臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2241號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○
乙○○丁○○庚○○辛○○（原名許聰明）上五人共同選任辯護人 鄭崇文律師上 訴 人即 被 告 己○○選任辯護人 楊擴舉律師被 告 丙○○○上列上訴人等因被告等竊佔等案件，不服臺灣士林地方法院97年度易字第218號，中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第158 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○○（下稱甲○○等7 人）及簡飛龍、李豐盛等人自民國91年9 月9 日起，推由簡飛龍出面向戊○○承租坐落於臺北市○○區○○里○○段○ ○段107 、109 地號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○ 號、210 之2 號、210 之6 號及210之2 號下方19.68 平方公尺之建物，合夥經營「冠櫻小吃店」，嗣因擅自違建、改建、新建房屋及積欠租金，經戊○○終止上開租賃契約，並對簡飛龍提出請求返還上開房屋之民事訴訟，並於92年4 月間向臺灣士林地方法院聲請對簡飛龍「冠櫻小吃店」之動產進行假扣押查封程序，同年4月9日上午10時許，臺灣士林地方法院民事執行人員依92年度裁全字第161 號假扣押裁定之執行名義查封「冠櫻小吃店」如附表所示之物，交由在場之員工李麗華保管，詎甲○○等7 人明知如附表所示之物，業經查封，渠等非上開執行名義之債務人，既不得繼續使用如附表所示之物，亦不得對之有何有礙執行效果之行為，竟以已投資「冠櫻小吃店」鉅額費用，不甘因此受有損失，乃基於妨害公務及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，隱瞞如附表所示之物已被查封，不得使用之重要交易訊息，致不知情之范代榮、趙哲明陷於錯誤，於92年 6月1日，與甲○○等7人簽立「協議書」，甲○○等7 人從而將上開房屋連同如附表所示之物以每月新臺幣（下同）20萬元代價順利出租予范代榮、趙哲明（均業經不起訴處分），供渠等經營餐廳使用，而為違背法院所為查封效力之行為，並取得租金。迨至93年9 月21日臺灣士林地方法院書記官前往上開房地履勘，因范代榮、趙哲明當場主張有租賃權，並檢附「協議書」向臺灣士林地方法院聲明異議，始查悉上情。
二、案經戊○○訴由臺灣士林地方法院檢察署發交臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，惟倘法院已經於審理中傳喚該證人，踐行具結、供證、詰問程序，依照司法院釋字第582 號解釋之意旨，被告之反對詰問權已獲保障，證人范代榮、趙哲明經原審傳喚到庭作證，渠等在檢察官偵訊之供述，並經提示告以要旨，由被告等為辯論或表示意見者，即應認有證據能力，是證人范代榮、趙哲明於檢察官偵查中所為之供述有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決後述所引用之證據，當事人於原審準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，於本院準備程序及審理時，亦無何相異之表示，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○、乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○、丙○○○等均矢口否認上開犯行，被告甲○○辯稱：伊僅是單純投資餐廳，不知餐廳生財器具被查封，亦未除去封條云云；被告乙○○辯稱：伊僅是單純投資，不知查封之事云云；被告丁○○辯稱：伊原本是當廚師，只是打工，被找入股，但無決策權云云，被告己○○辯稱：伊僅是投資者，未看過帳目，自始至終均由被告辛○○與其聯絡相關事宜，伊不知餐廳生財器具被查封云云；被告庚○○辯稱：伊為投資者，未參與實際經營，不知餐廳生財器具被查封云云；被告辛○○辯稱：伊因無工作，到餐廳工作領薪水而已，當初是簡飛龍去租餐廳，因經營賠錢，大家同意轉租，伊未撕毀封條云云；被告丙○○○辯稱伊為受僱人，對於查封及轉租等事一無所知云云。
二、經查：⑴被告甲○○、乙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、
盧慶宗及與證人簡飛龍及案外人李豐盛，由證人簡飛龍出面以其名義，自91年9月9日起至96年12月31日止，向告訴人戊○○承租臺北市○○區○○○路○○○ 號、210之2號、210之6號及210之2號下方19.68 平方公尺建物，合夥經營「冠櫻小吃店」，業據證人簡飛龍、戊○○等（見原審卷第82頁、第83頁及97年4 月18日審判筆錄）於原審結證歷歷，並有房屋租賃契約書附卷可稽（見93年度執字第14327 號卷─下簡稱執字卷，第31頁至第37頁）。而「冠櫻小吃店」之投資額，被告甲○○投資165萬元、被告乙○○投資210萬元、被告丁○○、己○○、辛○○各投資110萬元、被告庚○○投資220萬元、被告丙○○○投資55萬元，復經被告等於原審供述明確（見原審卷第85頁）。
⑵告訴人以簡飛龍損毀上開承租建物等理由造成其損害，聲請
臺灣士林地方法院民事執行處查封「冠櫻小吃店」內之動產，經臺灣士林地方法院民事執行處於92年4月9日依該院92年裁全字第161 號假扣押裁定執行假扣押查封附表之物，並交由第三人即「冠櫻小吃店」職員李麗華保管，有上開假扣押裁定（見92年度執全字第116 號卷─下簡稱執全卷，第21頁）及執行筆錄、指封切結等（執全卷第116頁至第118頁背面）在卷可憑。被告等合夥經營之「冠櫻小吃店」所有之附表之物業於92年4月9日經臺灣士林地方法院民事執行處查封，並交由第三人李麗華保管，應可認定。
⑶附表所示之物經臺灣士林地方法院民事執行處查封後，被告
等人將上開承租建物及現有一切生財設備包括桌、爐具、冰箱、電視、電話、吹風機等設備，自92年6月1日起至96年12月31日止，均出租予范代榮、趙哲明，有「協議書」、「補充協議書」等存卷可考（見偵查卷第96頁至第99頁、執字卷第59頁至第62頁），其中「協議書」第2 條尚約定：甲方（被告甲○○等7 人）並將現有一切生財設備，包含桌、爐具、冰箱、電視、電話、吹風機等設備交予乙方（范代榮、趙哲明）使用。
⑷被告辛○○於原審結證稱：餐廳生財器具被查封後，伊及會
計曾告知其他合夥人財物被查封，之後大家一起討論，因無法與房東達成和解，後來林元吉介紹范代榮等來承接餐廳等語（見原審卷第132頁至第133頁）；證人甲○○於原審結證稱：餐廳器具被查封後，伊先生（江元吉）提議把整個餐廳出租，包括生財器具，有找全部之股東出來談，大家都同意，被告丙○○○亦有去，只有被告己○○沒去，但被告己○○有說大家怎麼樣就怎麼樣等語（見原審卷第139頁至第141頁）；證人趙哲明於原審結證稱：餐廳是向被告等7 人承租，與被告等7人簽約，被告辛○○、甲○○表示由渠2人代表全權處理簽約，被告等7 人將現場所有之設備交付伊與范代榮使用，簽約後將餐廳委託被告辛○○處理等語（見原審卷第78頁至第79頁）；證人范代榮於原審結證稱：透過甲○○之先生林元吉介紹而承租餐廳，伊按現狀承租，簽約時是被告甲○○、辛○○到場，其他人以委託方式簽約等語（見原審卷第124頁至第125頁、第127 頁），合依證人辛○○、甲○○、趙哲明、范代榮等上開證言可知，被告辛○○知悉「冠櫻小吃店」如附表所示之物遭查封後，曾將查封之旨通知其他被告，嗣被告7 人共商對策結果，係委由被告甲○○、辛○○代表出面，將「冠櫻小吃店」連同附表所示生財器具出租予范代榮、趙哲明。被告己○○雖於其他共同被告商量對策時未到場，然其對此既已表明大家怎麼樣就怎麼樣，顯然對於出租查封物之決定有所容任而未違其本意，同具犯意之聯絡無疑。被告等辯稱不知查封之情云云，與事實齟齬，不足資為有利於被告認定之依憑。
⑸被告甲○○、乙○○、丁○○、庚○○、辛○○、己○○等
6 人等猶辯稱未除去臺灣士林地方法院民事執行處之查封封印、標示，且如附表所示之物無論由被告等人使用或出租給趙哲明等人使用，均不會使查封標的價值減損，應不構成犯罪云云。按假扣押之目的，係在保全將來之強制執行，故債務人之財產經假扣押後，債務人即對之喪失處分之權利，且不得有其他損害假扣押效力之任何行為。動產之查封，其查封物以債務人為保管人時，固得許其於無損查封物之價值範圍內使用之（強制執行法第59條第5 款）。然如非以債務人為保管人，則債務人及其他人均不得使用之。此外，強制執行法第51條第2 項尚明定：實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。此所謂「其他有礙執行效果之行為」，係指處分行為以外，其他足以影響查封效力之行為，例如將查封物出租、出借等是，最高法院71年度台上字第3636號判決及73年度台上字第394 號判決均宣示相同意旨，可供參考。準此，被告等7 人既非系爭執行名義之債務人，對於經查封之動產即如附表所示物品，尤不得加以使用或有任何妨礙執行效果之行為。渠等將附表所示查封物出租供他人使用，顯已違反查封之效力。被告等認其有權使用經查封之附表所示物品及將之出租供他人使用，於法殊有未合，要無可採。
⑹復次，依刑法第139 條關於「損壞、除去或污穢公務員所施
之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為」之處罰規定，其犯罪類型有三：①僅損壞、除去或污穢而未為違背其效力；②損壞、除去或污穢等行為且為違背其效力；③不損壞、除去或污穢等行為，而僅為違背其效力，以上三種行為，均為刑法第139 條處罰之對象。是以違背查封效力之行為，係就封印或標示之實際效力之妨害，雖不侵及封印或標示之外觀，但卻使封印或標示喪失其查封之效力，仍應就該行為予以處罰，此觀諸該條立法理由及司法院院解字第3936號解釋益明。查本件附表所示之物，業據臺灣士林地方法院民事執行處於92年4月9日實施查封，並交由第三人李麗華保管，已如前述，而告訴人聲請假扣押查封附表所示之物，係為保全損害賠償債權，有告訴人之聲請狀在卷可憑（見執全卷第116頁），被告等7人明知自己非執行名義之債務人，如附表所示之物又經查封交予第三人李麗華保管，渠等對附表所示之物已因查封之效力而無權繼續使用，竟違背查封之效力，不經法院民事執行處之許可，擅自出租予范代榮、趙哲明使用，縱未損及封印及查封標示，仍因違背查封之效力而該當於刑法第139 條之構成要件甚明。起訴書雖記載被告等人除去查封之標示，惟證人趙哲明、范代榮一致證稱：簽約時並未看見附表之物有貼封條，是後來法院來點交，書記官翻出桌子底下封條，渠等才知道，其他東西並沒有封條等語（見偵查卷第194 頁），而附表所示之物係放置於可供公眾進出消費之餐廳，其上封條不無自然脫落或遭他人除去之可能，並無確切之積極證據足認被告等有何除去封條之行為，僅足認定被告等人所為已違背查封之效力，附此敘明。
⑺刑法第339條第1項所稱之詐術，固以不積極的作為為限。即
利用他人之錯誤而使其為財物之交付者，亦仍不失為詐欺，此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤之前即已有之，亦即須因其不告知以致發生錯誤者，始足當之。本件被告等人向告訴人承租前開建物，購置生財器具經營餐廳，依證人簡飛龍於原審結證所述：本來說好其出資2百萬元，工程款總共1千多萬元，其支付工程350 萬元，被告庚○○收了股東的錢，尚欠其
150 萬元工程款等語（見原審卷第116頁、第123頁），足見被告等人與簡飛龍、李豐盛等股東投資上開建物連同附所支出之鉅額款項，因簡飛龍與告訴人間之合約糾紛遭告訴人聲請法院假扣押附表所示之物，而有無法獲益回收之虞。而證人趙哲明、范代榮結證所述渠等簽訂租約時，並未看到封條，如果有貼封條即不會簽租約，因生財器具有貼封條將如何經營，且被告辛○○亦未告知先前查封之情形等語（偵查卷第194頁、第195頁），顯示附表所示物品非惟「冠櫻小吃店」重要之生財器具，亦為影響趙哲明、范代榮承租意願之重要事項，被告等實有事先告知之義務，雖除附表桌子之封條尚黏貼於桌下，其餘封條不知何人或何故而遭除去，俱如前述，然被告等人隱瞞附表所示之物遭查封而無權加以使用之事實，而將「冠櫻小吃店」建物及附表所示物品一併出租予范代榮、趙哲明，並按月取得租金20萬元，若謂無何不法所有之意圖及詐欺犯意，孰能置信？
三、綜上，被告等所辯，胥屬推諉卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告等犯行均堪予認定，應依法論科。
四、被告等行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於95年7 月
1 日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則比較如下：
⑴刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各
罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：
「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33 條 第5 款規定有利於被告等。
⑵刑法施行法第1 條之1 有關罰金之最高數額部分，修正刑法
係自95年7 月1 日起施行，在此之前，刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條、第5 條規定，就72年6 月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5 款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，對被告等而言，並無不利。
⑶刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定因此有變動，自屬犯罪後法律有變更，經比較新舊法結果，對被告而言均共犯，尚有利或不利可言。
⑷修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定雖增列但書，惟屬法理之明文化，非法律之變更，並無有利或不利之情形。
⑸綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規
定，就罰金之最高數額（即刑法施行法第1條之1）部分，對被告等並無不利，惟修正後之罰金最低數額，均較修正前提高，顯然不利於被告等，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。
五、核被告甲○○、乙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○、丙○○○等所為，係犯刑法第139 條違背查封效力罪、第339條第1項詐欺取財罪。就詐欺取財部分，檢察官請依刑法第339條第2項詐欺得利罪論處，尚有未洽，其起訴法條應予變更。被告等人就上開二罪名間有犯意聯絡，行為分擔，皆為共同正犯。被告等人以一出租行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合，應依刑法第55條前段規定，從一較重之詐欺取財罪論處。檢察官於起訴書內雖僅記載被告等人係犯刑法第
139 條違背查封效力罪，然詐欺取財之犯罪事實既與已起訴之違背查封效力罪名間，有想像競合之裁判上一罪關係，並經公訴檢察官於原審請求併予審理，應認已為起訴效力所及，法院應一併審究。
六、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項前段、第28條、第139 條、第339條第1項、第55條、修正前刑法第33條第5款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，並審酌被告等之犯罪動機、目的、手段、對國家公權力之挑釁，既犯後否認犯行等一切情狀，暨敘明被告等犯罪時間，在96年4 月24日以前，合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1項第3款、第7條、第9條等規定予以減刑。
被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」有關易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告等行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣
900 元折算為1日。惟95年7月1日修正施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正施行前之規定，較有利於被告等，依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。此一易科罰金屬易刑處分，雖須比較新舊法，然不在與本刑有關之綜合比較之列（最高法院96年台上字第2790號判決參照）。
因而分別量處被告甲○○、乙○○、己○○、庚○○、辛○○共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑拾月，均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。丁○○、丙○○○共同犯詐欺取財罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑叁月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告甲○○、乙○○、丁○○、己○○、庚○○、辛○○等6 人猶否認犯罪，提起上訴，為無理由。檢察官以被告甲○○等7 人所犯詐欺取財罪及違背查封效力罪間，有前後行為之區分，應數罪併罰，且被告等從未坦承犯罪，亦未與告訴人和解或賠償分文，原審量刑過輕等由，提起上訴，固非無見。第查：①被告甲○○等7 人明知附表所示物品業經查封，不得使用出租，竟隱瞞查封之情，將之出租予不知情之范代榮、趙哲明，所犯詐欺取財罪及違背查封效力罪，就被告甲○○等7 人而言，僅有自然行為概念之一出租行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。檢察官認此為前後可分之數行為，容有誤會。②量刑屬法院自由斟酌決定之職權，若無逾越法定刑度或顯然濫用權限之情形，即不得任憑己意指摘其不當或違法。檢察官上訴未表明如何可認原判決之量刑有何裁量失當、濫用裁量權或不適用法則之情形，原判決於其科刑，復已詳述其審酌包含被告等犯後態度在內之事項及理由，核無逾越法定刑度或顯然濫用權限之情形，復無畸重畸輕之失，本院認應加以尊重。從而檢察官上揭上訴，亦無理由，均應駁回。
七、公訴意旨另略以：被告甲○○等7 人基於妨害公務及意圖為自己不法利益之犯意聯絡，先於不詳時地，將上開查封標示除去，並於92年6月1日，擅自與不知情之范代榮、趙哲明簽立協議書，將上開房屋連同已查封之生財設備出租予范代榮、趙哲明，作為經營餐廳使用，且即向范代榮、趙哲明收取每月新臺幣20萬元之竊佔該房地的不法租金利益，而為違背法院所為查封效力之行為，因認被告甲○○等7 人所為，尚涉第320條第2項竊佔罪嫌云云。茲查：關於告訴人出租建物及土地供「冠櫻小吃店」經營之緣由，證人簡飛龍於警詢供稱：伊於91年9月9日曾向戊○○承租位於士林區竹子湖 210、210之2、210之6土地，租期自91年起至96年12月31日止，是做溫泉餐廳（冠櫻小吃店）。當時向戊○○租該地開設冠櫻小吃店，租下後，籌備4 個月都由伊出面，工程款也都由伊支付，開幕以後經營都由許聰明與庚○○，所有管收都由他們拿去。於92年1 月份股東林水清前往找戊○○，要將冠櫻小吃店頂讓給他人，需換租約後公司才要支付租金，所以公司要給戊○○的月租戊○○不收，戊○○只要向伊收取，但是公司沒給伊錢繳月租，所以伊沒辦法支付給戊○○。後來戊○○就告我侵占、竊佔等案，又謂房子租來之後在91年11月左右開始經營餐廳，不過到92年1 月底左右，因為伊跟股東許聰明等人意見不合，所以就沒有繼續經營那間餐廳。伊離開後餐廳交由股東許聰明等人繼續經營。伊曾與丁○○、許聰明。己○○、盧慶宗、庚○○等人一起經營那間餐廳等語（見偵查卷第32頁以下及第158 頁）。於原審尚結證稱：伊離開小吃店後，沒有跟這些股東辦理退股（見原審卷第頁）。前六個月裝璜時期租金算一半，伊有開支票給房東，開始營業後，建管處的人來開違規單，結果建管處去找戊○○，而且合夥人當中，有被告庚○○他們要去跟房東換約，房東嚇到了，伊要把租金給房東，房東也不要，她說有幾個人也來說是股東，她搞不清楚，所以她也不收租金了，因違反山坡地的事情被建管處告，又牽扯到房東戊○○，所以她就不收租金等語（見原審卷第120 頁）。告訴人戊○○於警詢中則指稱：伊房屋於91年9月9日原租給簡飛龍，地址是臺北市○○區○○○路210 、210之2、210之6號及210之2號下方面積19.68平方公尺之建物 (共四間)，經營溫泉餐廳之用，租賃期限自91年9月1日至96年12月31日，於92年04月起簡飛龍即未再給付租金，就終止租約並執行假扣押，提起民事訴訟，並經士林地方法院92年度士簡字第963 號民事判決告訴人勝訴，我們雙方並在高等法院達成和解，簡飛龍同意租賃標的物返還等語（見偵查卷第35頁以下）。於原審猶結證稱：租金92年4 月就沒有支付。沒有支付的原因說是要換約，但這些人我不認識。說要換約的人就是在場的被告，簡飛龍沒有來。要求要換約時有辛○○、丙○○○、丁○○等人。他們說要換約，我說我跟簡飛龍有約，我不認識他們等語（見原審卷第83頁至第84頁）。縱覈上開證言，堪認被告等偕證人簡飛龍合夥經營「冠櫻小吃店」伊始，乃由簡飛龍出面與告訴人洽簽租約，租期自91年9月1日起至96年12月31日止，嗣簡飛龍因與其他股東因故不合而不問餐廳經營，然未辦理退股，告訴人執意主張租約僅存在於伊及簡飛龍間，而不收被告等給付之租金及拒絕換約之要求，並與簡飛龍終止租約，興訟請求返還租賃物。則被告等經營「冠櫻小吃店」之初，係基於租賃之法律關係而合法佔有告訴人之不動產，且顯有使租約繼續存續之意欲及行為，主觀上應無竊佔之不法意圖，客觀上亦無乘人不知擅自佔據之行為至明，且其間被告等並無中斷佔有之情形。從而渠等嗣後縱未經告訴人同意或知會告訴人，即將「冠櫻小吃店」轉租他人經營，衡情應屬民事糾葛，與竊佔罪之構成要件迥不相侔，不能以竊佔罪相繩。原審同此認定，並說明因起訴書記載此部分犯嫌與前開經起訴之違背查封效力罪間具裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。於法尚無不合。公訴人上訴意旨雖未明確指摘及此，然亦未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第348 條第1項後段規定，應視為全部上訴，本院得併予審理。檢察官此部分上訴亦無理由，應駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務中 華 民 國 98 年 4 月 9 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 施俊堯法 官 蔡新毅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊秋鈴中 華 民 國 98 年 4 月 9 日※附表：
┌──┬────────────┬─────────┐│編號│ 物 品 名 稱 │ 數 量 │├──┼────────────┼─────────┤│ 1 │ 冰櫃 │ 1台 │├──┼────────────┼─────────┤│ 2 │ 變壓器 │ 1個 │├──┼────────────┼─────────┤│ 3 │ 圓桌 │ 14張 │├──┼────────────┼─────────┤│ 4 │ 方桌 │ 5張 │├──┼────────────┼─────────┤│ 5 │ 製冰機 │ 1台 │├──┼────────────┼─────────┤│ 6 │ 平面式冰箱 │ 2台 │├──┼────────────┼─────────┤│ 7 │ 蒸箱 │ 1台 │├──┼────────────┼─────────┤│ 8 │ 冷凍庫 │ 1台 │├──┼────────────┼─────────┤│ 9 │ 儲備型電能開水器 │ 1台 │└──┴────────────┴─────────┘