臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2363號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○（原名陳月雲）
國民選任辯護人 吳姿璉 律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院97年度易字第1128號，中華民國97年5月23日第一審判決（ 聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度調偵字第695號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、胡政輝為乙○○之夫，甲○○（原名陳月雲）明知胡政輝為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，自民國95年6、7月間某日起至同年 8月間某日止，在臺北縣板橋市某旅社、同市○○街○巷7之3號其住處等地，接續與胡政輝相姦多次（ 胡政輝涉犯通姦罪部分，業經原審判決公訴不受理確定）。乙○○迄於96年 4月間始知悉胡政輝外遇之對象係甲○○，且甲○○已與胡政輝相姦而懷孕。甲○○並於96年6月4日為胡政輝產下1子胡文魁。
二、案經乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起
，於 6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。本件告訴人乙○○就其係何時知悉被告涉有相姦犯嫌一事，於提出告訴之始，係具狀指稱其於96年7月6日同案被告胡政輝辦理胡文魁認領登記時始知悉此事（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字第5606號卷第1頁 ），嗣於偵查中則陳稱係於96年4月間始知悉此事（見同署96年度偵字第21501號卷第11頁、96年度調偵字第695號卷第12頁 ），迨原審訊問時亦陳稱係於96年4月間知悉此事（ 見原審96年度簡字第8467號卷第30頁）。故除告訴狀之記載外，告訴人於偵查中及原審訊問時，均一致堅陳其係於96年 4月間始確知被告涉有相姦犯嫌。並於原審訊問時結證稱：伊先前即曾聽聞被告之事，亦曾聽聞被告之前同居人電知被告之事，直至96年 4月間，胡政輝返回住處，經伊一再追問後，始確知胡政輝外遇之對象為被告，且被告已懷孕等語（見原審96年度簡字第8467號卷第30頁）。衡酌告訴人自本案偵查迄原審訊問時，就此部分指訴之情節始終如一，且詳細證述其確知被告涉有相姦犯嫌之過程與緣由，告訴人此部分指述，應堪採信。而上開告訴狀之記載，則因一般書狀陳述性質上未若言詞陳述具有直接性與真實性，其記載容有誤會或誇大之可能，不宜逕採為論證基礎，亦無法動搖告訴人之到庭指述之可信性。被告雖辯稱：同案被告胡政輝於95年底即已將其懷孕之事告知告訴人云云，惟同案被告胡政輝於偵查中僅供稱：伊於被告懷孕
3 個月後，曾向告訴人坦承外遇一事，但未告知外遇對象為何人等語（見同署96年度偵字第21501號卷第11頁 ）。被告所辯，自難採信。同案被告胡政輝於原審訊問時雖改口稱：伊於95年11月左右回去有告知乙○○，伊與甲○○有小孩，且甲○○已懷孕3、4個月云云（見原審96年度簡字第8467號卷第34頁），與其於偵查中所述完全不同，顯係事後迴護被告之詞，洵不足採。又被告之女林韋廷於偵查中雖證稱：乙○○有於95年11月到伊家按門鈴，說要找胡政輝，伊等沒有理她，也沒有開門等語（ 見同署96年度調偵字第695號卷第
12 頁 ）。惟告訴人僅係至被告住處按門鈴，被告並未理會告訴人，自難認被告於斯時已確知同案被告胡政輝外遇之對象為被告，且被告已與同案被告胡政輝相姦而懷孕。又被告於原審審理時雖指陳告訴人於偵查中原指本件係經由被告之前同居人告知，而知悉被告涉有相姦犯嫌，惟於原審訊問時竟改稱其係經由同案被告胡政輝之告知，而知悉此事，告訴人先後指述不一云云。惟告訴人知悉被告涉有相姦犯嫌，非無可能係先經他人告知，再由同案被告胡政輝口中確認，二者並無矛盾。本件自難認告訴人早於95年11月間即知悉同案被告胡政輝外遇之對象係甲○○，且甲○○已與同案被告胡政輝相姦而懷孕。又告訴人係於96年8月3日具狀向臺灣板橋地方法院檢察署提出本件告訴一節，有刑事告訴狀暨臺灣板橋地方法院檢察署收文戳記1份在卷足憑（ 見同署96年度他字第5606號卷第1頁），而告訴人係於96年4月間始確知被告涉有相姦犯嫌，堪認本件告訴並未逾越6個月之告訴期間。按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴，告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯，但刑法第 239條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人，刑事訴訟法第238條第1項、第
239 條分別定有明文。本件告訴人於原審辯論終結前具狀撤回其對同案被告胡政輝之告訴，復於本院行準備程序時撤回對被告之告訴，各有刑事撤回告訴狀 1份在卷足憑，惟依上開規定，其先前撤回對同案被告胡政輝告訴之效力不及於被告，而其嗣後撤回對被告之告訴已在第一審言詞辯論終結後，不生撤回之效力。本院仍應就本案為實體判決。
按供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，係就其
自己所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，則指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第160 條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍得作為證據（最高法院95年度台上字第2268號判決意旨參照）。本件證人蔡瑞慶根據其實際經驗之其係被告先前之同居人，亦係同案被告胡政輝之朋友。彼等 3人認識且很熟，經常一起在一家卡拉OK店喝酒聊天。同案被告胡政輝曾於卡拉OK店裏出示太太之身分證等事實為基礎，而陳述被告應知同案被告胡政輝已婚，即非陳述單純之個人意見或推測之詞，自得作為證據。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據被告固坦承有於上揭時地接續與同案被告胡政輝相姦多
次之事實不諱，惟矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：伊與胡政輝為性行為時並不知胡政輝係有配偶之人云云。經查：
㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧
異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。本件證人蔡瑞慶於偵查中結證稱：伊係被告先前之同居人，亦係胡政輝之朋友，伊與被告同居至95年 7月，被告與胡政輝同居應係在伊與被告分手之後。伊3人在94 年即認識且很熟，被告應該知道胡政輝有婚姻關係。當時伊
3 人有去板橋某家卡拉OK店裏喝酒，胡政輝有拿身分證給我們看，並說他太太長的不怎麼樣，伊並不確定被告有無看到胡政輝身分證等語（ 見同署96年度調偵字第695號卷第9至10頁 ）；另於原審調查時則結證稱：伊於92、93年間認識被告，不久即同居，至95年 7月分手。伊於94、95年間認識胡政輝。伊 3人經常在一家卡拉OK店喝酒聊天。
當時大家很熟，胡政輝有拿他太太的身分證給伊看，因大家唱歌喝酒，跑來跑去，伊不確定被告有無看到身分證。
。是證人蔡瑞慶就其係被告先前之同居人，亦係同案被告胡政輝之朋友，其與被告同居至95年7月分手。彼等3人認識且很熟，經常一起在一家卡拉OK店喝酒聊天。同案被告胡政輝曾於卡拉OK店裏出示太太之身分證等基本事實之陳述始終一致，縱其先後描敘同案被告胡政輝於卡拉OK店裏出示太太身分證之過程有若干細節未全然相符，亦無礙上開基本事實之真實性。參以同案被告胡政輝於偵查中供稱：伊與被告係於94年端午節左右認識的，係在卡拉OK唱歌認識的等語 （見同署96年度偵字第21501號卷第10頁），另於原審調查時證稱：伊係在卡拉OK店認識蔡瑞慶，被告也認識蔡瑞慶，伊不太曉得被告和蔡瑞慶之前是否同居，但伊知道他們是朋友等語（見原審96年度簡字第8467號卷第32至33頁）。被告於偵查中亦供稱：伊係去朋友的卡拉OK店幫忙時認識胡政輝，胡政輝 1星期去該店1、2次等語（見同署96年度偵字第21501號卷第10頁 ）。且被告僅泛指證人蔡瑞慶所述不實，卻無法具體指出證人蔡瑞慶關於其係被告先前之同居人，亦係同案被告胡政輝之朋友，其與被告同居至95年7月分手。彼等3人認識且很熟，經常一起在一家卡拉OK店喝酒聊天一節，究係何部分與事實不符。而被告於93年 9月28日所生次子陳明錦之生父即為證人蔡瑞慶一節，復有被告戶口名簿本影本乙紙在卷可憑（見同署96年度他字第5606號卷第5頁 ），益徵證人蔡瑞慶此部分證詞，真實不虛。至證人蔡瑞慶所證同案被告胡政輝曾在卡拉OK店內出示其太太之身分證一情，為同案被告胡政輝所堅詞否認，證人蔡瑞慶亦未能確定被告有無看到該身分證，自不能據此為不利於被告之認定。
㈡證人蔡瑞慶於原審調查時復證稱：伊與被告同居期間，被
告曾跟伊說過胡政輝帶他女兒去卡拉OK店等語（見原審96年度簡字第8467號卷第48至50頁）。質之同案被告胡政輝亦不否認曾帶孩子去該卡拉OK店，僅係否認證人蔡瑞慶與被告當時在場（見原審96年度簡字第8467號卷第33頁）。
惟被告當時縱未在場親見同案被告胡政輝之女兒，亦有可能係聽聞他人轉述而得知同案被告胡政輝帶女兒去卡拉OK店之事實，證人蔡瑞慶與同案被告胡政輝所述，並非不能併存。且衡情證人蔡瑞慶已與被告分手多時，應無可能干冒被追訴偽證刑責之風險設詞誣陷被告。而被告為同案被告胡政輝通姦之對象，且為同案被告胡政輝生下 1子，同案被告胡政輝不無可能迴護被告。當不能僅因證人蔡瑞慶所述與同案被告胡政輝所述，有所不符，即摒棄不採。是證人蔡瑞慶上述證詞，應屬可採。從而，證人蔡瑞慶依據其係被告先前之同居人，亦係同案被告胡政輝之朋友。彼等3人認識且很熟，經常一起在一家卡拉 OK店喝酒聊天。
以及其與被告同居期間，被告曾說過同案被告胡政輝帶女兒去卡拉OK店等間接事實，而推論被告應知同案被告胡政輝已結婚之事實，並非個人臆測之詞，非不足採。
㈢被告為56年次，育有2女1男（不含胡文魁），並無配偶。
同案被告胡政輝則為52年次，育有 3女，配偶係告訴人等情，有被告之戶口名簿及同案被告胡政輝之戶籍謄本影本各在卷可考（見同署96年度他字第5606號卷第3至5頁）。
則被告與同案被告胡政輝同係育有子女之中年人，且被告先前與證人蔡瑞慶並無婚姻關係，仍與證人蔡瑞慶同居並生育子女，再觀諸被告於案發後從容應付告訴人之態度，被告與同案被告胡政輝交往時，當不在乎同案被告胡政輝是否未婚。同案被告胡政輝應無對被告隱瞞其婚姻家庭狀況之必要。參以本院詢之被告曾否於95年6、7月間詢問同案被告胡政輝之家庭狀況，被告竟答稱其未曾詢問同案被告胡政輝之家庭狀況（見本院卷第23頁背面 )，顯違常情。尤以，被告與證人蔡瑞慶同居期間，被告即多次與證人蔡瑞慶、同案被告胡政輝前往卡拉 OK店唱歌、聊天，3人早已認識且很熟。被告並知悉同案被告胡政輝有女兒。若謂被告不知同案被告胡政輝為有配偶之人，實難置信。綜上所述，被告辯稱其不知同案被告胡政輝係有配偶之人，不足採信。本件事證明確，被告相姦犯行，堪以認定。
核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。按刑法第239
條後段之相姦罪，係規定於刑法第十七章之「妨害婚姻及家庭罪章」，其所保護之法益乃婚姻、家庭法益，而非個人法益。次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆性、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之目的，在接近之時間，持續實行之複次行為，倘依社會一般通念，客觀上認為符合一個反覆、延續性的行為觀念者，於刑法之評價上，應僅認成立包括的一罪。本案被告與同案被告胡政輝均係育有子女之中年人，被告明知同案被告胡政輝之婚姻家庭狀況，仍與之發生多次性行為，並為同案被告胡政輝產下 1子，由同案被告胡政輝認領。是被告自95年6、7月間某日起至同年 8月間某日止，雖與同案被告胡政輝有多次性行為，然皆係侵害同一之法益，破壞同一之婚姻與家庭制度之制約，其相姦所欲達成之目的及相姦之對象均屬相同，依社會一般通念，客觀上應認為其相姦行為本質上具有反覆性及延續性，合為包括之一罪予以評價，較為合理。公訴意旨認被告於95年7月1日刑法修正公佈施行前多次相姦犯行，係基於概括犯意為之，應依修正前連續犯之規定論以一罪。被告於95年7月1日刑法修正公佈施行後多次相姦犯行，犯意各別，應予分論併罰云云，即有未合。
原審未察，遽為被告無罪之判決，顯有未合。檢察官上訴意
旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告無不良素行，其與同案被告胡政輝相姦產子嚴重危害告訴人家庭，告訴人已向本院具狀撤回告訴，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、其智識度、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前述犯罪行為時間在96年 4月24日以前，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第 2條第1項第3款之規定，減其宣告刑1/2，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第239條後段、第41條第 1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 游紅桃法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張美華中 華 民 國 97 年 11 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。