟，但他們說的應該是我。我弟沒出面談合建，我不知道乙○○在講什麼。我連林修齊是誰都不知道，也沒有被罵三字經而不願合建」、「（問：你母親生前有無告訴你因合建之事被林修齊罵三字經？）我母親沒有告訴我有這回事」、「（問：你能否確定你父母沒有拿過錢？）我可以確定，因為當時我們有商議過，沒簽約前不拿任何錢」、「（問：為何不同意合建？）我認為建商不能給我們保障」（見91年度偵字第20161號偵查卷第141至142頁反面），且被告與告訴人合作本件合建案迄今10餘年來，始終無法完成之主要原因之一，在於609、615地號土地所有權人吳鴻榮不同意合建事宜，亦為被告所不爭執，顯見被告迄未依約促成該二筆土地之合建買賣事宜。綜此，609、615地號土地所有權人吳鴻榮及其父母既始終未曾同意簽訂合建契約，亦未要求交付600萬元之款項，被告卻向告訴人謊稱為與該二筆土地所有權人洽談有關合建之事宜，必須支付600萬元之費用，致告訴人陷於錯誤而支付該筆款項，此部分被告有詐欺之犯行甚明。關於如附表編號四所示100萬元款項部分，被告與告訴人於82年7月26日簽立同意書，於同日告訴人並交付現金30萬元及面額65,000元、63萬5,000元之支票各一張予被告（發票人甲○○、付款行臺北銀行建成分行、帳號3839－8號、發票日82年7月26日、票號分別為CC0000000號、CC0000000號），此有該同意書及及支票與收據在卷可稽（見91年度偵字第20161號偵查卷第41、42頁）。而被告業於92年5月29日偵訊時供稱：「（問：你要求甲○○付這二張支票作何用？）我告訴甲○○63萬5,000元要付地上物所有人張素娥、張素真姊妹，另外65,000元要給杜天來，這2張票我都是兌現後交現金給他們」、「（問：為何要給張素娥、張素真63萬5,000元？）他們在八德路4段729號是開旅社，因為合建案拆他們旅社，他們要求補償」（91年度偵字第20161號偵卷第198頁）；於93年9月2日原審另案準備程序時供稱：
「．．．當時我是分三筆向告訴人要的，我向告訴人說63萬5,000元是張素娥、張素真，我沒有講楊金和要的，因為時楊金和已經死掉了」等語（見93年度易字第1047號原審卷第21頁），顯見被告向告訴人要求支付如附表編號四之63萬5,000元支票時，係表示要用以支付張素娥、張素真。惟證人張素娥業於原審另案審理時證稱：「（問：80年5月23日有無與人簽訂改建契約否？）有，是與趙先生訂立的」、「（問：如何認識趙先生？）是趙先生來找我改建的」、「（問：林修齊是否代表告訴人簽約？）是的」、「（問：與林修齊簽約時，是否有交付50萬元給你？）是，有開票」、「（問：是否你與你妹妹都有收到錢？）都有收到支票各25萬元」、「（問：到了82年7月間，你是否有跟被告商量，尾款的部分請被告提前交給你100萬元？）沒有，是被告乙○○亂說的」、「（問：交50萬元也沒有嗎？）沒有，只有林修齊交給我25萬元的支票」（見93年度易字第1047號原審卷第193頁反面至194頁反面）；且證人潘張素真於偵訊時亦結證稱：「（問：於82年7月間，曾向被告要求先給付拆遷履約金尾款？）沒有，我不認識被告」、「（問：被告有無交付該張63萬5,000元支票給你，提示告證九？）沒有」、「（問：曾否因地上物拆遷拿過現金或支票？）沒有」、「（問：補充？）我與姊姊張素娥共有台北市○○區○○路4段729號整棟房屋，該房屋確曾與第三人談合建，都是我姊姊張素娥與人洽談，我未曾碰觸，張素娥有無因此拿現金或支票我不知道，如果她有拿會給我一半」（見95年度偵字第12924號偵查卷三第9頁）。況被告取得如附表編號四之30萬元現金及二張支票後，將其中面額63萬5,000元之支票，先於82年7月26日存入其媳徐小雅在台北銀行古亭分行帳戶（帳號：0000000000 00）後，旋於同年7月28日提出，再分別以48萬5,000元、15萬元存入其子劉勝榮在台北銀行古亭分行帳戶（帳號：000000000000）、其妻劉江春台北銀行城中分行帳戶（帳號：000000000000號），此有台北銀行函文檢附轉張之相關傳票在卷可稽（見92年度偵續字第670號偵查卷第80至82頁、第87至107頁），顯見被告並未將該筆款項63萬5,000元用於處理上開地號之合建事務上。綜此，本件合建案地上物所有人之一之張素娥、張素真，既未向被告要求先給付拆遷履約金尾款，被告卻向告訴人謊稱必須支付該筆款項，致告訴人陷於錯誤而交付如附表編號四所示之63萬5,000元支票，此部分被告有詐欺之犯行甚明。綜上所述，由告訴人之指訴、證人之證稱、被告之供稱與相關書證等證據，足見被告確有向告訴人謊稱為促成系爭合建案，必須支付土地及地上物所有權人吳鴻榮、張素娥、張素真有關合建事宜之款項，致告訴人陷於錯誤，而交付如附表編號二、三、四所示之500萬與63萬5,000元支票及100萬元現金，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後二次詐欺之犯行，均係因本件合建事宜所犯，且所犯均為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。又按刑法部分條文業於94年1月7日修正，94年2月2日公布，於被告行為後之95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。刑法第339條之科或併科罰金刑部分，原配合刑法第33條第5款及罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，法定刑為銀元1元以上銀元3萬元以下罰金，而配合新修正第33條第5款及刑法施行法第1之1條第1項、第2項之規定，法定刑為新臺幣1千元以上新臺幣9萬元以下罰金，以舊法較為有利。刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第2條第1項規定為新舊法之比較。新法修正施行後，被告先後二次詐欺取財之行為，即須分論併罰，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑法第56條規定，論以連續犯。綜上所述，本院綜合比較上開法律變更之情形，被告行為時之舊法較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法。再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本件所據以認定被告乙○○犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告及公訴人於原審言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，原審及本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
三、公訴意旨略以㈠告訴人甲○○於82年7月間，出資購買604-2號地號土地，經國有財產局核發產權移轉證明書予「杜姓天上聖母會」，依前述補充協議書之約定，被告乙○○本有促請將604-2地號移轉登記予告訴人之義務，詎被告竟基於意圖損害本人之犯意，於88年5月18日、89年4月12日分別以存證信函與「杜姓天上聖母會」，告知不得由告訴人單獨辦理，而阻撓「杜姓天上聖母會」將所有之604-2土地過戶與告訴人，足以生損害於告訴人。㈡被告於92年12月17日執前述與告訴人所簽立之轉讓協議書、補充協議書，向案外人丁○○佯稱其為系爭16筆土地之地主代表，欲尋找建商，而由丁○○尋得福銓建設有限公司之負責人丙○○，丙○○誤以為乙○○有權代表地主洽商合建，乃與被告簽訂合建案，並當場給付10萬元予被告，後丙○○欲找被告至律師事務所研究地主協議部分，卻聯繫被告無著，始知受騙。認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌、刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等，本件公訴意旨認被告涉犯背信、詐欺罪嫌，無非係以告訴人之指訴、證人丁○○、蘇文雄與丙○○之證述及土地繳款書、產權移轉證明書、存證信函、合建案雙方條件同意書及補充協議書等件資為論據。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且刑法第339條第1項所謂以詐術使人交付財物，必須被詐欺之人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院52年度台上字第1300號及46年度台上字第260號亦均著有判例意旨可資參照。此部分經原審訊問後，被告雖坦承曾發存證信函阻止天上神明會將604-2地號移轉登記予甲○○，以及曾與蘇文雄談及該合建案等情，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱告訴人尚有積欠伊部分之款項，且係告訴人與被告二人共同以建方立場，與杜姓天上聖母會簽訂合建契約書，伊發函要求杜姓天上聖母會不得將604-2地號土地單獨移轉登記予告訴人，即屬有據；伊並未與證人丙○○合意簽訂「合建案雙方條件同意書」，即無公訴意旨所指之背信與詐欺犯行等語。查關於被告發函予「杜姓天上聖母會」部分，被告於88年5月18日以台北郵局第118支局存證信函告知杜姓聖母會：「主旨：覆杜姓天上聖母會．．．之88年4月14日來函。說明：就．．．等14筆土地合建事宜，乙方為甲○○、乙○○二人所共同簽立，其一切權利義務均歸二人所共負及共享此為甲乙雙方共同認定不爭之事實。自接獲來函至今，未獲甲○○之任何通知。依契約第1條第3款所列內容，辦理604-2國有地之移轉，其產權登記為甲方名義後應立即再過戶給『乙方』。依契約內容乙方為甲○○、乙○○二人所共同為之，是為二人需共同行為。現今本人只接獲台端之通知，而辦理產權登記所需資料皆被甲○○一人拿走，甲○○未通知本人協同辦理，顯見其預違合約之條款精神。現本人為符合乙方應共同行為之要件，反對604-2地號產權登記事宜，由甲○○獨力辦理，應由乙方共同辦理俾符合建契約條款及精神」（見91年度偵字第2016 1號偵查卷第43至45頁），且在杜姓聖母會就被告已簽具權利拋棄書加以質疑後，尚於89年4月12日以台北古亭郵局存證信函告知杜姓聖母會：「本人．．．並進而認定貴會是否意圖為自己不法之所有，而有詐欺、背信及用不名人士脅迫之疑。．．．於此倘貴會未經本人書面通知及未經貴會會員大會全體同意，即逕行代『法院』、『貴會會員大會』自行判定，本人除深表遺憾外，意欲進行確保本人權利之法律行為．．．」，此有該二份存證信函在卷可稽（見91年度偵字第20161號偵查卷第65至71頁；原審誤載為第58至64頁），並為被告所不爭執，堪以認定。告訴人於80年2月12日與杜姓天上聖母會所簽訂之合建契約書中，乙方即建主部分，確實列名被告與告訴人二人，此有該合建契約書在卷可稽（見91年度偵字第20161號偵卷第33頁），則被告在發與杜姓天上聖母會之前述存證信函中提及：「現本人為符合乙方應共同行為之要件，反對604-2地號產權登記事宜，由甲○○獨力辦理，應由乙方共同辦理俾符合建契約條款及精神」等語，即屬有據，能否因此謂被告有背信之主觀犯意，已非無疑。又被告與告訴人、杜姓天上聖母會在簽訂前述合建契約書之翌日即80年2月13日，雖曾簽訂致告訴人之拋棄書（見91年度偵字第20161號偵查卷第38頁），表明：「就坐落．．．等14筆土地與地主於80年2月12日簽訂合建契約書內所擁有之權利義務，願無條件拋棄給台端承受」等語，惟該拋棄書確實未曾提及604-2國有地部分，兼以被告與告訴人締約時所合意以現金1億500萬元支付部分之轉讓對價金，主要係作為支付地主及地上建物所有人之用，並非被告促成締約之報酬，該現金1億500萬元如有剩餘，則屬於被告之利潤，至於被告促成簽約之報酬，係折價為合建完成後可配得面積200坪之房屋等情，亦已如前述，則被告在擔心告訴人完成過戶後，再無任何條件可拘束告訴人，為確保自身因該合建契約所可獲得之預期利益（此觀被告於存證信函中載明：「現今本人只接獲台端之通知，而辦理產權登記所需資料皆被甲○○一人拿走，甲○○未通知本人協同辦理，顯見其預違合約之條款精神」自明），遂依合建契約約定要求協同過戶與伊及告訴人，亦難認被告主觀上有背信之犯意。被告於88年5月18日發存證信函與杜姓聖母會後，該會曾數度發函與被告，其中89年3月17日之函文載明：「甲○○、乙○○先生惠鑒：本會於3月15日邀集台端雙方就『拋棄書』爭執一事進行協商說明，惟是日台端雙方均未出示完整資料且流於口頭之爭，故未解決前述爭端」、89年4月6日之函文則載明：「．．．本會兩次發函邀請乙○○先生說明是否有上開拋棄權利義務與甲○○先生之事實，乙○○先生第一次有到場亦承認有拋棄權利義務與甲○○先生之情事，雖爭執與甲○○先生間有金錢尚未清楚結算清楚等情形，然又完全交代不清糾紛之情形．．．」，此有該二份存證信函在卷可佐（見91年度偵字第20161號偵查卷第51-57頁）。又依被告於82年7月26日所簽訂致告訴人之同意書（見91年度偵字第20161號偵查卷第41頁），其上第二條固載明：「本人同意由台端代刻圖章乙枚並予保管，且授權台端作為與地主『杜姓天上聖母會』及地上物所有人間就『建築』有關事項之文件及書信用印使用」，惟該同意書左上角亦有手寫：「有關貴我雙方簽訂轉讓協議書內之帳目，本人同意俟地上物所有人全部完成簽約手續（含杜姓天上聖母會開立同意書給地上物人）後，再予結算請款」等字樣。綜此，被告雖有利用兩造與杜姓天上聖母會所簽合建契約書所載片斷之文義，阻止杜姓天上聖母會將604-2地號土地移轉與告訴人單獨所有之意，惟被告主觀上係認為與告訴人就本件轉讓協議書、補充協議書所約定之款項，告訴人尚有未依約給付之款項，難認被告有意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益而為違背其任務之行為之主觀犯意。至被告此部分所為究竟有無違反契約之約定，此屬於民事糾葛之問題（告訴人以被告違約為由訴請被告給付違約金部分，亦經本院95年度上訴字第415號民事判決確定勝訴在案，此有民事判決確定證明書在卷可證，95年度偵字第12924號偵查卷三第49頁），尚難以刑法之背信罪相繩。關於被告與丙○○簽訂合建案部分，證人即介紹被告與丁○○認識之蘇文雄，業於偵訊時證稱被告曾拿他與告訴人及地主之前的契約給伊看，要伊作合建案的仲介，因為被告說要伊當仲介人，伊即陸續給被告錢，伊曾在丁○○之計程車上，看見被告在「合建案雙方條件同意書」上書寫「由地主辦理第一次補貼800萬元由建商支付」字樣，並在其上蓋自己之印章，同意書係一式三份，事後被告與丁○○背著伊去找丙○○簽約等情（見95年度偵字第12924號偵查卷三第82頁）。而證人即持相關合建資料、「合建案雙方條件同意書」與證人丙○○交涉之丁○○，就被告曾出面與丙○○簽訂「合建案雙方條件同意書」之證詞雖與證人丙○○之證稱不符（詳下述說明），亦於偵訊時證稱：「合建案雙方條件同意書」上的小章是被告自己蓋的，文件上的章都是被告自己刻的，伊沒有幫被告刻，在伊的計程車上蓋的，上面寫「乙○○所有土地」，是因為所有土地都是被告主導，他跟地主有簽約，他有給我看80年間告訴人、地主及被告等人簽的合約，該合建案雙方條件同意書是根據被告寫的草稿來繕打，92年12月17日在丙○○公司簽合建案雙方條件同意書一式三份等語（見95年度偵字第12924號偵查卷三第47頁）。而被告先則否認認識丁○○（見95年度偵字第12924號偵查卷三第71頁），繼則於偵訊時坦承認識蘇文雄，蘇文雄係丁○○之叔叔，伊為了喝酒才認識丁○○，丁○○每次都拿500、1,000元給伊，是一位姓蔡的向丙○○拿10萬元，伊有說「加減拿」，伊於與丙○○千同意書之前，有向蘇文雄、丁○○說合建同意書只是承諾書而非合約，如何向人拿錢等語（見95年度偵字第12924號偵查卷三第71、72頁）。又丁○○曾持相關合建文件及被告在其上蓋章之「合建案雙方條件同意書」與丙○○簽約等情，亦有補充協議書、合建案雙方同意書、支票、拋棄書等件影本在卷可佐（見95年度偵字第12924號偵查卷三第50至61頁）。綜此，顯見被告確曾與丁○○、蘇文雄就本件合建案有所接觸，並在合建案雙方同意書上蓋章，表示「加減拿」後，由丁○○等人持與丙○○簽約，並向丙○○取得10萬元之款項，合先敘明。證人丙○○於原審審理時證稱：「（問：是否認識被告？）我於檢察官那邊才看過被告，於檢察官之前我沒有見過」、「（問：你有無與被告簽過合建案雙方條件同意書？）有」、「（問：你剛說於檢察官之前沒有見過，那要如何簽約？）當時有仲介過來跟我說，說『天上聖母會』要改建，問我有無興趣，我說有興趣，我就問了仲介說要如何接洽，仲介說這是由被告這邊已經與『天上聖母會』整合好了，若我要作此案件，仲介會先請被告做好合建協議書，只要我承諾且簽合建案之同意書並願意去做，仲介就會帶我去律師那邊與被告一起出面看相關合建之文件，但要先付10萬元，當時來我們公司來的人已經很久，但我現在不記得是何人，於檢察官那邊有個人說當時是他去的，但我也認不出來了，我10萬元是付給當時來的仲介」、「（問：你給10萬元時，有無看過任何書面資料？）沒有，他只有將地號及地籍圖給我看，甚至還告訴我說地上物何者比較有問題，且此事情我很久之前就已經聽過，因此我有興趣」、「（問：你交付10萬元，有無再向仲介去追進度？）我有去追，因為元月七日前，仲介會來公司找我，一起去找被告再去找地主，再一起去律師處，去查證地主整合之資料，但仲介沒有來，他所留之電話我也打不通，後來我也找不到被告，我就想10萬元就算了」、「（提示95偵12924號卷二第27頁之偵查筆錄問：當時檢察事務官問你時，你回答92年簽合約書時，除被告外另有有三、四位仲介．．．，為何與你今日所講不同？）當時只有三、四位仲介，但被告不在場」、「（提示同上卷問：你所說簽約目的．．．，都是講被告說的，為何？）答：檢察官問的，我認為仲介所代表的就是被告，所以當時我回答被告如何如何，就是指仲介之行為，當時我認定仲介三、四人其中有一位就是被告，但我不可能一一與這些人核對身分證」、「（提示同上卷問：你回答說你只有在簽同意書時才見到被告，你只有見這一次，為何這麼說？）之前有來二次，一位仲介來說，我也表示有興趣，簽合建契約書，我不可能第一次就完成簽約，所以第一次仲介來跟我談，我有問說仲介也不是被告，仲介就說沒關係，簽同意書那天我會帶被告來，所以當時三、四位仲介中，我認為其中一人就是被告，但於偵查中我有跟檢察官說過我沒有見過被告」、「（問：10萬元的性質為何？）我認為當時是卡位，仲介當時也沒有說是訂金，我認為是卡位的費用，若訂金不可能是此金額」、「（問：你認為你何處受騙？）答：因他們拿了10萬元就不見了，我為何沒有追究，是因為當時我所見的三、四位仲介也沒有被告，所以才不追究」（見原審卷第90頁反面至92頁）。綜此，由證人丙○○之證稱，顯見被告自始至終未曾出面與丙○○洽談並簽訂合建案雙方同意書，而係丁○○等仲介持相關文件與之簽約，前述證人丁○○就此部分之供述尚非可採。惟由證人丙○○之證稱，該10萬元僅係卡位之費用，並非定金，則在被告並未出面施以詐術，且證人丙○○亦未因此陷於錯誤之情況下，即難認被告有對丙○○為詐欺之犯行。被告自始至終未曾出面與丙○○洽談並簽訂合建案雙方同意書，而係丁○○等仲介持相關文件與之簽約，已如前述，惟由證人丁○○、蘇文雄等人之證詞，證人丁○○所持有之相關合建資料及合建案雙方同意書，確實係被告所提供並在其上自己蓋章，顯見被告確有委託證人丁○○等仲介出面與證人丙○○洽談本件609地號等16筆土地之合建案之情事，能否因此謂被告有背信之犯行？查由前述說明可知，被告主觀上係認為與告訴人就本件轉讓協議書、補充協議書所約定之款項，告訴人尚有未依約給付之款項；且本件合建案在迄未取得609、615地號土地所有權人吳鴻榮之同意下，已延宕10餘年之久；況由證人丁○○所持與丙○○簽署之合建契約相關文件中，有二份應由告訴人名義出具之拋棄書草案中（告訴人尚未簽名，95年度偵字第12924號偵卷三第56至58頁），載明：「立權利拋棄書人甲○○，茲有坐落台北市○○區○○段七小段．．．本人（甲○○）和乙○○共同合作，與地主簽定上述土地合建事宜，今因本人（甲○○）另有事業經營，而無法繼續合作．．．願意拋棄土地合建所得之一切權利義務；並把本人（甲○○）所得之權利義務轉讓給乙○○先生所有，同時乙○○先生同意分期支付總額計新台幣1億6,750萬元整之權利金給本人（甲○○）．．．」，顯見被告係希冀透過與其他建商之合作，俾以順利推動本件合建案之繼續進行，而其前提係在被告支付告訴人1億6,750萬元，且告訴人同意而出具拋棄書之情況下始得進行，即難認被告有意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益而為違背其任務之行為之主觀犯意，而屬於被告有無違反契約約定之民事糾葛問題。綜上所述，被告雖有發函阻撓「杜姓天上聖母會」將所有之604-2土地過戶與告訴人，且簽發合建案雙方同意書交付丁○○等仲介持與丙○○簽約並收受10萬元款項等情事，惟此部分係因被告主觀上認為與告訴人就本件轉讓協議書、補充協議書所約定之費用，告訴人尚有未依約給付之款項，被告希冀透過與其他建商之合作，俾以順利推動本件合建案之繼續進行，難認被告有意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益而為違背其任務之行為之主觀犯意，亦無對丙○○施用詐術，而屬於被告有無違反契約約定之民事糾葛問題，則公訴意旨所舉之證據，尚無法證明被告確有背信、詐欺之犯行。經對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，揆諸前開法律規定及判例意旨所示，應諭知被告背信部分無罪之判決。至於此部分被告所涉詐欺犯行部分，公訴人認與前述認定有罪之詐欺犯行有裁判上一罪之關係，故此部分不另為無罪判決之諭知。
四、原審就被告前揭事實之詐欺部分以被告犯行明確，適用刑法第2條第1項前段、第339條第1項，修正前刑法第56條之規定，並審酌被告係高中畢業之學歷，以從事建築為業，依其年齡之受教育程度，智識程度非低；被告係利用與告訴人及地主洽談合建事宜之機會，為圖個人之私利，始為本件犯行之犯罪動機、目的與手段；被告所為，造成告訴人受有600餘萬元之金錢損失，而被告在詐騙之餘復未能積極善盡其促成合建案完成之義務，為本件合建案迄今10餘年仍未能洽商完成之主要原因之一，顯見被告所為危害非輕；被告犯後於警詢、偵訊及原審審理時均矢口否認犯行，前後又供述不一，造成本件纏訟經年始釐清事實真相，顯見犯後態度不佳等一切情狀等，認被告乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年捌月等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認其犯行，並無足採，其上訴為無理由，應予以駁回。另就背信部分原審經審理結果，認被告被訴背信罪部分，因無其他積極證據足資證明被告乙○○有公訴人所指之前開背信之犯行，而為被告乙○○此部分犯行為無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴認被告有違背任務之行為而指謫原判決不當為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚無正當理由於審理期日未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 10 月 6 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳鎮鑫中 華 民 國 98 年 10 月 13 日附表：
┌──┬─────────┬──────┬──────┐│編號│告訴人交付支票或 │ 交付金額 │被告簽收支票││ │現金明細 │ │或現金日期 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 一 │支票NG0000000號 │5,000,000元 │79年6月22日 ││ │票款5,000,000元 │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 二 │支票UJ0000000號 │5,000,000元 │80年2月28日 ││ │票款5,000,000元 │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 三 │現金1,000,000元 │1,000,000元 │80年2月28日 │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 四 │㈠支票CC0000000號 │1,000,000元 │82年7月26日 ││ │ （635,000元） │ │ ││ │㈡支票CC0000000號 │ │ ││ │ （65,000元） │ │ ││ │㈢現金300,000元 │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────┤│ 五 │㈠支票NG0000000號 │37,000,000元│㈠80年2月11 ││ │ （500,000元） │ │ 日 ││ │㈡支票UJ0000000號 │ │㈡80年2月13 ││ │ （2,500,000元） │ │ 日 ││ │㈢支票UJ0000000號 │ │㈢80年2月13 ││ │ （2,000,000元） │ │ 日 ││ │㈣支票UJ0000000號 │ │㈣80年2月13 ││ │ （2,000,000元） │ │ 日 ││ │㈤支票UJ0000000號 │ │㈤80年2月13 ││ │ （1,000,000元） │ │ 日 ││ │㈥支票UJ0000000號 │ │㈥80年2月13 ││ │ （1,000,000元） │ │ 日 ││ │㈦支票UJ0000000號 │ │㈦80年2月13 ││ │ （1,000,000元） │ │ 日 ││ │㈧支票UJ0000000號 │ │㈧80年2月13 ││ │ （4,000,000元） │ │ 日 ││ │㈨支票UJ0000000號 │ │㈨80年2月13 ││ │ （3,500,000元） │ │ 日 ││ │㈩支票UJ0000000號 │ │㈩80年2月13 ││ │ （3,500,000元） │ │ 日 ││ │支票UJ0000000號 │ │80年2月13 ││ │ （3,000,000元） │ │ 日 ││ │支票UJ0000000號 │ │80年2月13 ││ │ （3,000,000元） │ │ 日 ││ │支票UJ0000000號 │ │80年2月13 ││ │ （3,000,000元） │ │ 日 ││ │ 以上票款合計 │ │ ││ │ 30,000,000元 │ │ ││ │另有其他支票票款│ │簽收日期不││ │ 7,000,000元 │ │ 詳 ││ │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼──────┤│合計│ │49,000,000元│ │└──┴─────────┴──────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。