臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第238號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
聯絡處所：台北郵局108之436號信箱選任辯護人 謝生富律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院九十五年度易字第二三八號，中華民國九十六年十二月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵緝字第三八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖百元折算壹日，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖百元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國八十三年七月間起擔任大矽谷建設股份有限公司（下稱大矽谷公司，設新竹市○○市○○○路○○號六樓之二，現已解散登記）董事長；大矽谷公司於坐落新竹縣○○鄉○○段七七之四地號土地上興建「大矽谷名人山莊」房屋，於八十四年六月間，以所興建之新竹縣○○鄉○○路一
一一、一一三號建物（含上開土地）共九十八筆，向中國農民銀行（九十五年五月一日已併入合作金庫銀行）融資抵押貸款新台幣（下同）二億三千萬元；乙○○於八十四年八月二十七日與甲○○洽談選購屋屋事宜，並以其子楊智強名義購買上址一一三號九樓之三建物一棟（基地應有部分88/10000，下稱系爭房地），於翌（二十八）日簽定不動產買賣契約書（下稱買賣契約），約明總價金三百萬元（另保險費、稅捐及其他費用共四萬零二百二十元），其中系爭房地原已設定之抵押貸款一百九十萬元，於乙○○支付第三期價金前，由甲○○保證負責辦理塗銷登記。乙○○不疑有他，並於簽約日當場支付價金九十萬元。乃甲○○竟萌意圖為自己不法之所有，故為隱瞞其實無清償塗銷系爭房地抵押權登記之意，而於系爭買賣契約第五條第一款、第九條第一款記載：乙方（即大矽谷公司、甲○○，下同）原設定之抵押貸款，應於第三次付款前清償塗銷，保證產權清楚，無設定任何負擔等語，致乙○○誤以為其於依約付訖該一百九十萬元後，甲○○即會有塗銷抵押登記之作為，因而於同年十一月十八日在該山莊辦公室，交付以第一商業銀行東門分行為發票人、八十四年十一月十四日期、面額分別為為一百萬元、一百十萬元之支票（第0000000、0000000號）二張（另支付其他費用現金四萬元）。經其現場經理李信明（已據檢察官為不起訴處分）之建華商業銀行第00000000000000號帳戶提兌後，再由李信明於同年月二十八日提匯二百三十萬元至甲○○之合作金庫竹東支庫第0000000000000號帳戶內。甲○○於如數收訖該一百九十萬元價金後，並未持以償付系爭房地之貸款債務以塗銷抵押權登記，反而以繼續支付利息之方式（迄九十一年七月一日止）為之隱矇，以此方法詐得一百九十萬元；乙○○則誤以為甲○○已依約辦理始終未查覺有異。嗣經中國農民銀行於九十三年二月間通知楊智強後，乙○○始知被騙，系爭房地亦於九十三年間經法院拍賣由他人買受。
二、案經被害人乙○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、卷附之經濟部中部辦公室九十四年十月十一日號函附之大矽谷公司登記案卷影本、第一商業銀行東門分行八十四年十一月十四日第0000000、0000000號支票、買賣契約書（土地及建物各一份）、系爭房地之土地及建物登記謄本、華信商業銀行八十四年十一月二十八日存戶支出傳票與聯行匯款委託書等，雖均屬被告以外之人於審判外所為之陳述，然悉經當事人、辯護人於本院準備程序期日明白表示或不爭執其證據能力，或同意作為證據，復據陳明該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，並無證據力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項所定之傳聞例外，自得作為證據使用。
二、訊據被告甲○○對其於上述期間擔任大矽谷公司董事長，該公司於上揭土地興建「大矽谷名人山莊」，向銀行融資抵押貸款二億三千萬元，及乙○○確有向該公司承購系爭房地（土地出賣人係被告），並以如事實欄所載之付款方式付清價金，惟系爭房地原所設定之抵押權登記並未塗銷，致遭貸款銀行聲請法院執行拍賣等事實，並不否認，此情並有如理由欄一所示之證據，及合作金庫商業銀行自強分行九十六年七月十六日合金強字第0960004077號函等件為佐。惟否認有詐欺犯行，辯稱：伊為大矽谷公司掛名負責人，並未過問公司業務，真正負責人是呂清旭；系爭房地原即設有抵押權，買賣契約第五條、第九條已載明，告訴人如何不知情；至於屋款交付事宜，係由經理李信明處理，伊未在場或經手；合作金庫竹東支庫帳戶是呂清旭開設為公司使用之帳戶，李信明何時將二百三十萬元匯入該帳戶，伊皆不知情云云。
三、惟查，系爭房地係乙○○向被告洽購並議定條件，已據證人乙○○於偵查中證實在卷，而被告確有負責「大矽谷名人山莊」房屋之銷售，亦據其於偵查中供稱：「我偶而會參與買賣房屋的事情」、「我偶而會在現場帶客戶去看樣品屋」等語明確，此並據證人李霞英於原審時結證：「（你看房屋這四次有無看到被告在場？）有，她四次都在」、「（有無與被告講話？）有。我有跟她說我還要支付貸款保險及費用，向被告要求殺價降低價格，他有說要便宜我一、二萬元」、「第四次談好價格之後一、二天之內我就匯款二百萬元到被告戶頭」、「（這三、四個月當中去建設公司有無看到被告？）有，她都在，我認知他是老闆娘，都與他談房屋的事情。我有事情就找她談」等詞無訛，互核均相一致。矧查被告既係大矽谷公司董事長，該公司主要業務係建屋銷售，微論其與呂旭清間之關係如何，依事理，焉有置公司業務不問之可能。被告事後否認有參與大矽谷公司買賣房屋之情事，與經驗法則不符，要屬飾卸之詞，並無足採。證人乙○○之所述，應屬真實而可採信。
四、本件依買賣契約第五條第一項約定：「乙方保證本件不動產，產權清楚，無一物兩賣或設定任何負擔」。可知大矽谷公司、甲○○於出售系爭房地時負有釐清不動產權利負擔之義務。再依第九條第一款約明：「本約乙方之抵押貸款，乙方應於第三次付款前清償塗銷，其費用由乙方負擔」，更見被告至遲應於收受第三期價金之同時辦理塗銷系爭房地之抵押權登記，以履踐其「產權清楚、無設定任何負擔」之保證。依證人即承辦此建案貸款之中國農民銀行行員郭富貴於原審之證詞，尤可徵本建案因融資抵押貸款之利息一直由大矽谷公司繳納，故而乙○○並不知系爭房地迄未辦理抵押權塗銷登記。證人李信明於本院亦證稱：系爭建案由公司向銀行辦理融資抵押貸款，之後再移轉過戶給承購戶負擔（債務人仍為被告、大矽谷公司），但並非每位客戶均知悉其所購買之房地已有抵押權之設定；乙○○承購之該戶係全額付清價金等語。雖依合作金庫銀行九十六年十月五日函覆原審所檢附之「大矽谷建設股份有限公司擔保品抵押權塗銷時間彙總表」，可知此建案總計九十八戶，除乙○○外，另有三戶亦有類似情形，亦即總計未辦理抵押權塗銷登記者僅有四戶，其餘九十四戶悉已辦理塗銷登記，且甚至尚有遲至九十四年十一月二十二日始辦理塗銷登記者。然此未據辦理抵押權塗銷登記之三戶中，其中證人陳碧茵、李霞英亦均證述其等不知所購買之房地上存有抵押權設定，且於購買房地前及辦理過戶後，亦從未調閱權狀或謄本等資料，僅在銀行催款時或聽聞鄰人轉述時始查知有抵押權登記尚未塗銷等語。甚且陳碧茵部分係向前手屋主購買，而前屋主亦未曾告知有抵押權設定問題等情。由此可證大矽谷公司及甲○○並未依契約於收受最後一次價金前或同時，即據以辦理各該客戶所承購之房地先前已存在之抵押權塗銷登記，而係在客戶發覺有異後，方如同「剝洋葱」般之處理。參以被告於本院供認之所以以繳息方式代之，係因當時公司財務狀已經不好等語，再稽此事證之前因後果為綜合觀察，益徵被告於簽約之初，實無清償塗銷系爭房地抵押權登記之意，而故於買賣契約為上揭保證條款之記載，使乙○○信以為真而如數給付貸款金額後，並以繳息方式為之隱瞞。如此之行為，殊難謂無不法所有之意圖。所辯上情，均無足取。事證明確，被告犯行，堪以認定。
五、被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，於九十五年七月一日施行。其中刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，其法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第三十三條第五款規定為銀元一元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高為十倍（提高後折算為新台幣三十元），修正後同條款規定為新台幣一千元以上，以百元計算。修正後之規定並非有利於被告，應適用行為時法即修正前之規定。核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。原審不察，遽為無罪之判決，自有違誤。檢察官上訴執以指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告貪圖利益，建屋銷售卻不循正途以保障購屋者權益，致被害人造成之損失不貲，有違商業倫理，及其犯罪動機、手段、智識程度，迄未與被害人和解等一切情狀量處如主文第二項所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定已修正，茲比較其新舊之相關規定，修正後之規定並並非有利於上訴人，並依修正前刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準。另被告犯罪在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應依同條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減其宣告刑二分之一，並依同條例第九條及修正前刑法第四十一條第一項前段諭知易科罰金之折算標準。查系爭房地業已辦理過戶登記並交付乙○○使用，此為乙○○所是認。雖嗣後已為銀行拍賣，仍難執此遽認乙○○所交付三百萬元價金中之一百十萬元有何被騙之情事。此部分自屬不能證明被告犯罪，因公訴意旨認此屬單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、修正前第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 黃金富
法 官 魏新國法 官 吳 燦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 97 年 12 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條刑法第三三九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰