臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第1935號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 王中平律師上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第563號，中華民國97年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵續字第374號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及選任辯護人均於本院準備程序中表示無意見（見本院卷第24頁反面），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權已受保障，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○原為夫妻關係，並共同居住在臺北市○○區○○路○○巷○弄11之6號4樓，惟其等於民國（下同）91年1月23日離婚，但乙○○尚居住該處仍未搬離時，甲○○竟未經乙○○同意，基於概括犯意，自90年初某日起，在前開住處使用之00000000號電話號碼線路上裝設錄音機，內裝錄音帶，因而於同月24日連續無故以錄音竊錄乙○○與鄭敏瑜、張國華、陳怡真非公開之電話談話。嗣甲○○與乙○○因確認婚姻關係存在訴訟，經臺灣板橋地方法院民事庭以95年度婚字第1216號事件審理中，甲○○委任之代理人於96年1月17日提出前開談話附著之錄音帶及其譯文，並當庭交由乙○○之代理人簽收後，乙○○始知悉上情，因認被告涉犯刑法第315條之1之妨害秘密罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。復按告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例參照）。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗，或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證，足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述，作為論斷之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第315條之1之妨害秘密罪，無非係以被告供認有在其前開住處裝設電話錄音機、證人乙○○於偵查中之證詞及卷附00000000號電話談話錄音帶暨譯文等為其論據。
四、訊據被告甲○○固坦承有於90年初起，在上開住處使用之00000000號電話號碼裝設錄音機進行錄音，且裝設時未事先告知告訴人等事實不諱，惟堅決否認有妨害秘密之犯行，辯稱：伊在住處電話進行錄音，係因當時告訴人乙○○出面處理娘家在外欠債，又常常不回家，且常有人來要債，擔心家人在電話中會遭暴力、恐嚇，而伊常不在家，為了保護家人，才裝設電話錄音機，以便必要時交予警方處理，並無竊錄意思。且伊雖未告知告訴人錄音乙事，但錄音設備就放在電話旁邊，告訴人應可以清楚看到而知悉電話錄音等語。經查：㈠被告於90年初某日起至91年1月24日止，在上開住處使用之
00000000號電話號碼裝設錄音機進行錄音，且裝設時未事先告知告訴人等節，固據被告供認不諱（見他字卷第7頁及96年度偵續字第374號卷第15頁），且與告訴人指訴部分情節互核相符，並有告訴人提出之錄音帶19捲及譯文在案可稽，而堪信為真實。
㈡又前開電話錄音帶19捲及譯文，經檢察事務官承檢察官之命
勘驗結果：⒈「錄音內容中，除告訴人與他人之通話外，亦有被告及被告之女陳瑋珣與他人之通話內容」；⒉「①第7捲A面約中間處告訴人與其姐鄭敏倩之通話內容：「告訴人：……『如果妳方便打電話，妳再打給我，打我大哥大，不要打家裡，我們家裡有錄音』，敏倩：『真的還假的？』、告訴人:『阿展啊』，敏倩：『阿展用的... 』，告訴人：
『阿展啊，吃飽太閒啊』」等語；②第10捲A面最後處告訴人與友人『世雄』間之通話內容：「告訴人：……『我跟你講，這個月我老公吵得很厲害啊，唉，吵來吵去，疑神疑鬼的啊，然後電話啊，現在電話都有錄音，真的啊，這個喔』，「世雄」：『幹嘛要這樣？』，告訴人：『對啊，我的大哥大，他也把我查說為什麼電話那麼少，反正，他就是懷疑東，懷疑西的啦』」等語，有檢察事務官之勘驗紀錄在卷可稽（見96年度偵字第7560號卷第7至8頁）。依前開錄音勘驗紀錄觀之，堪認錄音中確有告訴人與他人之多次通話內容無訛，惟告訴人亦不只一次於通話中向通話對象即其姐鄭敏倩及友人「世雄」主動告知前開電話有錄音等語乙節無訛。
㈢又依前開第12-1捲、第12-2捲錄音帶之通話內容中關於91年
1月24日告訴人在電話中，分別與「敏瑜」、「怡真」等人談及離婚過程及心境時，雖有：「……「敏瑜」：『有沒有錄音？』，告訴人：『沒有啊，要錄就錄，有什麼關係』」等語（見上開偵卷第8頁）。然依當日告訴人與其他人之電話通話內容：「怡真：『那他為什麼？阿展為什麼會想的那麼？』，告訴人：『（笑）這個要見面才能說』，「怡真」：『他知道你的事情哦？』，告訴人：『沒有啦，（語氣突然大聲）妳不要亂講啦』」等語（見他字卷第14頁），且該部分之錄音內容業經檢察事務官於偵查中勘驗結果與告訴人提出之譯文相符，有前開檢察事務官之勘驗紀錄在卷可憑（見偵卷第9頁），堪認告訴人於以前開電話與他人談及離婚原因時確有所保留，且表示不宜在電話中討論，則告訴人於「敏瑜」在電話中詢問有無錄音時，答稱：「沒有啊，要錄就錄，有什麼關係」等語，顯與其前開不只一次於通話中向其姐鄭敏倩及友人「世雄」表示電話有錄音等節不符，是其前開於「敏瑜」詢問有無錄音時，所稱：「沒有啊，要錄就錄，有什麼關係」等語，尚難執以遽認告訴人不知被告電話錄音之憑據。
㈣雖告訴人於偵查中具結後供述：「（問：既然甲○○於89年
已經跟你說他不會再錄音了，你為何又會對鄭敏倩說『我們家裡有錄音』？）因為甲○○是搞電子的，我怕他又偷錄音」等語（見96年度偵續字第374號卷第14頁），並於原審審理時具結後供述：「（問：你之前陳述民事庭提出的是91年1月24日之錄音譯文，為何知道被告從89年底就開始竊錄？）我在提出告訴後，在偵查庭時，看到被告拿出19捲錄音帶，我才知道被告從89年底就竊錄我的談話」，「（問：從這19捲錄音帶如何得知錄音的起點是89年底？）因為在89年底時，有一次我在擦地板的時候，在床底下發現錄音機，我才知道被竊錄。那時我知道之後，我即很激動的質問被告，被告有發誓不再錄音」，「（問：之後被告是否有再錄音？）據我所知是沒有」，「（問：你如何確認沒有錄音？）因為我在床底下沒有再看到那台錄音機」，「（問：為何你曾在電話中跟鄭敏倩及朋友『世雄』說，家中電話有錄音？）因為我在電話中，我會跟他們聊金錢的事，我不想讓被告知道」，「（問：剛才你說，據你所知沒有錄音，為何還告知家中電話有錄音？）我只是要他們知道，被告曾經有偷錄音的行為」等語在卷（見原審卷第98至99頁），惟經核顯與其與其姊鄭敏倩及友人「世雄」前開通話內容所顯示告訴人就電話錄音乙節已然知悉，並稱：「如果妳方便打電話，妳再打給我，打我大哥大，不要打家裡，我們家裡有錄音」等語，及「……現在電話都有錄音……」等語，並要其姊鄭敏倩倘欲與其聯絡，打行動電話予伊，不要打住處電話等情，已如前述，堪認告訴人於分別向其姊鄭敏倩及友人「世雄」表示「我們家裡有錄音」及「現在電話都有錄音」時，就被告對住處電話進行錄音乙節，早已知悉，而非如其前開所述「怕被告又偷錄音」，或「只是要他們知道，被告曾經有偷錄音的行為」等語而已。
㈤綜上事證，並依前開19捲電話錄音帶之期間及全部譯文內容
觀之，其錄音期間非短（於90年初起至91年1月24日止），且通話對象除告訴人與他人之通話外，並包括被告與其女陳瑋珣與他人之通話內容，堪認係被告對前開住處電話之概括錄音行為，且為告訴人所知悉，並非針對告訴人與他人之通話內容進行竊錄而為。況依告訴人於原審審理時供述：「……因為我娘家生意失敗，我有幫娘家調錢，被告怕被牽連……」，「我認為，我只要把娘家的債務處理好，我就可以跟被告復合」，……「（問：有關民事案件，你是否先向被告提起確認婚姻關係存在之訴？理由為何？）是，因為在94年時，我在跟女兒談天時，我女兒說被告結婚了，我很生氣，就馬上打電話給被告，……我當時只是為了要保護他，不讓我娘家的債務人來找他……」等語（見原審卷第100至103頁），益見告訴人當時確有因處理娘家債務問題，致被告擔心受牽連等情無訛。是被告辯稱係因告訴人在外欠債，為免家人受累而電話錄音等語，並未違背一般社會生活之經驗法則。至證人即被告之女陳瑋珣固於96年11月27日偵查中證稱：
「我對我家客廳電話機旁是否有錄音機沒有什麼印象」等語（見上開偵續字卷第59頁），惟此亦不足以證明被告有公訴意旨所指妨害秘密之犯行。
㈥此外，本件尚查無其他積極證據，足認被告確有公訴人所指
妨害秘密犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應為無罪判決之諭知。
五、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨以：㈠告訴人所述前後並無不一；㈡告訴人與鄭敏瑜通話時已明確告知鄭敏瑜沒有錄音；㈢依告訴人與友人「怡真」在電話中談及與被告間關於性行為之私密事項，而其內容係在嘲笑被告，告訴人甚至在電話中對友人「國華」稱：「……那你會想我嗎？」，足認告訴人顯不知其談話內容已遭被告錄下；㈣又被告裝設錄音機長達1年以上，陳瑋珣對此明顯錄音機，當無因時間久遠而不復記憶；㈤再被告主觀上已認與告訴人真離婚，就竊錄告訴人於91年1月24日之非公開談話，自無主張錄音正當性云云，提起上訴，指摘原判決。惟查上訴意旨所指㈠㈡各節，均已經原審敘明理由在卷，告訴人就何以向鄭敏倩及友人世雄稱「家中有錄音」之詢問，其於偵查中及原審審理時之答覆確有不同（見上開偵續卷第14頁、原審卷第99頁），並認告訴人向鄭敏瑜稱：「沒有啊，要錄就錄，有什麼關係」等語之重點係在「要錄就錄，有什麼關係」，而非「沒有啊」（見原判決第3頁第14至21行、第4頁第9至13行）。又告訴人既於前開錄音內容中，不只一次告知通話對象電話錄音乙節，則被告於90年初起迄與告訴人於91年1月23日離婚後之同年月24日之電話錄音行為，亦為告訴人可得而知，自無以被告主觀上認離婚之效力如何，而認係被告之竊錄行為。再證人陳瑋珣確於原審證稱對住處客廳電話廳旁是否有錄音機乙節已沒什麼印象等語（見上開偵續卷第59頁），原審認係因記憶因時間經過（已逾5年）印象模糊所致，經核亦未違背常情。公訴人上訴所指各節，，仍無從使本院形成被告有罪之心證，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文所示。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 10 月 9 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 蔡聰明法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高士童中 華 民 國 97 年 10 月 9 日