臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2061號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲00000 00000中文名蘇明德
統一編號：Z0000000號上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第2203號，中華民國97年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度撤緩偵字第128號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲00000 00000業務侵占部分緩刑參年。
事 實
一、SUMEET MEHTA（中文名：蘇明德）以從事珠寶交易為業，係從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於民國（下同）九十二年七月二十一日、十月二十三日，至址設臺北市○○○路○段○○○號二樓之一「石大衛珠寶有限公司」（下稱石大衛公司），借用四點○一克拉、四點○七克拉鑽石共二顆，及一點○一克拉鑽石一顆（價值美金二萬四千零一十九元），以供展示之用，惟蘇明德取走鑽石後，即將鑽石侵占入己而下落不明。
二、案經石大衛公司訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，原審法院刑事庭受理後，認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
甲、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告蘇明德矢口否認有事實欄所述之侵占犯行，辯稱：伊向告訴人石大衛公司取得鑽石之原因均是購買而非借用，上開三顆鑽石均已賣出，但因九十二年底遭人倒帳致未能給付價金云云。經查：
㈠被告以從事珠寶交易為業，於九十二年七月二十一日、十月
二十三日至告訴人公司，取走四點○一克拉、四點○七克拉鑽石共二顆，及一點○一克拉鑽石一顆，迄未歸還等情，為被告所自承，且有告訴人提出之九十二年七月二十一日、十月二十三日暫時保管條各一紙（見九十四年度偵字第三○七四號偵查卷第十一、十二頁）附卷可稽，堪認此部分為事實。
㈡至被告取得上開三顆鑽石之原因，業據證人即告訴人代表人
石大衛於審理中證稱：告訴人於九十二年三月至十月間與被告有正式生意往來，往來之方式有兩種模式，買賣跟借用都有，假如是借的話，我是在保管條上寫「MEMO」，假如是買的話，我是在保管條上寫「SALE」，如果是借的，鑽石賣掉時被告就要給告訴人錢，沒有賣掉時就要返還鑽石，一般交易習慣最多不超過一個月沒賣出就要返還鑽石；（提示九十四年度偵字第三○七四號偵查卷第十一、十二頁）這兩張暫時保管條上面都是寫「MEMO」，所以都是用借的，九十二年七月二十一日被告借了四點○一克拉、四點○七克拉二顆鑽石，後來被告沒有還鑽石也沒有給錢，但因為我老闆與被告還有其他生意往來，所以九十二年十月二十三日又再借給被告一顆一點○一克拉鑽石，但後來被告也是沒有還鑽石也沒有給錢；被告百分之百瞭解暫時保管條上記載的「SALE」、「MEMO」是兩種不同交易方式，保管條有三聯，被告有在保管條上面簽名，其中一聯也會交給被告等語綦詳（見原審九十七年三月十九日審理筆錄），核與卷附九十二年七月二十一日、十月二十三日暫時保管條均明載「MEMO」等詞相符，堪信為真實。被告雖辯稱：伊向告訴人取得鑽石之原因均是購買云云，然查告訴人與被告生意往來期間所開立之暫時保管條，除前述記載「MEMO」等詞者外，尚有記載「SALE」者，有卷附告訴人另提出之九十二年七月二十八日、九月二十五日、十月二十日暫時保管條各一紙為據（見九十四年度偵字第三○七四號偵查卷第十三、十四頁，及原審卷第八七頁），被告自承有在各該暫時保管條上簽名並收受其中一聯，且自承知道「MEMO」就是BORROW、「SALE」就是SALE等情在卷（同見原審上開審理筆錄），如被告向告訴人取得鑽石之原因均係買賣，何以暫時保管條上為不同之記載，顯見被告所辯無可採。
㈢又依被告向告訴人借用鑽石時約定，如展示期間有人購買時
應將價金給付予告訴人，無人購買時應返還鑽石等情，足認告訴人始終保有鑽石之所有權，縱在有人購買之情形，被告亦僅立於將所代收之價金給付予告訴人之地位；再被告取走鑽石後，並未依與告訴人間之交易習慣於一個月內返還鑽石予告訴人，而就伊所辯，鑽石已出售予第三人云云，既未實際給付所代收之價金予告訴人，亦未提出任何出售之憑據，洵屬有疑。上開三顆鑽石由被告取走後迄今下落不明，顯係被告意圖為自己不法之所有，易持有為所有而侵占入己，洵無疑義。
㈣綜上，被告如事實欄所述侵占犯行，事證明確。
三、查被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正通過，於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。查關於本件新舊法之比較適用：
㈠刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非
犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第二條第一項規定為新舊法之比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。新法修正施行後，被告前後數次業務侵占犯行，即須分論併罰，是比較新舊法之結果，應適用較有利於被告之行為時法律即修正前之刑法第五十六條規定，論以連續犯。
㈡刑法第三百三十六條第二項本身雖未修正，然該罪有罰金刑
之處罰，且自二十四年七月一日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第一條之一規定，其罰金即應以新臺幣為單位，數額應提高三十倍。而倘依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，依法律應處罰金罰鍰者，就其原定數額提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。而依行政院會銜司法院於七十二年七月二十七日發布，同年八月一日施行，有關刑法定有罰金各條，提高為十倍。再者銀元與新台幣之比率為一比三。從而前開犯罪條文修正前、後罰金最高額應屬相同。惟被告行為時，刑法第三十三條第五款原規定：「罰金：一元以上。」，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，將罰金刑提高為新臺幣一千元以上，且以百元計算，比較修正前後規定，修正後刑法第三百三十六條第二項所規定本刑罰金刑之最低額，較修正前提高，依修正後刑法第二條第一項規定，自應以修正前之規定較為有利。
㈢綜上開比較結果，應以修正前刑法有利於被告，應一體適用修正前刑法之規定為論罪科刑之準據。
四、查被告以從事珠寶交易為業，乃從事業務之人，其將九十二年七月二十一日、十月二十三日向告訴人所借用之三顆鑽石侵占入己，核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。公訴意旨漏未斟酌被告侵占業務上所持有之物，而認被告此節涉犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪嫌，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更其起訴法條。
五、原審因變更起訴法條適用刑法第三百三十六條第二項、修正前第五十六條，審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取財富，貪圖欲便而侵占他人財物，實無足取，且犯罪後於審理中並未坦承犯行，復未能與告訴人達成和解，暨被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑十月，並以被告犯業務侵占罪之時間，係於九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，並依同條例第九條規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官以被告從九十二年間侵占告訴人鑽石後先是避不見面，待被通緝歸案後，佯支付少數和解金，並否認犯罪，毫無悔意，原審量刑過輕為由云云，提起上訴。經核被告侵占之鑽石價值二萬四千美金，原審法院於適法範圍裁量權之行使範圍內量刑已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出失入，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。惟查，被告於本院審理時已與被告協商和解事宜，並於嗣後提出協議書，願意償還告訴人所受損失，查被告並無前科或不良紀錄，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，有卷附本院被告前科記錄表可稽，念其素行尚佳，且與告訴人達成賠償協議，有協議書附卷可參等情，因認被告經此刑之宣告後當知警惕，信無再犯之虞，被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告蘇明德於九十二年九月二十五日、十月二十日，在上址告訴人石大衛公司處，連續向告訴人詐稱欲購買均為一點二○克拉之鑽石共二顆，及一點○七克拉、一點○二克拉之鑽石各一顆，致告訴人陷於錯誤而交付前揭四顆鑽石，詎被告收受鑽石後拒不付款，且不再與告訴人聯絡，因認被告此節另涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項定有明文。次按「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。」、「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。」，最高法院著有二十九年上字第三一０五5號、三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有詐欺取財犯行，無非以證人即告訴人代表人石大衛之證述、卷附鑽石暫時保管條等件為其主要論據。訊據被告堅詞否認有公訴意旨所指詐欺犯行，辯稱：伊向告訴人購買前揭四顆鑽石後，係因九十二年底遭人倒帳始未能給付價金等語。經查：
㈠被告於九十二年九月二十五日、十月二十日至告訴人公司，
購買均為一點二○克拉之鑽石共二顆，及一點○七克拉、一點○二克拉之鑽石各一顆，惟嗣未給付買賣價金等情，為被告所自承，並據證人即告訴人代表人石大衛於原審審理中證稱：上開四顆鑽石都是被告說要賣斷，當初約定從開立保管條開始六十日內要付錢，因為是賣給被告，所以我並未追問鑽石到何處去；九十二年九月二十五日保管條上之一點二一、一點一二克拉的二顆鑽石，旁邊有寫「PAID」，代表被告有付錢，一點二○克拉、一點二○克拉的二顆鑽石沒有寫「PAID」，代表到現在都沒有付錢，九十二年十月二十日保管條上面一點○七克拉、一點○二克拉的二顆鑽石，被告都沒有付錢等語綦詳（見原審九十七年三月十九日審理筆錄），且有告訴人提出之九十二年九月二十五日、十月二十日暫時保管條各一紙（上均明載「SALE」，見九十四年度偵字第三○七四號偵查卷第十三、十四頁）附卷可稽，堪為真實。
㈡公訴人雖指被告有詐欺取財之犯行，惟查買賣關係之債務人
縱有積欠貨款之債務不履行情事，但該等債信違反之客觀事態，不能直接推定債務人於買賣關係成立時即有詐欺犯意，而本件公訴人復未具體指明被告究竟施用何種詐術，致告訴人陷於錯誤而交付財物；況依卷附被告所提出而告訴人不爭執真正之雙方對帳單（見原審法院九十六年度簡字第二六八七號卷第八頁），被告於九十二年三月至八月間與告訴人之交易，均無發生未給付買賣價金情事，甚且依告訴人代表人如前所證，被告於九十二年九月二十五日購買之四顆鑽石，其中二顆有付款，僅有二顆未付款等情，尤難認被告於本件買賣關係成立時即有為自己或第三人不法所有之意圖，而對告訴人故為詐欺取財之犯行。至被告於審理中為證明其確有於九十二年底遭人倒帳始未能給付買賣價金之事實，而提出所謂在緬甸遭其他公司倒帳之出貨單、貨款支票、緬甸法院判決書、緬甸警政單位調查報告等件，雖經公訴人爭執其證據能力，惟按公訴人所舉證據既不足以證明被告犯罪，縱被告否認犯罪事實所持之辯解不能成立，亦無從為被告不利之認定。
四、公訴人上訴略以：被告於偵查初始亦承認有詐欺犯行，後雖改稱無法支付貨款係因於九十二年底至九十三年初遭他人倒帳之故云云，然觀諸被告所提出之發票日為九十三年六月十二日之支票，反能證明被告於九十二年十月二十三日詐取告訴人鑽石後，仍繼續在臺灣交易營業，卻故意逃避告訴人之追償，足證被告前係以購買鑽石為名行詐騙之實云云。惟查刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。最高法院著有四十六年度臺上字第二六０號判例意旨可參。依前所述，被告於九十二年九月二十五日購買之四顆鑽石，其中二顆有付款，僅有二顆未付款，實難認其於購買四顆鑽石之初，就其中尚未付款之二顆有詐欺犯意，另就已付款之二顆無詐欺犯意，進而認被告於同年十月二十日向告訴人買受二顆鑽石有施用詐術。是尚難以被告事後是否付款、取得鑽石後是否另有入款，據以認定被告係施用詐術向告訴人取得上開四顆鑽石，而有詐欺行為。
四、綜上，原審以公訴人所舉之證據，不足認定被告有何意圖為自己或第三人不法之所有，而施用詐術致告訴人交付財物之犯罪事實，此外，復查無其他積極證據足證被告有公訴人所指之詐欺取財犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告犯罪，應為被告無罪判決之諭知，經核尚無違誤。公訴人認原審不察為被告無罪判決為由提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 許增男法 官 王敏慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭中 華 民 國 97 年 11 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。