臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1836號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 蕭仁杰律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第3719號，中華民國97年6月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第2525號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○緩刑參年。
犯罪事實
一、乙○○為方引（由臺灣板橋地方法院檢察署通緝中）母親之乾弟，方引則為方寧靜、方宗雄及甲○○同父（方傑）異母之妹，方傑於民國（下同）92年5月7日死亡，遺有坐落臺北市○○區○○段2小段439號土地（下稱北投土地）及臺北縣新莊市○○街○○號3 樓房地（下稱新莊房地）。乙○○、方引明知甲○○、方宗雄、方寧靜雖均為大陸地區人民，然對於方傑之遺產亦有繼承權，二人竟共同基於使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，由方引委託乙○○辦理前開北投土地及新莊房地之繼承登記，乙○○即製作內容不實記載甲○○母親李秀珍與方傑於婚姻關係存續中無子嗣之繼承人系統表，並連續於93年2月17日及同年2月23日，委由不知情之會計師林敏弘，分別持前開不實文件向臺北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）及臺北縣新莊地政事務所（下稱新新莊地政事務所）辦理繼承登記，使上開二地政事務所不知情之承辦人員於形式審查後，分別於93年2月20日及93年2月27日，將前開北投土地及新莊房地由方引單獨繼承之不實事項，登載於其等職務上所掌之土地及建物登記謄本等公文書，足生損害於甲○○、方寧靜、方宗雄及地政機關對於不動產管理之正確性。
二、案經甲○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。查告訴人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，查無證據證明有何顯不可信之情況，且甲○○於原審，業以證人身分具結作證，並接受公訴人及辯護人之交互詰問，被告乙○○之詰問權已獲確保，依照前揭規定及最高法院96年度台上第3827號判決意旨，告訴人甲○○於偵查中之陳述得作為本案之證據。
二、除告訴人甲○○於偵查中之陳述外，本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），固亦均屬傳聞證據，惟公訴人及被告就該等審判外陳述之證據能力，於本案言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承曾受方引委託，辦理前開北投土地及新莊房地之繼承登記，並製作李秀珍與方傑於婚姻關係中無子女之繼承人系統表，委由林敏弘會計師向士林、新莊地政事務所辦理繼承登記之事實，但矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊不知道方引有其他兄弟姊妹，亦不知甲○○、方寧靜、方宗雄有繼承權，台灣之戶籍資料沒有方傑與李秀珍之婚姻關係，不知方傑還有其他小孩可繼承，由戶籍資料觀之，方傑僅有方引一位繼承人，甲○○有找過伊，但未告知渠是方傑之繼承人，況方傑之死亡證明書不實在云云。
二、惟查：㈠被告為方引母親之乾弟，方引則為方寧靜、方宗雄及甲○○
同父（方傑）異母之妹，方傑於92年5月7日死亡，遺有前開北投土地及新莊房地。甲○○、方宗雄、方寧靜雖均為大陸地區人民，然其等業依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第66條之規定，於繼承開始起3年內之92年7月7 日以書面向臺灣士林地方法院為繼承之表示，依照同條例第66條、第67條之規定，甲○○、方宗雄、方寧靜對於方傑前述在臺灣地區之遺產亦有繼承權等事實，為被告所不爭執，且經告訴人甲○○於偵查及原審陳述明確，復有方傑之死亡證明書、財團法人海峽交流基金會（92）核字第037425號、（92）核字第033490號證明、中華人民共和國陜西省西安市公證處（95）西證字第2464號出生公證書及（95）西證字第8294號親屬關係公證書、戶籍謄本、臺灣士林地方法院92年8月1日士院儀家親92聲繼33字第30811 號函在卷可參（見94年度交查字第2202號偵查卷第7頁至第16頁）。
㈡被告受方引之託，辦理前開北投土地及新莊房地之繼承登記
，被告並製作記載甲○○之母李秀珍與方傑於婚姻關係存續中無子嗣，方傑僅有方引單一繼承人之繼承人系統表，委由林敏弘會計師，分別於93年2月17日及同年2月23日，持該份文件向士林、新莊地政事務所辦理繼承登記，使上開二地政事務所之承辦人員先後於93年2月20日及93年2月27日，在其等職務上所掌之土地及建物登記謄本等公文書上，將前開北投土地及新莊房地繼承登記為方引單獨所有等情，亦為被告所是認，核與證人林敏弘於原審證述相符（見原審卷第93、94頁），並有士林地政事務所96年12月27日北市士地三字第09632124400 號函暨所附北投土地之登記原案影本（含前開繼承人系統表）、登記謄本、地籍異動索引表、新莊地政事務所96年12月26日北縣莊地登字第0960022214號函暨所附新莊房地之登記原案影本（含前開繼承人系統表）、房地異動索引等件附卷足稽（見原審卷第9 頁至第63頁），此部分亦堪認定。
㈢證人甲○○於原審具結證稱：伊母親是方傑的元配，92年 5
月7 日伊父親方傑過世後，繼承人有伊姊姊方寧靜、伊哥哥方宗雄、伊及方引4 人，方引知道伊等兄弟姊妹。伊父親過世後，新莊房子被停水停電，伊去申請時，才發現是被告將水電切掉，伊去找被告，表示伊是方傑之子，是方引同父異母之兄，被告說要與方引聯絡，但一直沒有下文，被告說方引的意思就是要擺在那裡，叫他不要管，即不要恢復水電之意。伊姊姊方寧靜也有打電話到美國給方引就是0000000000
0 ，但方引不接電話，這件事被告也知道，被告有給伊另一支電話，但方引都不接電話。伊曾去過被告家裡兩次，兩次都在被告住處門邊談了約10分鐘，被告之精神狀況與一般人相同，第一次是停水停電後，伊去找被告，第二次是伊取得前開士林地方法院之函文後，伊拿該函文去找被告，表示伊等有繼承權，但被告不看，說繼承的事還早的很，因為他這樣說，伊才又將該法院之函文以平信之方式寄給被告，伊可確定被告有收到那封平信，因伊和方寧靜都有打電話給被告，被告承認他有收到信等語（見原審卷第136 頁），核與甲○○於偵查中指述：伊於92年8 月份即接到士林地方法院之函文，不久後即持該函去找被告，但被告不要看，伊回去沒多久，即將該函寄給被告，後來伊沒有再與被告碰面，都是用打電話的，被告在電話中說有收到伊寄過去之函文，但被告說辦繼承還早得很，不用那麼急等情相符（見95年度偵字第13660號偵查卷第2 頁、第46頁、95年度偵續字第171號偵查卷第24頁、第25頁）。又甲○○於偵查中前往內政部警政署刑事警察局接受測謊鑑定，其於測前會談稱已將臺灣士林地方法院之士院儀家親92聲繼33字第30811 號函寄給被告，經測試結果，並無不實反應乙節，有該局96年7 月16日刑鑑字第0960108061 號鑑定書在卷為憑（見95年度偵續字第171號偵查卷第31頁至第69頁）。且依卷附臺灣電力股份有限公司臺北西區營業處96年4月30日北西字第09604006311號函所示，方傑所遺留之臺北縣新莊市○○街○○號3 樓房屋，確經被告於92年6 月17日持方引之授權書辦理暫停全部用電；再由卷內中華電信股份有限公司92年6月通話明細清單觀之（見95年度偵字第13660 號偵查卷第24頁），用戶李秀珍即甲○○之母之電話，與方引於美國住處電話00000000000 號於92年6 月15日，確有通聯之紀錄，亦核與證人甲○○證述其姐方寧靜於方傑過世後，有打電話至美國與方引聯絡乙情相合，被告復自承甲○○確曾於方傑過世後前往其住處拜訪之情，足見甲○○於原審及偵查中之前開陳述，應屬信實。證人甲○○已明確指述方傑過世後，其曾二度前往被告住處表示其為方傑之子，並出示前述其與方寧靜、方宗雄向臺灣士林地方法院表示繼承，經法院准許備查之函文供被告觀看，惟遭被告拒絕，甲○○嗣後旋將該函文寄送予被告，並以電話與被告聯繫，被告在電話中業向甲○○表示有收到該函文等情，足徵被告對於甲○○、方寧靜、方宗雄等人亦屬方傑之繼承人之事實，自有所悉。
㈣被告雖另辯稱：伊不記得甲○○來找過伊幾次，如果有碰到
應該只有一次，伊不認識他，所以不讓他進門，只有跟他聊幾句，伊沒有看到任何資料，加上那時伊也生病，伊不記得甲○○是否有說他是方引同父異母之兄弟云云。惟參以被告於偵查之初，原供稱：甲○○去找伊時，有口頭表示身分，有說他是方引同父異母之兄，但從未見過面，甲○○也沒有提出證明或確切之文件，故伊無法相信。伊有打電話給方引，方引說她有聽過父親說有這樣的一個人，但她沒見過等語（見94年度交查字第2202號偵查卷第65頁、第66頁），繼仍供承：甲○○有跟伊說過他是方傑之繼承人，但伊不能只因告訴人口頭所言，即相信他是方傑之繼承人（見94年度偵字第13660號偵查卷第7頁），其嗣後卻翻異前詞，改稱甲○○去其住處拜訪時，並未表明為方引同父異母之兄，或託辭生病，陳稱不記得甲○○有無表明身分云云，經核與其先前所述不一，當難採信。而甲○○既已向被告表明其為方引同父異母之兄，且欲出示前開士林地方法院之函文予被告觀看，被告當時雖未當場閱覽該函文之內容，惟甲○○事後已將該函文寄送予被告，業如前述；再參以被告係受方引之託辦理本件方傑遺產之繼承登記事宜，其對於甲○○之身分及方傑繼承人之多寡，當會向方引詳加探究，其於偵查中復已自承方引曾向其表示有甲○○這樣一個人，益見被告主觀上對於方傑尚有其他繼承人乙節應有明知，惟其竟仍製作方傑僅有方引單一繼承人之不實繼承系統表，並委由會計師事務所人員持向地政事務所辦理繼承登記，其確有使公務員登載不實文書之犯意，至為明確。
㈤另證人林敏弘於原審證稱：伊曾受被告之託辦理被繼承人方
傑之遺產稅申報及遺產繼承事宜，因為伊不認識方傑及方引，故伊拜託被告要查清楚除了方引外，方傑是否有其他繼承人，結果被告告訴伊，確實只有方引這個繼承人。93年2 月初，伊跟被告再次確認有無其他繼承人，被告仍說查不到其他繼承人，無人跟他主張有另外之繼承人出現，所以伊就放心找伊的助理人員去辦理土地繼承手續。當時因伊沒有資料佐證，所以只能相信被告的話，伊不知被告查證方傑繼承人之過程及情形等語（見原審卷第93、94頁）。由此可知，關於方傑之繼承人，林敏弘僅係片面聽由被告之告知，對於被告有無進行實際查證或有無其他繼承人向被告主張權利，林敏弘均無所悉，是林敏弘前開證詞，僅能證明林敏弘曾受被告委託辦理方傑遺產之繼承登記事項，不足證明被告不知方傑尚有甲○○等繼承人存在之情，自難以證人林敏弘之證言執為有利於被告之認定。
㈥綜上所述，被告既已知悉方傑尚有甲○○等繼承人存在，卻
仍製作不實之無子嗣之繼承系統表，並憑以辦理繼承登記，足以生損害於甲○○、方寧靜、方宗雄等人之權益，及地政機關對於不動產管理之正確性，其有使公務員登載不實之文書之事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法業於94年2月2 日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。茲將本案相關之新舊法比較分敘如下：
㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮。惟本件被告不論適用修正前後之刑法第28條規定，均應成立共同正犯，是修正後之刑法並未較有利於被告（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨可供參考），依刑法第2條第1項規定，應適用修正前之規定。
㈡修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，故連續數行為而
犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，因已無連續犯可資適用，應將各次犯行以數罪併合處罰，此修正雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。
」修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000 元以上，以百元計算之。」刑法第214 條之規定於被告行為後雖無變更，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈣綜上法律修正前、後之比較，本件應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法之相關規定。
四、核被告所為，係犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪。其與方引就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告先後二次使公務員登載不實文書之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並依法加重其刑。又其利用不知情之會計師事務所人員持不實之被繼承人方傑繼承系統表等資料向地政機關辦理繼承登記，使公務員登載不實，為間接正犯。起訴書雖記載被告係涉犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實文書罪嫌，惟起訴書犯罪事實欄乃載明被告與方引係基於「使公務員登載不實文書」之概括犯意聯絡，且依起訴書犯罪事實之敘述，均未提及被告或方引在使地政機關人員在土地、建物登記謄本之公文書上登載不實後，復有何持該等不實公文書加以行使或有所主張之事實，足見起訴書於被告所犯法條欄論列刑法第216條，顯係贅載，應予更正刪除。
五、原審以被告所為事證明確，犯行可以認定，適用刑法第 214條，修正前刑法第28條、第56條，審酌被告無前科，素行尚稱良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯後一再飾詞否認等一切情狀，量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準（依修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定，易科罰金係以銀元100元以上300元以下即新臺幣300元以上900元以下折算1 日，依修正後刑法第41條第1 項前段之規定，則以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1 日。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以行為時即修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，諭知易科罰金之折算標準），復敘明被告犯罪時間雖係在96年4 月24日以前，惟中華民國96年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條規定，不能依該減刑條例減刑之理由，經核其認事用法，證據取捨均無不合，所處之刑尚稱允適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認知悉甲○○亦為繼承人故未予以辦理繼承登記，及另辯稱方傑之死王證明書不實在，惟並未舉證以實其說，委難採信。本件被告上訴非有理由，應予駁回。至被告請求給付國家賠償金新台幣1800萬元一節，非本院職權所審酌，應循相關規定請求，附此敘明。
六、末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告一時為顧全方引之利益，而犯本件，惟被告年已75歲，經此次刑之宣告之教訓，已足知警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以期自新。
七、公訴意旨另以：被告乙○○明知方傑所遺留北投土地與新莊房地之所有權狀為甲○○保管，並未遺失，竟與方引基於使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，由被告製作前開地號、建物所有權狀不慎遺失之切結書，連續於93年2 月17日及同年2 月23日，持向新莊、士林地政事務所辦理繼承登記，使地政事務所人員將上開房地變更登記為方引得單獨繼承，足生損害於甲○○、方寧靜、方宗雄及地政機關對於不動產管理之正確性，因認被告此部分亦涉犯刑法第214 條之使公務員登載不實文書罪嫌。經查：
㈠被告曾出具北投土地及新莊房地所之土地、建物所有權狀不
慎遺失之切結書，委由會計師林敏弘持向地政事務所辦理繼承登記之事實，業經被告自承不諱，且有該二份切結書在卷可佐（見原審卷第14頁、第58頁）。又前開房地之所有權狀於方傑生前係由方傑保管，現則由甲○○保管中，並未遺失等節，亦經證人甲○○於本院審理中到庭證述明確，固均屬實情。然被告否認有何使公務員登載不實文書之犯意，辯稱：伊不知前開房地之所有權狀放置何處等語。就此甲○○於偵查及原審均陳述：伊父親過世後，上開兩份權狀，伊係與伊姊姊一起整理時，在伊父親之床笫底下，就是枕頭下席子上面找到，伊並未告知方引或被告伊有找到或保管該二份所有權狀等語（見原審卷第135 頁，94年度偵緝字第2525號偵查卷第21頁），可見前開房地所有權狀之所在，甲○○與方寧靜原本亦不知情，而係在整理方傑遺物時偶然發現，且甲○○就該等所有權狀經其發現並由其保管，並未遺失乙事，始終未曾告知被告或方引，是被告辯稱其不知該等所有權狀放置何處等語，應值採信。
㈡另參以方引長居美國，對於方傑生前如何保管、放置該等所
有權狀之生活細節，亦難期其有所瞭解，則方引與被告因未尋獲該等所有權狀，故由被告出具前開切結書憑以辦理繼承登記，尚難遽謂有何使公務員登載不實文書之故意。公訴人並未提出其他積極證據證明被告確已明知該等所有權狀為甲○○保管，並未遺失，基於罪移惟輕原則，應認此部分被告之犯罪不能證明，惟此部分如成立犯罪，與被告上開經起訴並經論罪科刑部分有事實上一罪之關係，原審因而不另為無罪之諭知，亦無不當，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1 款判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 10 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 陳博志法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 97 年 9 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。