臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2058號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 張曼隆律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第1402號，中華民國97年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第673號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係以土地代書為業，熟稔相關土地買賣及地政事務，明知原屬其妻賴朱妙恩（另案由台灣士林地方法院審理）所有之台北市○○路○段○號17樓之1房地，於民國89年3月17日已設定最高限額抵押權新台幣（下同）358萬元予彰化商業銀行（下稱彰化銀行），且於89年3月21日以賴朱妙恩為借款人、乙○○為連帶保證人向彰化銀行分別借款280萬元、18萬元尚未償還，適於89年4月間，由甲○○委託許殷玲有意購買上開房地時，詎與賴朱妙恩共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，故意隱匿上情，並在買賣契約第七條約定保證：「本賣賣不動產權，乙方（即賣方賴朱妙恩）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」等語，致甲○○、許殷玲誤認上開房屋並未有設定他項權利陷於錯誤，未能扣除抵押權債務，而以房屋價值之445萬元作為買賣價金，並於89年4月10日，由乙○○為見證人，簽訂不動產買賣契約書，並於89年4月13日、11月24日，分別匯款296萬元及152萬5024元（含稅捐、代辦費）計448萬5024元至乙○○於花旗銀行松江分行以及賴朱妙恩於中國信託商業銀行中山分行帳戶，而全數支付買賣價金，乙○○及賴朱妙恩取得該款項，亦未用以清償彰化銀行之貸款並塗銷抵押權設定而花用殆盡；嗣於90年7月初，甲○○欲轉售上開房地時，始發現上揭房地已設定有最高限額抵押，始查知受騙，嗣因乙○○未繼續償還彰化銀行之借款286萬9360元，致上揭房地遭彰化銀行於92年5月30日向台灣士林地方法院聲請強制執行，經台灣士林地方法院以92年度執字第18973號受理後以330萬元拍定。
二、案經甲○○訴由台北市政府警察局內湖分局報告台灣士林地方法院檢察署偵查起訴後，經台灣士林地方法院以管轄錯誤，裁定移送原審法院審理。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及公訴人對於該等傳聞證據均同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。
二、訊據被告乙○○對於賴朱妙恩以所有上開房地設定最高限額抵押權358萬元予彰化銀行後貸款298萬元，其並擔任連帶保證人，於上開房地買賣交易時，並未告知甲○○、許殷上開房地仍設定最高限額抵押權，而仍以房屋價值之445萬元作為買賣價金出售予甲○○，簽訂買賣契約時亦未提供上開房地之不動產登記謄本，嗣後並已收取全數款項，且未償還彰化銀行之貸款並塗銷最高限額抵押權設定之事實坦承屬實，惟否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊當時雖未告知設定抵押權及貸款，但甲○○、許殷玲應該要自己去查，沉默不是犯罪，只是民事爭訟，伊沒有積極施以詐術，是被害人沒有主動詢問，伊是基於任何人買賣房子都會主動調謄本，伊有拿錢給賴朱妙恩去塗銷抵押權，是賴朱妙恩不履行才造成甲○○的損害等語。經查：
(一)被告明知其妻賴朱妙恩所有之台北市○○路○段○號17樓之1房地，於89年3月17日已設定最高限額抵押權新台幣（下同）358萬元予彰化銀行，且於89年3月21日以賴朱妙恩為借款人、乙○○為連帶保證人向彰化銀行分別借款280萬元、18萬元尚未償還，而於89年4月10日，由被告為見證人，簽訂不動產買賣契約書，以房屋價值之445萬元作為買賣價金，並在買賣契約第七條約定保證：「本賣賣不動產權，乙方（即賣方賴朱妙恩）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」等語，甲○○、許殷玲乃於89年4月13日、11月24日，分別匯款296萬元及152萬5024元（含稅捐、代辦費）計448萬5024元至被告於花旗銀行松江分行以及賴朱妙恩於中國信託商業銀行中山分行帳戶，而全數支付買賣價金，乙○○及賴朱妙恩取得該款項，亦未用以清償彰化銀行之貸款並塗銷抵押權設定之事實，有本件系爭房地之建物及土地登記謄本影本各1份、89年4月10日簽訂之不動產買賣契約書影本1份、告訴人甲○○之匯款單據影本2份，以及土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地及建築改良物抵押權設定契約書及其他約定事項書、台北市大安地政事務所他項權利證明書各1份、借據2份等在卷可稽，核與賴朱妙恩於94年1月3日在台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查時，和證人即甲○○之受託人許殷玲於97年1月24日在台灣士林地方法院審理時所為陳述相符，是被告前開自白與事實相符，足認為真實。
(二)次查，乙○○因未繼續償還彰化銀行之借款286萬9360元，致上揭房地遭彰化銀行於92年5月30日向原審聲請強制執行，經原審由92年度執字第18973號以330萬元之金額拍定等情，亦有92年5月30日之民事執行聲請狀、原審執行處92年10月22日通知、92年10月28日函等執行相關文件在卷可憑，足證上揭房地已遭強制執行拍賣之事實。
(三)再者，按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺，最高法院24年上字第4515號著有判例可資參照。此種不作為詐欺罪之成立，應以有作為之義務為前提，即依法律有義務或因自己之行為有防止結果發生之義務者，竟違背此義務，故意不告知，利用對方繼續陷於錯誤之狀態，使為財物之交付者即足當之。復按房屋經設定抵押權後，將減低不動產本身之交換價值，且證人許殷玲於97年1月24日在台灣士林地方法院審理時證稱：本件不動產買賣，係甲○○委託伊與被告接洽，被告當時並未告知系爭房地有設定抵押權，被告只拿土地、建物所有權狀給伊看，並未提出不動產登記謄本，因為伊與甲○○並沒有在台灣買賣過不動產，所以不知道權狀與謄本有何差異，如果早知道其上設定有抵押權，購買前會先要求塗銷抵押權，若沒辦法塗銷就不會購買，系爭不動產買賣契約簽定時，賴朱妙恩也在場，伊看被告是合法代書，也是公會理事，所以不覺得會造成這樣的結果等語，是系爭房屋上是否有抵押權之設定對告訴人甲○○是否以445萬元之代價購買房屋影響甚鉅，自屬交易之重要事項，足以左右告訴人是否決定締約購買上揭房地及所支付價金等重大因素，賴朱妙恩為出賣人、被告乙○○居間締約，於締約時自負有告知義務，被告隱匿未告知，且未提出不動產登記謄本予告訴人之受託人而故意隱匿上情，況並在買賣契約第七條約定保證：「本賣賣不動產權，乙方（即賣方賴朱妙恩）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」等語，自屬施用詐術致使告訴人陷於錯誤之行為，致告訴人交付上開價金，是被告之詐欺行為與告訴人交付財物之行為間，有相當因果關係，被告確有詐欺之犯行甚明。
(四)被告另辯稱伊於告訴人發現系爭房地有設定抵押權前，仍有繼續給付銀行貸款，而告訴人發現後要求伊一次還清，因無力一次還清，伊有提出按月還款給銀行，惟告訴人不同意，伊並無意圖為自己或第三人不法所有，且系爭房地有無抵押權，並不影響告訴人購買意願，另伊實際為房屋所有權人，並無居間行為，無作為義務可言云云，惟查：系爭房地之預定買賣契約書所載買方雖為被告乙○○，然系爭房地於買賣後既登記在其妻賴朱妙恩名下，系爭房地之所有權人自為賴朱妙恩，嗣被告於89年4月10日，以其妻賴朱妙恩為出賣人，由被告為見證人，與告訴人簽訂不動產買賣契約書，被告從中居間締約，於締約時自負有告知系爭房地已設地抵押權等事實之義務；另依證人許殷玲於台灣士林地方法院審理時證稱：被告當時並未告知系爭房地有設定抵押權，如果早知道其上設定有抵押權，購買前會先要求塗銷抵押權，若沒辦法塗銷就不會購買等語（見96易1321號卷第42頁），足見系爭房地是否設定抵押權，乃告訴人決定締約購買上揭房地之重大因素，被告隱匿未告知，且未提出不動產登記謄本予告訴人之受託人而故意隱匿上情，自有詐欺意圖甚明，從而，被告上揭所辯均無足採。
(五)被告於本院審理時請求傳喚告訴人甲○○，經本院合法傳喚，未據到庭作證，惟本案事證已臻明確，已無再傳訊之必要，併此敘明。
(六)綜上所述，是被告犯行已足證明，前開所辯，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行；又刑法施行法增訂第1條之1亦於同年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
(一)關於共同正犯之規定，修正前刑法第28條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，於本案犯罪事實，不論依新舊法均構成共同正犯，是無新舊法比較之問題，自應逕行適用裁判時法。
(二)刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；與被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新舊法關於上開詐欺取財罪所得併科罰金之最高額並無不同規定，然新法將上開詐欺取財罪所得科處之罰金最低額提高為新台幣1000元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，本案自應適用被告行為時之刑法第33條第5款規定論處被告罪責，對被告較為有利。
(三)刑法第339條第1項之詐欺取財罪之法定刑為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元1000元以下罰金，而依增訂之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，比較修正之刑法施行法第1條之1第2項，與罰金罰鍰提高標準條例第1條，因罰金最高額度相同，並無輕重之分，故非刑罰法令之變更，無刑法第2條第1項比較新舊法之適用，應逕適用裁判時之刑法施行法第1條之1（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。其與賴朱妙恩間有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
五、原審以被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告為貪圖利益，竟利用告訴人之信任遂行詐欺犯行，暨其犯罪所得之利益非微，而於犯後猶不知悔改，毫無悔意，犯後態度不佳，及其犯罪之手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，暨以犯罪在96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，拘役減其刑期2分之1；依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條分別著有明文，被告犯罪時間既在上開時間之前，自有該條例之適用，而減其宣告刑2分之1。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪云云，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 9 月 23 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 楊貴志法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 97 年 9 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。