臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第221號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因集會遊行法案件，不服臺灣台北地方法院96年度易字第2518號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署96年度偵字第1732號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑貳年。
事 實
一、甲○○明知未經申請許可，不得舉行室外集會，竟為首謀，於民國95年10月5日上午在立法院召開記者會，公開呼籲民眾「成立倒扁義勇軍、和平義勇軍，於中秋節晚間到中正紀念堂、玉山官邸集體賞月」等語，假藉中秋賞月名義，號召不特定群眾於翌（6）日集結在臺北市中正區中正紀念堂大中至正門前廣場，以進行非法集會。旋於95月10月6日夜間7時許，身著「阿扁下台、良心革命」等字樣紅色上衣之群眾前往中正紀念堂大中至正門前廣場集結，並有群眾駕駛懸掛「良心革命、全民起義」宣傳看板之宣傳車前往現場助勢，甲○○持手提擴音設備在中正紀念堂大中至正門前廣場向聚集之群眾發表演說，並號召現場群眾以步行方式前往總統玉山官邸賞月，經現場指揮官即臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所所長蕭世典告知渠等行為已違反集會遊行法規定，於同日夜間7時20分許為第一次舉牌警告，7時30分許為第二次舉牌命令解散、7時33分為第三次舉牌制止後，甲○○仍未立即解散群眾，而與現場維持秩序之員警對峙，並欲強行通過警方設置於總統寓所玉山官邸前愛國西路、中山南路口之封鎖線，現場指揮官蕭世典遂於同日夜間7時48 分許為第四次舉牌制止、8時許為第五次舉牌制止，命令甲○○立即停止並解散該非法集會，然甲○○拒不解散群眾，仍持續協同群眾衝撞警方封鎖線，嗣於同日夜間8時45分許警方再對甲○○為第六次之舉牌制止，甲○○亦拒不解散上開非法集會。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經被告甲○○及檢察官於本院審理時表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於95年10月5日上午在立法院召開記者會，公開呼籲民眾「成立倒扁義勇軍、和平義勇軍，於中秋節晚間到中正紀念堂、玉山官邸集體賞月」等語，並於95月10月6日夜間7時許，在中正紀念堂大中至正門前廣場向群眾發表演說，隨後以步行方式前往總統玉山官邸賞月，於愛國西路、中山南路口與維持秩序之警員對峙等情，惟矢口否認有何擔任首謀而經主管機關命令解散而不解散之情形，辯稱：伊於95年10月5日在立法院所發表言論，係屬言論自由範圍，應受憲法保障，95年10月6日適逢農曆中秋節，乃民俗慶典，伊與數十名民眾在中正紀念堂大中至正門前廣場賞月，並由黃光國教授於現場講授佛法與人生經驗，有何「集會」之可言？伊見警方於現場不斷舉牌恫嚇後，現場群眾漸有不安，因而與黃光國教授離開現場，到四處走走，竟遭警方刻意以舉牌警告之方式，證明伊非法率眾遊行，警方於3分鐘內連續舉牌二次，完全違反比例原則，伊於愛國西路、中山南路行走時，鄰近大約有300名警察擋在前方路口，伊僅單純過馬路，豈容警方以舉牌警告方式來證明伊非法集會與遊行，伊當時堅持行使公民於民主社會中自由過馬路之權利，故堅決不退讓，其後現場觀看民眾越來越少，約至凌晨1時半，警方接獲命令，全部撤除，伊順利過馬路，再回頭獨自返家云云。經查：
(一)被告於95年10月5日上午在立法院召開記者會，公開呼籲民眾「成立倒扁義勇軍、和平義勇軍，於中秋節晚間到中正紀念堂、玉山官邸集體賞月」等語，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，復經原審於96年11月27日勘驗ＴＶＢＳ新聞畫面光碟，被告確有發表「我們的教官基本上就是國安局出身的，也是情報局出身的。我們的隊長有兩棲部隊的，那我們現在在整個一個倒扁義勇軍呢，和平義勇軍。我們做的事情當然是以和平為主也許我們會有類似雲梯的東西，因為你必須要，整個要跨越，所謂的一個鐵絲網。」等言論（見原審卷第21頁），並有ＴＶＢＳ新聞畫面翻拍照片（見偵卷第21至26頁）及網路新聞報導（見偵卷第27至29頁）附卷足憑；又被告於95月10月6日夜間7時許在中正紀念堂大中至正門前廣場所舉辦之集會活動，並未依集會遊行法相關規定向主管機關臺北市政府警察局中正第一分局申請集會許可，業經原審依職權向臺北市政府警察局中正第一分局函詢無誤，有臺北市政府警察局中正第一分局96年10月23日北市警中正一分督字第09631475700號函在卷可憑（見原審卷第10頁），而95年10月6日夜間7時許，身著「阿扁下台、良心革命」等字樣紅色上衣之群眾前往中正紀念堂大中至正門前廣場集結，並有群眾駕駛懸掛「良心革命、全民起義」宣傳看板之宣傳車前往現場助勢，被告持手提擴音設備在中正紀念堂大中至正門前廣場向聚集之群眾發表演說，並號召現場群眾以步行方式前往總統玉山官邸賞月，經現場指揮官即臺北市政府警察局中正第一分局仁愛路派出所所長蕭世典告知渠等行為已違反集會遊行法規定，於同日夜間7時20分許為第一次舉牌警告，7時30分許為第二次舉牌命令解散、7時33分為第三次舉牌制止後，被告仍未立即解散群眾，而與現場維持秩序之員警對峙，並欲強行通過警方設置於總統寓所玉山官邸前愛國西路、中山南路口之封鎖線，現場指揮官蕭世典官遂於同日夜間7時48分許為第四次舉牌制止、8時許為第五次舉牌制止，命令被告立即停止並解散該非法集會，然被告拒不解散群眾，仍持續協同群眾衝撞警方封鎖線，嗣於同日夜間8時45分許警方再對被告為第六次之舉牌制止，被告亦拒不解散上開非法集會等情，業據證人蕭世典於偵查中結證明確（見偵卷第76、77頁），復經原審於96年11月27日、12月4日勘驗被告於95年10月6日在中正紀念堂大中至正門前光碟片屬實（見原審卷第21至42頁及第46至51頁），並有現場照片附卷足憑（見偵卷第31至54頁）。
(二)按集會遊行法第2條第1項規定「本法所稱集會，係指於公共場所或公眾得出入之場所舉行會議、演說或其他聚眾活動。」，查本件被告甲○○在中正紀念堂大中至正門前廣場之公共場所手持麥克風向現場數十名群眾發表演說、呼口號等行為，核與集會遊行法第2條所規範「集會」之定義相符。又被告雖辯稱當日渠等所為係中秋民俗活動，並非集會云云，惟被告於95年10月5日上午在立法院召開記者會，公開發表「成立倒扁義勇軍、和平義勇軍，於中秋節晚間到中正紀念堂、玉山官邸集體賞月」等言論呼籲民眾前往該處聚集，且於95年10月6日夜間7時許在中正紀念堂大中至正門前廣場手持麥克風指揮民眾往裡面坐，並稱：「今天是中秋節，節慶，國家節慶，民俗活動，大家可以在這邊聚集賞月，有什麼問題呢？有需要大家來這邊緊張，還鎮暴部隊，帶著頭盔…有上百位的警察，還有全副武裝的霹靂警察…」，現場民眾約10多人亦齊聲呼喊「我們在賞月，我們在賞月…」，嗣被告又稱：「如果他今天不讓我賞月，那我只好去找陳水扁賞月去啦，好不好？好不好？」，群眾數人歡呼稱：「好啊，好啊」，顯見被告所為並非僅係中秋節慶單純賞月活動。再觀諸集結之群眾，部分身著「阿扁下台、良心革命」等字樣紅色上衣，並有群眾駕駛懸掛「良心革命、全民起義」宣傳看板之宣傳車前往現場助勢，亦徵在場民眾係應被告前一天之號召而前往聚集，而非單純於該處賞月至明。是被告辯稱渠等所為係中秋節活動非屬集會云云，實為卸責之詞，不足採信。
(三)所謂首謀，不限於首謀倡議之人，凡於集會現場參與指揮群眾，並對群眾居於領導地位之人即應屬之，本案被告先於95年10月5日上午在立法院召開記者會，公開發表「成立倒扁義勇軍、和平義勇軍，於中秋節晚間到中正紀念堂、玉山官邸集體賞月」等言論呼籲民眾於95年10月6日晚間7時前往中正紀念堂大中至正門前廣場聚集，且於95年10月6日晚間7時許在中正紀念堂大中至正門前廣場，有手持麥克風演說、邀請其他人演說、向警方喊話等行為，足見被告確屬居於領導地位之首謀無誤。被告雖稱有些群眾非其率領，但聚眾行為係由首謀者聚合不特定之多數人，隨時可以增加之謂，不限於首謀者原本邀集之人，本案被告既在現場闡述理念、率眾呼口號等，此舉當有凝聚人氣、振奮精神之意，而使現場追隨呼應者增加，故被告辯稱其無聚眾行為云云，亦不可採，且由警方六度舉牌並以擴音器請被告解散，被告猶邀集群眾於中正紀念堂大中至正門前廣場繼續聚集，甚且主動撥打電話邀請新聞媒體至該處採訪，進而與現場維持秩序之員警對峙，多次向警方喊話，並欲強行通過警方設置於總統寓所玉山官邸前愛國西路、中山南路口之封鎖線，足見被告當時並無就地解散之意，被告明知警方舉牌制止，仍拒不遵從，繼續非法集會抗爭，顯有犯罪之故意洵無疑議。
(四)集會遊行法係採準則主義之許可制，在不涉及集會之目的或內容下，以明確之法律規定，針對時間、地點及方式等形式要件，事前審查集會之申請，係符合憲法之精神。於準則許可制下，應經許可之集會而未經許可或許可後有明顯而立即危險之事實發生，均應依第25條第1項，由該管主管機關依第26條公平合理考量人民集會權利與其他法益間之均衡維護，在不逾越欲達成目的之必要限度下，以適當方式為警告、制止或命令解散（司法院大法官會議釋字第445號解釋理由書可資參照）。是集會遊行法既採事前審查制，特定群眾未事前提出申請而自行聚集之行為，已符合「室外集會」之要件，主管機關本可認定屬「違法室外集會」後，依同法第25條第1項依其「行政裁量」，為警告之「行政通知」與制止、命令解散之「行政處分」，此等行為性質上均屬主管警察機關依其機關之性質所為之行政行為。又按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第12條定有明文。再按民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之。倘行政法院對於行政處分之違法性已有認定，民事或刑事法院就此即不得再為實體審查而為相左之認定，此有最高法院93年度台上字第2014判決可參。是行政訴訟法第12條已揭示「行政自我審查」之原則，故民刑法院所受理之案件，凡以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為民刑事院裁判時認定事實之依據，俾防止不同法院裁判結果互為牴觸之情形發生，亦即刑事法院於審查集會遊行法第29條之構成要件時，對主管機關如何命令解散集會、遊行，以及用何種方式制止其繼續進行，涉及此項解散命令之當否，為事實認定問題。刑事法院於論罪科刑時，就犯罪行為之構成要件是否符合，應為「確切」之認定，尤其對於行為須出於故意為處罰之要件，亦應注意及之，乃屬當然（參照司法院大法官會議解釋第445號解釋理由書），顯見該理由書所指刑事法院應為「確切」之認定，係涵蓋主、客觀之要件，即刑事法院僅得審查群眾之聚集行為是否已構成「室外集會」？是否屬「違法室外集會」？是否行政機關有為警告、制止、命令解散之處分？行為人是否構成首謀？行為人主觀是否構成故意等要件，至於警方舉牌之情狀、相距時間是否妥適，係屬行政權之範圍，非刑事法院所得審酌。故被告以主管機關上揭行政處分違反比例原則云云置辯，尚難解免其違反集會遊行法之犯行，殊無足採。
(五)綜上所述，足見被告所辯，係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯集會遊行法第29條之集會經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從罪。原審適用集會遊行法第29條，刑法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，審酌憲法雖賦予人民集會遊行之權利，惟脫序之集會遊行常易伴隨侵害他人權益或嚴重增加社會成本支出，為兼顧言論自由之保障及社會秩序之維護，立法者乃制訂集會遊行法，而被告既身處民主法治時代，一切作為均應依法而行，不應任意違法侵害他人，然衡以被告雖經主管機關六次舉牌仍不解散，但其違法集會之過程尚稱平和，集會之規模不大，所生危害亦非重大，但已耗費相當警力與社會資源，以及其智識程度頗高，犯罪後卻飾詞狡辯，未見悔意等一切情狀，量處拘役30日，且以被告所為本案犯行時間係在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可據（見本院卷第18頁），此次為追求社會公平正義，一時失慮致罹刑章，惡性尚非重大，經此起訴審判後當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
刑事第十五庭審判長法 官 吳昭瑩
法 官 李釱任法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳玉華中 華 民 國 97 年 4 月 23 日附錄本件論罪科刑法條：
集會遊行法第29條集會、遊行經該管主管機關命令解散而不解散，仍繼續舉行經制止而不遵從，首謀者處2年以下有期徒刑或拘役。