臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2386號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易緝字第32號，中華民國97年7 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度調偵字第108 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○（原名何世民）前於民國九十年間因犯賭博罪，經臺灣高等法院臺中分院以八十九年度上易字第二九七四號判決判處有期徒刑五月確定，於九十年六月十八日易科罰金執行完畢。詎乙○○猶不知悔改，意圖為自己不法之所有，於九十三年三月間，在丙○○位於桃園縣○○鎮○○○街○巷○號九樓之二住處，向丙○○詐稱：伊欲聘用丙○○之子甲○○為公司顧問，需由丙○○以所有坐落臺北縣永和市○○段一００二之六地號（應有部分十萬分之五四七四）、一００三地號（應有部分二十分之一）土地及其上建號一八四三號建物（門牌為臺北縣永和市○○路○○○巷○○弄○○號四樓，下稱系爭房地）為擔保，希望丙○○先將系爭房地移轉過戶，五年後再移轉登記返還，期間系爭房地之原有房貸本息由伊繳納，出租之租金仍由丙○○收取云云，致丙○○陷於錯誤，而與乙○○於九十三年三月九日簽立不動產買賣契約書，復於九十三年三月二十三日將系爭房地移轉登記於乙○○名下，乙○○旋於同日將系爭房地設定最高限額抵押權五百零四萬元予寶華商業銀行（原名泛亞商業銀行，現又更名為星展銀行）借款，除其中二百九十八萬二千七百九十三元代償系爭房地原有中國國際商業銀行貸款並塗銷最高限額抵押權登記外，其餘款項則留供自己花用；乙○○復於九十三年九月十四日將系爭房地設定最高限額抵押權六百五十六萬元予國泰世華商業銀行貸款五百四十六萬元，除其中四百五十萬元代償寶華商業銀行前述貸款並塗銷最高限額抵押權登記外，其餘款項亦留供自己花用。嗣乙○○因無力繳納系爭房地貸款本息，而去收取租金，丙○○至此始知受騙，訴請臺灣板橋地方法院民事庭判決塗銷前開所有權移轉登記，並代乙○○向國泰世華銀行清償五百八十九萬六千七百四十二元，才取回系爭房地完整所有權。
二、案經被害人丙○○訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序及證據能力部分：㈠被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，合先敘明。
㈡按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外規定（第一百五十九條至
一百五十九條之五），如條文已明定得為證據者（如第一百五十九條之一第一項），或依規定原則上有證據能力（如第一百五十九條之一第二項），但當事人未抗辯其有例外否定證據能力情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。又本院認定事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告、檢察官於原審準備程序及審判期日中對本院所引用之相關卷證，就證據能力均表示不爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，所引用之前開人證及文書證據，均有證據能力。
二、被告乙○○經合法傳喚未到庭，據其於原審審理時矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊未詐騙丙○○，當初是伊開設耀盛科技股份有限公司，要接工程，故聘請甲○○當顧問，伊想讓甲○○跟伊比較同心做事業，所以與丙○○簽訂系爭房地買賣合約，並將系爭房地移轉登記在伊名下作為保障，由伊付貸款，約定五年後將房地歸還給丙○○，房租也給丙○○收取，伊實際上沒有要買系爭房地的意思，後來是因為耀盛公司資金週轉問題，伊才再向其他銀行貸款，若伊有詐騙之意，何以未將系爭房地出售，反而貸款讓自己背負債務云云。
三、經查：㈠被告乙○○對於其與丙○○於九十三年三月九日就系爭房地
簽立不動產買賣契約書，復於九十三年三月二十三日辦理移轉登記於其名下，旋於同日將系爭房地設定最高限額抵押權五百零四萬元予寶華商業銀行（原名泛亞商業銀行，現又更名為星展銀行）借款，除其中二百九十八萬二千七百九十三元代償系爭房地原有中國國際商業銀行貸款並塗銷最高限額抵押權登記外，其餘款項則留供自己花用，復於九十三年九月十四日將系爭房地設定最高限額抵押權六百五十六萬元予國泰世華商業銀行貸款五百四十六萬元，除其中四百五十萬元代償寶華商業銀行前述貸款並塗銷最高限額抵押權登記外，其餘款項亦留供自己花用等情，業於原審審理時坦認在卷，並經證人即告訴人丙○○、證人甲○○於原審審理時具結證述明確，復有不動產買賣契約書影本一份（見九十三年偵字第一六六０四號卷第十六至十九頁）、臺北縣中和地政事務所九十四年八月二十二日北縣中地資字第０九四００一０八七八號函暨系爭房地登記謄本、土地登記申請書、買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀、建物所有權狀、抵押權塗銷同意書均影本（見九十四年度調偵字第一六九號卷第十五至五十八頁）、國泰世華商業銀行永和分行（九五）國世永和字第六四號及（九五）國世永和字第一四五號函、兆豐國際商業銀行永和分行（九五）兆豐銀永字第一三一號函暨附件借款契約書、甲○○身分證影本、放款歷史資料查詢表、匯入匯款通知書均影本（見九十五年度調偵字第一０八號卷第二十四、七十九、九十二至一０四頁）在卷可稽，顯見被告前開任意性自白，核與事實相符，此部分事實，首堪認定。
㈡據被告供稱：其與丙○○就系爭房地簽立不動產買賣契約書
，並將所有權移轉登記在其名下，係為保障其聘用甲○○為顧問之合作關係，五年後再移轉返還予丙○○，期間之系爭房地貸款本息由伊繳納，租金仍由丙○○收取等語（見原審易緝卷第一一五、一一六頁），核與證人丙○○結證情節大致相符（見原審易緝卷第六十四頁）。可知雙方之間就系爭房地並無買賣之真意，丙○○將系爭房地所有權移轉登記予被告名下，乃供甲○○職務擔保之用，被告雖因而成為系爭房地之名義所有權人，然就系爭房地之所有權即應受限制，不得為處分行為，此觀雙方約定房屋租金仍由丙○○收取亦明；依證人甲○○於原審審理時證稱：「（乙○○有跟你保證他買房子之後不會將房子作抵押貸款或是做其他的用途？）當時沒有談到，純粹是基於信任。」等語，被告固未明示保證不會將系爭房地作抵押貸款之用，然移轉登記系爭房地予被告名下既係供擔保之用，被告不得將系爭房地作為抵押貸款之用，乃上開目的之當然解釋，本無待另外約定，自不得執被告未明示保證不會將系爭房地作為抵押貸款之用，即反面推論被告得率意為之。乃被告竟於九十三年三月二十三日系爭房地辦畢移轉登記，旋於同日將系爭房地設定最高限額抵押權五百零四萬元予寶華商業銀行（原名泛亞商業銀行，現又更名為星展銀行）借款，除其中二百九十八萬二千七百九十三元代償系爭房地原有中國國際商業銀行貸款並塗銷最高限額抵押權登記外，其餘款項則留供自己花用，復於九十三年九月十四日將系爭房地設定最高限額抵押權六百五十六萬元予國泰世華商業銀行貸款五百四十六萬元，除其中四百五十萬元代償寶華商業銀行前述貸款並塗銷最高限額抵押權登記外，其餘款項亦留供自己花用等情，已如前述，而被告嗣無力繳納貸款本息，經丙○○提起民事訴訟，訴請塗銷前開所有權移轉登記，並代被告向國泰世華銀行清償五百八十九萬六千七百四十二元，始取回系爭房地之完整所有權之情，亦經證人丙○○證述明白（見原審易緝卷第六十六頁），並有代位清償證明書（見九十五年度調偵字第一０八號卷第二十八頁）、臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第一０八四號民事判決影本各一件在卷可佐。被告於系爭房地移轉登記於其名下之同日，即持以向銀行貸款並設定抵押權登記，足見被告早有預謀要以系爭房地向銀行申請高額貸清償舊有低額貸款並取得差額借款，且其在不到半年間，以此方式即取得二百四十七萬七千二百零七元，使系爭房地之抵押權債務由二百九十八萬二千七百九十三元暴增為五百八十九萬六千七百四十二元，顯係利用聘用甲○○為顧問，而取得丙○○之信任，佯稱移轉系爭房地所有權係供甲○○之職務擔保，誘使丙○○移轉系爭房地所有權登記於被告名下，是被告所為即該當施用詐術，使告訴人陷於錯誤而為交付之詐欺取財罪構成要件。
㈢被告雖於原審又辯以：倘有詐騙取得系爭房地之意思，大可
立即將系爭房地出售取得價金，何須清償系爭房地之原有貸款，又自行背負貸款云云。惟買賣房地係重大資產之轉移，涉及高額買賣價金及繁雜程序，買賣雙方往往需要多次反覆議價、洽談買賣條件，尤其買方更會費心打探房地所有權、使用情形及屋況；系爭房地雖移轉登記予被告名下，然尚出租予他人使用，租金仍一如往常由丙○○收取，倘被告要出售系爭房地，難保買主不會要求查看屋況而讓現使用人即承租人知悉再轉告丙○○，則在被告變賣系爭房地獲取價金前，被告之詐騙伎倆即有被拆穿之虞，故被告捨卻出賣系爭房地變現之方式，而改以向銀行貸款，雖取得之金額較出賣為低，然其易遂行變現且詐騙伎倆不會被揭穿，尚難執被告未將系爭房地出賣而為有利被告之認定；又金融機關基於風險及成本考量，對於房地貸款，多半會依據產品別、區段及貸款人的資信狀況來加以評估，大都是以市值七成或八成核貸，鮮少超過九成，故被告以系爭房地向金融機關申貸，雖被告為貸款之債務人，但已提供系爭房地為抵押品，除非房地交易市場大幅下挫，不然，系爭房地之價值已足清償抵押債務，被告本身焉有負債可言，此觀諸告訴人取回系爭房地後，自行以六百四十五萬元之價格售出（見卷附95年6 月21日系爭房地買賣契約書），超出被告向國泰世華銀行申貸之五百四十六萬元甚多自明。足證被告此部分所辯，顯係詭辯之詞，不足採信。
㈣綜上，被告前揭所辯，無非推諉卸責之詞，不足採信。本案事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠關於刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之法定罰金刑最
低度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定為銀元一元（並依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣三十元）以上，修正後刑法第三十三條第五款則修正為新臺幣一千元以上，以百元計算，是比較修正前後罰金刑最低度部分，應以修正前之規定對被告較為有利。
㈡被告行為時有關累犯之規定，於刑法第四十七條原規定：「
受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者…」，嗣修正為同條第一項：「受徒刑之執行完畢，或一部之之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者…」，限縮再犯為故意犯者，然因本案被告係故意犯罪，故依修正前後刑法累犯之規定，均屬累犯，要無利與不利情事，是新修正之累犯規定未較有利於被告，即應適用修正前之舊法。
㈢綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，新刑法並無較
有利於被告之情形，上開規定應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前刑法相關規定而為論科。
五、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告有如事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有本院被告前案紀錄表一件在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依修正前刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑。
六、原審未予詳究，誤為無罪判決，檢察官上訴指摘及此，為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告違背誠信，利用母親為求兒子工作順利之善良天性，誘使被害人將系爭房地移轉登記予被告名下，持之向銀行貸款供已花用，而設定高額之抵押權；復於犯後猶狡詞卸責，雖與告訴人協議還款，惟未如實履行，並無悔過之具體表現，及其品行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、被害人受詐欺之財物損失及犯罪所生損害等一切情狀，量處有期徒刑一年。被告所犯詐欺取財之罪，其犯罪時間係在中華民國九十六年四月二十四日以前，而所犯之罪復合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，爰依法減其宣告刑二分之一為有期徒刑六月。又被告行為後，刑法第四十一條關於易科罰金之規定業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。依修正後刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，即被告行為時之易科罰金折算標準，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，然修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後易科罰金之折算標準，以修正前規定較有利於被告，爰依修正前刑法第四十一條第一項之規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第一項、修正前刑法第四十七條、第四十一條第一項前段，九十五年七月一日修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 14 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許宗和法 官 何信慶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王泰元中 華 民 國 98 年 1 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。