臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1997號
上 訴 人即 被 告 乙○○
7樓戊○○
7樓上二人共同選任辯護人 賈育民 律師上列上訴人即被告因毀損債權案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第1880號，中華民國97年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度調偵字第186號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、戊○○與丙○○、甲○○及丁○○因給付買賣價金民事事件涉訟，經本院於民國91年9月9日以89年度重上字第571號判決：戊○○應給付丙○○新臺幣（以下同）188萬元（嗣裁定更正為184萬元）、給付甲○○196萬元、給付丁○○190萬元及均自89年3月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，且丙○○、甲○○、丁○○依序分別以62萬5千元、65萬5千元、63萬3千元供擔保後，得為假執行（本判決以下簡稱本院89重上571號判決）。丙○○、甲○○及丁○○收受判決後，隨即於91年10月2日提存擔保金，並聲請就債務人戊○○之財產為強制執行。詎戊○○明知積欠丙○○、甲○○及丁○○等人之債務未清償，而丙○○、甲○○及丁○○等人並已就上開本院89重上571號得為假執行之判決，提存擔保金，於將受強制執行之際，竟與其夫乙○○共同基於損害債權之概括犯意聯絡，意圖損害丙○○、甲○○及丁○○就本院89重上571號判決所表彰之債權，先於91年11月15日相偕前往臺北市建成地政事務所，辦理以戊○○所有坐落臺北市○○區○○段一小段第922號土地、第1738號建物、臺北市○○區○○段三小段第381地號土地、第2341號建物及臺北市○○區○○段○○○○號建物等不動產（以下簡稱系爭房地）為共同擔保，以不知情之呂正彥為權利人，本金最高限額700萬元，存續期間自91年11月5日起至94年11月4日止之最高限額抵押權（以下簡稱系爭房地抵押權）之設定登記手續。續又推由乙○○於92年2月26日，前往臺北市建成地政事務所，辦理將系爭房地所有權移轉登記予乙○○之登記手續；嗣因丙○○、甲○○及丁○○聲請臺灣士林地方法院於92年3月17日函囑臺北市建成地政事務所，就戊○○所有系爭房地為查封登記，經臺北市建成地政事務所函告系爭房地所有權已於92年2月26日由戊○○移轉登記予乙○○，故無從受理限制登記，始查悉上情。
二、案經丙○○、甲○○及丁○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件共同被告戊○○之陳述對被告乙○○而言、共同被告乙○○之陳述對於被告戊○○而言，均屬被告以外之人於審判外所為陳述，公訴人起訴援引為證據方法，惟被告2人均互相爭執對方陳述之證據能力，本院復查無法律例外規定得為證據之情形，是被告戊○○、乙○○之陳述，如用於證明對方犯罪事實，均無證據能力，先予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○及戊○○，雖坦承⑴於91年9月13日後數日內收受本院89年度重上字第571號民事判決；⑵告訴人於91年10月2日提存擔保金；⑶系爭不動產，於91年11月15日設定抵押權予呂正彥，於92年2月26日移轉登記予乙○○，於92年3月17日聲請辦理查封登記等情。惟被告二人均矢口否認有毀損債權之犯行，於原審及本院均一致辯稱：
㈠被告戊○○於86年以前就欠呂正彥錢，系爭房地抵押權，是因為呂正彥要求提供擔保才設定。嗣後因為被告戊○○欠的錢沒有辦法處理，被告乙○○是借款的連帶保證人，要負責清償，所以才將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○，由被告乙○○處理，被告2人並無損害債權之意圖。㈡本院89重上571號判決被告戊○○應給付告訴人之總額為574萬元，嗣經裁定更正後為570萬元，但告訴人已經查封被告戊○○執行案款680餘萬元，法院也核發收取命令，足以清償債務，被告2人於此情形下處分其他財產，對告訴人不生損害，亦無損害債權之意圖。㈢告訴人亦曾經聲請法院假扣押被告乙○○之財產，被告戊○○將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○，仍在該假扣押可以執行之範圍，不會損及告訴人之債權云云。本院查：
（一）被告戊○○與告訴人丙○○、甲○○及丁○○因給付買賣價金民事事件涉訟，經本院於91年9月9日以89重上571號判決：戊○○應給付丙○○188萬元（嗣裁定更正為184萬元）、給付甲○○196萬元、給付丁○○190萬元及均自89年3月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，且丙○○、甲○○、丁○○依序分別以62萬5千元、65萬5千元、63萬3千元供擔保後，得為假執行等情，有本院89年度重上字第571號判決及裁定影本在卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第10949號卷【以下簡稱偵10949號卷】第23頁至35頁），堪予認定。
（二）又告訴人丙○○、甲○○及丁○○收受前揭裁判後，隨即於91年10月2日提存擔保金，聲請就債務人戊○○之財產為強制執行，此有臺灣士林地方法院提存所91年10月2日
（91）存字第2147號函、第2148號、第2149號函（見偵10949號卷第90頁至第92頁）、民事聲請強制執行狀（見偵10949號卷第36頁至第37頁）各1份附卷可查，亦堪認定。
（三）按假執行裁判，得為強制執行之執行名義；須債權人提供擔保之假執行裁判，於供擔保後，即得開始強制執行，此見強制執行法第4條第1項第2款、第2項規定甚明。本院89重上571號判決，就為告訴人供擔保得為假執行之宣告，告訴人已經取得對被告即債務人戊○○之執行名義無疑，告訴人復於91年10月2日提存擔保金，已即時得就被告即債務人戊○○之財產為強制執行，堪認被告戊○○於自斯時起已處於隨時將受強制執行狀態。而告訴人於91年10月
2 日提存擔保金，聲請就被告即債務人戊○○之財產為強制執行，原審於91年10月7日以91年度執字第17352號案受理，至92年3月17日臺灣士林地方法院仍以儀91執康字第17352號函囑託臺北市建成地政事務所就系爭房地為查封登記，此有前揭強制執行案卷之卷首（見偵10949號卷第89頁）及原審民事執行處囑託查封登記函（見偵10949號卷第49至50頁），足認該案強制執行程序至92年3月17日尚未終結。按所謂「於將受強制執行之際」，係指債權人取得執行名義以後，強制執行程序未曾終結以前之期間而言（最高法院85年度台非字第92號判決意旨參照），是被告即債務人戊○○自91年10月2日至92年3月17日期間均在將受強制執行之際。
（四）被告戊○○與乙○○相偕於被告戊○○將受強制執行之際，擇91年11月15日前往臺北市建成地政事務所，辦理系爭房地抵押權設定登記手續，此經被告乙○○於原審準備程序中坦承對於系爭房地抵押權設定均知情（見原審卷第21頁），並於原審審理時陳稱：抵押權是伊與戊○○一起開車去臺北市建成地政事務所辦理一節不諱（見原審卷第104頁），並有系爭房地之土地、建物登記謄本附卷可證（見偵10949號卷第39頁至第48頁）。嗣被告乙○○經被告戊○○授權，擇92年2月26日以登記權利人兼被告戊○○之代理人身分前往臺北市建成地政事務所，辦理將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○之登記手續。而原審於92年3月17日以士院儀91執康字第17352號函囑託臺北市建成地政事務所就系爭房地為查封登記，經臺北市建成地政事務所函告系爭房地所有權已於92年2月26日由戊○○移轉登記予乙○○，無從受理限制登記等情，此亦經被告2人坦承不諱，並有系爭房地土地及建物登記謄本、異動索引（見臺灣士林地方法院檢察署96年度調偵字第186號卷【以下簡稱調偵186號卷】第10頁至27頁）、土地登記申請書（見調偵186號卷第29頁至第30頁）、土地暨建築物改良物贈與與所有權移轉契約書（見調偵卷第32頁至第33頁、第35頁至第36頁）、原審民事執行處囑託查封登記函（見偵10949號卷第49至50頁）及臺北市建成地政事務所92年3月18日北市建地一字第09230375600號函（見偵10949號卷第51頁）附卷可稽，被告2人於債務人戊○○將受強制執行之際，連續二次處分系爭房地之行為，致影響告訴人藉強制執行以實現本院89重上571號判決所表彰之債權一節，足堪認定。
（五）被告戊○○及乙○○均自承於91年9月13日後幾日收受本院89重上571號判決，渠等就與告訴人間之民事訴訟是一起去委託律師處理等語（見臺灣士林地方法院檢察署93年度偵續字第73號卷第35頁、原審卷第102頁、第106頁），被告戊○○復自承在收到判決後知道告訴人聲請假執行之強制執行（見原審卷第106頁），被告戊○○就其自91 年10月2日起至92年3月17日止處於將受強制執行之際，自不待言。被告乙○○與被告戊○○為夫妻，且為本院89重上
571 號判決之當事人，一起委託律師處理案件，對於被告戊○○即債務人自91年10月2日至92年3月17日止處於即將受強制執行之際，亦難諉為不知。遇此情形，被告2人就被告戊○○所有之系爭房地隨即可能成為強制執行之標的，被告戊○○如於此期間處分任何名下財產，均會影響告訴人本院89年重上571號判決所表彰債權之實現等節，自當有所認識。渠等竟先於91年11月15日相偕至臺北市建成地政事務所辦理系爭房地之抵押權登記，嗣於92年2月26日推由被告乙○○前往臺北市建成地政事務所辦理系爭房地所有權移轉登記，自屬經兩相謀議而為，渠等具有損害告訴人丙○○、甲○○及丁○○本院89重上571號判決所表彰之債權意圖，已躍然欲顯，足堪認定。
（六）被告2人雖以前揭情詞置辯，然查：⑴被告戊○○積欠呂正彥債務，雖據被告提出證明書及遺產
稅免稅證明書以為證明（見原審卷第64頁、第74頁至第76頁），縱或屬實。惟系爭房地抵押權為第二順位抵押權權，前有第一順位最高限額2,400萬元最高限額抵押權，系爭房地抵押權設定之處分行為，足使呂正彥之普通債權，升化為就系爭房地變得之價金優先受償之具有物保之債權，自嚴重戕害其他普通債權之受償機會，此乃簡易明白之理。而系爭房地之所有權移轉登記處分行為，更使債務人對於全體債權人之總財產擔保驟然下降，有損戊○○之債權人債權之實現，毋庸贅言。渠等先後二次處分行為，前者可令告訴人就系爭房地之強制執行陷於無執行實益之危險，後者更足以釜底抽薪，令告訴人無從查封執行，其理至明，被告2人縱或兼有提供呂正彥借款擔保及改由被告乙○○處理之效果，惟渠2人竟連續於債務人戊○○將受強制執行之敏感時機為之，前揭兼具之動機理由，自無解於損害債權意圖之認定。
⑵本院89重上571號判決被告戊○○應給付告訴人之總額為
574萬元，嗣經裁定更正後為570萬元，而告訴人早已假扣押查封被告戊○○就原審87年度執字第5346號案之執行案款6,828,614元，原審亦曾於91年11月11日核發收取命令，此雖有原審89年1月17日士院仁執全春字第80號執行命令及所附分配表（見偵10949號卷第67頁、第68頁）及原審執行命令在卷可查（見偵10949號卷第93頁）。然債務人之總財產為債權人債權實現之擔保，債權人本得擇一較可能清償之標的為強制執行，以實現債權。本件告訴人雖查封債務人即被告戊○○前揭執行案款，並聲請原審核發收取命令，原審並於91年11月11日核發，但該執行標的之債務人戊○○對於第三人金錢給付債權，其存在與否？數額多寡？早於89年度因存有爭議而涉訟（迄今尚未判決確定），並甫於91年9月10日經本院判決確認執行案款之原始抵押債權，於超過3,154,815元部分不存在，此為被告2人所坦認，並有原審89年度重訴字第183號判決查詢資料（見臺灣士林地方法院檢察署93年度調偵字第319號卷【以下簡稱調偵319號卷】第129頁至136頁）、本院90年度重上字第6號判決（見偵續第73號卷第15頁至第27頁），故該收取命令可收取之金錢給付是否存在？數額多寡？均因爭訟而未確定，告訴人本無從收取，此由事後原審亦於92年1月9日以於法無據為由駁回告訴人收取之聲請即明（見偵10949號卷第108頁至第109頁執行調查筆錄），是被告2人辯稱告訴人查封被告戊○○執行案款，已足以清償債務云云，核非可採。況被告戊○○曾於91年11月18日具狀就前揭收取命令聲明異議，以前揭分配表異議（確認抵押權不存在）之訴尚未確定，仍上訴最高法院為由爭執原審不應核發收取命令（見偵10949號卷第95頁至第97頁）。原審雖於91年11月21日以91年執字第17352號裁定駁回聲明，但已於裁定理由說明該筆案款是否已經確為債務人戊○○所有？得否領取？仍待強股調得87年度執字第5346號卷宗審核無誤，始得發款。由此可見被告戊○○、乙○○均對該筆案款是否存在？數額可能不足清償本院89重上571號判決所表彰之告訴人債權一節均有明確之認識。渠等辯稱告訴人已取得收取命令，債權獲得足額之擔保，被告2人於此情形下處分系爭房地對告訴人不生損害而無損害債權意圖云云，要屬卸責之詞，不能採信。
⑶告訴人雖曾經聲請原審假扣押被告乙○○之財產，此固有
原審89年度裁全字第56號裁定及89年1月17日士院仁執全春字第80號執行命令附卷可證（見偵10949號卷第80頁、第81頁）。然本院89年重上字第571號判決乃表彰告訴人對於被告戊○○之債權，非對於被告乙○○之債權，該債權僅得藉由對被告戊○○財產為強制執行獲得確保，無從藉由執行被告乙○○之財產以實現。況本院89重上571號返還買賣價金事件，本案被告乙○○同列為被上訴人，告訴人對於被告乙○○之請求經原審以89年度重訴字第118號判決原告之訴駁回，告訴人提起上訴後經本院判決上訴駁回，告訴人89年度裁全字第56號假扣押事件之本案訴訟
一、二審均遭遇敗訴判決，此見原審89年度重訴字第118號判決及本院89年重上字第6號判決甚明（見調偵319號卷第137頁、偵續73號卷第15至16頁），告訴人如於本案訴訟第一、二審判決經遭敗訴判決後，仍以原審89年度裁全字第56號假扣押裁定為執行名義，執行被告乙○○之財產，豈非須擔負假扣押將來遭撤銷後之重大損害賠償風險？是被告二人辯稱被告戊○○將系爭房地所有權移轉登記予被告乙○○，仍在前開假扣押可以執行之範圍，不會損及告訴人之債權云云，要屬詭辯，毫無可採。
二、本件告訴人丙○○等3人對被告戊○○之債權為一般債權，並非特定物之債權，故戊○○之總財產應為告訴人及其他債權人普通債權之總擔保，在告訴人取得執行名義後，被告戊○○處分其所有之任何財產均有損於告訴人之債權，應不得謂為無毀損債權之認識。另本罪不以債權人之債權果發生損害為必要，只要有意圖及故意且為損害債權之行為，其犯罪即已成立。綜上，被告二人意圖損害告訴人本院89重上571號判決所表彰之債權而為前揭設定抵押權及移轉所有權之處分行為，事證明確，被告二人辯稱並無損害債權意圖，並非可採，渠等二人犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑理由：
（一）新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆。有最高法院97年上字第37號判決可供參考。查被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
１、共犯之比較適用：刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。新法對被告並無較有利，應適用修正前舊法關於共同正犯之規定（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。
２、連續犯之比較適用：刑法第56條有關「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」之連續犯規定，於95年7月1日修正施行後刪除。被告二次損害債權行為，時間緊接，均係犯構成要件相同之罪名，其主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，應論以一罪。依修正後刑法規定，則應分論併罰，故以修正前之規定對被告較為有利。
３、身分犯之比較適用被告行為時，95年7月1日修正前刑法第31條第1項前段規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後將「實施」修正「實行」，其效果與前述共同正犯部分相同。而修正後刑法第31條增列但書「但得減輕其刑」等文字，則以修正前規定，較不利於被告2人。
４、罰金刑之比較適用：刑法第356條之毀損債權罪，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類，…五、罰金：（銀元）1元以上」，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第1項前段，關於法定刑罰金部分，得處銀元1萬元以下10元以上罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：... 五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第356條之毀損債權罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
５、被告行為後，刑法修正有利、不利併存；經綜合比較以連續犯之修正刪除對被告影響較鉅，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第31條第1項、第28條、第33條、第56條之規定。
６、易科罰金之比較適用：按易科罰金為易刑處分，須獨立為新舊法之比較適用。本件被告行為時，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，95年7月1日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、95年7月1日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。
（二）被告戊○○為債務人，於將受強制執行之際，為前揭設定抵押權及移轉所有權之損害告訴人債權行為；被告乙○○雖不具債務人身分，惟參與前揭行為之實行，核其二人所為，均係犯刑法第356條之損害債權罪。被告乙○○雖不具債務人身分，惟與被告戊○○共同謀議，並參與損害債權行為之實行，其2人具有犯意聯絡及行為分擔，依修正前刑法第31條第1項及第28條規定，論以共同正犯。被告二人先後二次犯行，時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。起訴意旨雖未敘及被告乙○○參與系爭房地設定抵押權損害告訴人債權部分犯行，惟此部分與被告乙○○所為就系爭房地辦理所有權移轉登記損害告訴人債權部分，具有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自得一併加以審究。
（三）原審認被告2人罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第356條、修正前刑法第31條第1項、第28條、第56條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，95年7月1日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，併審酌被告二人於被告戊○○將受強制執行之際，為免系爭房地遭強制執行拍賣，竟就系爭不動產辦理抵押權及所有權移轉登記，損害告訴人鉅額債權之實現，併其生活狀況、品行、智識程度，犯罪後飾詞詭辯否認犯罪，態度難稱良好等一切情狀，各處有期徒刑8月。又被告2人犯罪時間均在96年4月24日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，均減其宣告刑二分之一為有期徒刑4月，並依同條例第9條規定諭知易科罰金之折算標準。
（四）經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。被告二人仍執前詞提起上訴，否認犯罪並指摘原判決不當，如上所述，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 97 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。