臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2411號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
國民號B1乙○○
國民丁○○（原名陳依穠）
國民上列上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院96年度易字第710號，中華民國97年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署96年度調偵字第262號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○曾於民國95年間因贓物案件，經法院判處拘役20日確定，於95年12月29日易科罰金執行完畢。其於95年初因財務困難急需資金，明知丁○○分別於①94年5月19日②94年5月18日，以①甲○○②其妹江惠炫名下之①坐落新竹縣○○鄉○○段○○○號土地及其上門牌新竹縣○○鄉○○○路○○號同段121建號房屋（下稱另筆房地）②新竹縣○○鄉○○段 ○○○號土地及其上門牌新竹縣○○鄉○○○路 ○○號同段122建號房屋（下簡稱系爭房地），為臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）設定本金最高限額①新臺幣（下同）950萬元② 960萬元之第1順位抵押權，以擔保①甲○○②江惠炫之債務。丁○○並分別以①甲○○②江惠炫名義由①甲○○②江惠炫擔任連帶保證人，向臺灣中小企銀貸款①738萬元②750萬元，約定①自94年5月24日起②自94年6月 8日起，前2年按月付息，自第3年起再依年金法按月攤還本息，惟①自95年1月起②自95年4月起，債務人均未再繳息。丁○○並於94年 9月30日以①甲○○名下之另筆房地②江惠炫名下之系爭房地③坐落新竹縣○○鄉○○段62、62之13、78、78 之7地號土地（下稱他筆土地），為侯美玉設定本金最高限額629萬元之第2順位抵押權，以擔保丁○○、陳敏淳、陳柏村之債務。甲○○竟意圖為自己不法之所有，向丙○○佯稱：欲以890萬元賤賣系爭房地，丙○○只要支付現金100萬元，其餘 790萬元丙○○可向銀行貸款代償系爭房地原貸款金額，丙○○於短期內轉售系爭房地可獲得高額差價之利潤云云，而隱瞞系爭房地尚設定有本金最高限額 629萬元之第 2順位抵押權，且抵押債務人丁○○尚未與債權人侯美玉談妥抵押權塗銷事宜之重要訊息，使丙○○陷於錯誤，於95年4月8日與甲○○（以江惠炫名義）簽訂買賣契約書，以總價890萬元購買系爭房地，約定第 1次付款（含定金）3萬元、第 2次付款47萬元於95年4月13日前支付、第3次付款50萬元於稅單開立時支付，尾款：「新台幣柒佰玖拾萬元正，係於移轉完畢，甲方貸款金額，待銀行核准時，代償原乙方貸款金額，餘額壹次結清」。丙○○並陸續於95年4月8日、95年4月14日、95年4月20日支付3萬元、50萬元、36萬元計 89萬元予甲○○。嗣丙○○向地政機關調閱土地及建物登記簿謄本等資料，始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：訊據被告甲○○矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊未詐欺
告訴人丙○○。告訴人於締約時並未詢問伊有關第 2順位抵押權之事，土地、建物登記簿謄本均詳載有第 2順位抵押權，告訴人應該知道。本件係因告訴人房貸條件不足，延宕過戶，始起糾紛云云。經查：
㈠被告丁○○分別於①94年5月19日②94年5月18日，以①
被告甲○○②其妹江惠炫名下之①另筆房地②系爭房地，為臺灣中小企銀設定本金最高限額①950萬元②960萬元之第 1順位抵押權，以擔保①被告甲○○②江惠炫之債務。被告丁○○並分別以①被告甲○○②江惠炫名義由①被告甲○○②江惠炫擔任連帶保證人，向臺灣中小企銀貸款①738萬元②750萬元，約定①自94年 5月24日起②自94年6月8日起，前2年按月付息，自第3年起再依年金法按月攤還本息，惟①自95年1月起②自95年4月起，債務人均未再繳息。被告丁○○並於94年 9月30日，以①被告甲○○名下之另筆房地②江惠炫名下之系爭房地③他筆土地，為侯美玉設定本金最高限額 629萬元之第 2順位抵押權，以擔保丁○○、陳敏淳、陳柏村之債務。而告訴人於95年4月8日與被告甲○○（以江惠炫名義）簽訂買賣契約書，以總價 890萬元購買系爭房地，約定第1次付款（含定金）3萬元、第 2次付款47萬元於95年4月13日前支付、第3次付款50萬元於稅單開立時支付，尾款：「新台幣柒佰玖拾萬元正，係於移轉完畢，甲方貸款金額，待銀行核准時，代償原乙方貸款金額，餘額壹次結清」。告訴人並陸續於95年 4月8日、95年4月14日、95年4月20日支付3萬元、50萬元、36萬元計89萬元予被告甲○○之事實，業據被告甲○○、丁○○坦承不諱（見本院卷第 42頁、第43頁、第113頁背面），並有房屋貸款契約 2份、土地及建物登記簿謄本多份、電腦繳款明細2份及買賣契約書1件各在卷可稽（見原審卷第45至69頁、96年度他字第429號卷第11至16頁）。
㈡告訴人於原審審理時證稱：被告甲○○簽約時僅稱有銀
行抵押，伊簽約時以為系爭房地只有銀行房貸7、8百萬元，並不知系爭房地尚有設定第 2順位抵押權。伊無買賣房屋之經驗，當時忙於準備考試，也相信代書，故未看過土地、建物登記簿謄本即與被告甲○○簽約。伊於95年7月高考後發現系爭房地被設定第2順位抵押權後，伊嘗試與被告甲○○解約，但被告甲○○不同意解約，而以各種理由希望伊繼續購買系爭房地，並承諾儘快辦理過戶。95年 7月中旬伊到張智剛律師事務所請教此問題，被告乙○○稱如果不繼續購買，已支付被告甲○○之價金恐不容易拿回來，並稱再匯54萬元即可塗銷第 2順位抵押權，伊怕損失已付之價金，始於95年 7月30日再匯 54萬元至被告丁○○的帳戶等語（見原審卷第153至162頁 ）。又被告乙○○於原審準備程序及審理時陳稱：被告甲○○告訴告訴人塗銷第 2順位抵押權要找伊處理，告訴人在締約後曾經在電話中問過伊第 2順位抵押權設定金額問題，告訴人稱 2胎設定有好幾百萬，告訴人要確認金額多少。因伊與侯美玉於95年 3月談過只要用54萬元即可塗銷抵押權登記，伊才對告訴人稱再匯54萬元便可塗銷抵押權登記等語（ 見原審卷第101頁、第249頁背面至第250頁），而質之被告甲○○其係於何時告訴告訴人塗銷第 2順位抵押權要找被告乙○○、丁○○？被告甲○○答稱：「我不記得何時，大概是95年7月中旬時。」等語（見原審卷第250頁）。又證人即承辦系爭房地買賣事宜之代書張沐鐸於原審審理時亦證稱：伊於簽約時未提供相關土地、建物登記簿謄本給告訴人看，亦未告知告訴人系爭房地貸款加上第 2順位抵押權已超過房屋價值等語（見原審卷第167頁、第170頁）。衡之常情，告訴人係以總價 890萬元購買系爭房地，並約定其中100萬元以現金給付，其餘790萬元則向銀行貸款代償原貸款金額。告訴人苟知系爭房地除一般銀行房貸外，尚設定有第 2順位抵押權擔保私人欠款，其除須支付原約定之 100萬元現金外，尚須支付不確定之金額以塗銷第 2順位抵押權，告訴人豈會同意簽訂買賣契約。且該第2順位抵押權所擔保之債權額度高達629萬元，告訴人苟知有該第 2順位抵押權存在，豈有不向被告甲○○究明其實際債權額，並要求一併記載於買賣契約之理。再參諸被告甲○○遲至95年 7月中旬始告知告訴人要找被告乙○○、丁○○辦理塗銷，嗣被告乙○○再告知告訴人塗銷抵銷權所需金額等情。足見告訴人於簽訂買賣契約時僅知系爭房地有一般銀行房貸，並不知系爭房地尚有設定第 2順位抵押權甚明。證人張沐鐸於原審審理時雖證稱：伊認為告訴人應該有看過土地、建物登記簿謄本，因為告訴人要貸款，應該已經查過謄本。告訴人應該知道有第2順位抵押權云云（見原審卷第166頁、第170頁）。惟查，系爭土地既設定有第2順位抵押權，買賣契約書竟未載明「原乙方貸款金額」為若干？證人張沐鐸就此明顯可見不合交易常規之約定豈可置之不顧任由告訴人簽署契約致生糾紛，證人張沐鐸所述無非圖卸其欠缺注意之過失責任，洵不足採。
㈢系爭房地是否設定有第 2順位抵押權？該抵押權得以若
干金額塗銷？如何塗銷？攸關系爭房地買賣契約能否履行，核屬買賣契約重要之點。被告甲○○自有誠實告知告訴人之義務。被告甲○○竟利用告訴人無買賣不動產之經驗，蓄意隱瞞不為告知，使告訴人陷於錯誤而與其簽訂買賣契約，進而交付買賣價金，自屬詐欺行為。至告訴人發現系爭房地設定有第 2順位抵押權後，因恐損失已支付之買賣價金，未即時解除買賣契約，更進而應被告甲○○請求，同意再支付54萬元以塗銷第 2順位抵押權，以及告訴人本身貸款條件不足，同為系爭房地未能過戶之原因等情，均無解於被告甲○○已成立之詐欺罪責，併此敘明。
㈣被告丁○○涉嫌於93年 7月至10月間，以變造契約書及
虛增買賣總價款之手法，相繼利用被告甲○○等12名人頭戶購買位於新竹縣寶山鄉「新竹華邦山莊」之房地後，持向「大甲分行」分別超貸 580萬元等。獲撥款項除償還及塗銷該房地原抵押及設定債務外，其餘款項或流入被告丁○○本人帳戶、或撥入其利用之人頭江惠炫等帳戶。被告丁○○並利用變造之「江惠炫」身分證，開設臺灣中小企業銀行竹科分行等帳戶，作為其收取及支付人頭戶貸款的資金進出之用，並為其等不法所得洗錢流動運用，案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以94年度偵字第6119號、95年度偵字第3565號提起公訴等情，固有上開卷宗影本在卷可憑。惟本件無論被告丁○○有無超貸？江惠炫是否為被告丁○○之人頭？告訴人既係善意買受系爭房地，系爭買賣契約及將來所有權移轉登記均屬合法有效。且出賣人就其取得買賣標的物所有權之過程，並無告知買受人之義務。被告甲○○縱未告知告訴人上開情事，亦不涉及詐欺。至銀行如何行使其權利，是否聲請假扣押，尚非被告甲○○所能預見，自無詐欺可言。
㈤告訴人固主張：被告甲○○於締約之際向其保證，若系
爭房地未能順利賣出，承諾以 1,200萬元向其買回云云。惟被告甲○○辯稱：伊在締約時向告訴人表示系爭房地之市價約 1,200萬元，若景氣好一點，可以賣得更高，伊並未聲稱若房子賣不出去，將以 1,200萬元向告訴人買回等語（見原審卷第248至249頁）。另觀諸卷附不動產買賣契約書，亦未見買賣雙方有此約定。再參諸被告甲○○曾於95年6月7日開立1張面額1,200萬元之本票予告訴人等情，有本票乙紙在卷可按（ 見原審卷第132頁 ）。足認被告甲○○於締約當時應未承諾將以1,200萬元向告訴人買回系爭房地，而係事後為應付告訴人催促辦理過戶，始開立上開本票擔保買賣契約之履行。被告甲○○此舉，並不涉及詐欺。
㈥被告甲○○係任職於台証綜合證券股份有限公司台北營
業組擔任營業員，對外職稱為業務課長一節，有台証綜合證券股份有限公司97年11月 6日台證（97）總發文字第893 號函在卷可考（見本院卷第55頁）。雖被告甲○○向告訴人誇稱其係擔任襄理職務，惟此並不足以影響告訴人購買系爭房地之意願，被告甲○○此舉尚不構成對告訴人施用詐術，自不涉及詐欺，併此敘明。
綜上所述，被告甲○○所辯要屬畏罪卸責之詞。本件事證明確，被告甲○○詐欺犯行堪以認定，應依法論科。
論罪科刑：
㈠新舊法比較：
被告甲○○行為後，刑法於94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更，包括構成要件之變更而有擴張或減縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「 從舊從輕 」之比較。刑法第339條第 1項詐欺取財罪，法定刑得處銀元1千元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第 5款修正為：「主刑之種類如下：…五、罰金：新臺幣 1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣 1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。又修正前刑法第41條第 1項前段關於易科罰金之規定，修正後「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或 3千元折算1日，易科罰金」。惟依修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為 5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受 6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以 1元以上3元以下折算1日，易科罰金」及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）關於「依刑法第 41條易科罰金者，均就其原定數額提高為100倍折算 1日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元300元，最低為銀元100元，換算為新臺幣後，最高額為新臺幣 900元，最低額為新臺幣 300元。比較修正前、後關於易科罰金折算標準之刑罰法律，適用修正前刑法第 41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條規定，對被告甲○○較為有利。
㈡核被告甲○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪
。原審未察，遽為被告甲○○無罪之判決，顯有違誤。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院就被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、其智識程度、犯罪所生危害、僅賠償告訴人 2萬餘元及犯後態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
又被告甲○○犯罪行為時間在96年 4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑之規定，爰依該條例之規定，減其宣告刑 1/2，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢公訴意旨另以：被告甲○○尚與被告乙○○、丁○○共
同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告乙○○、丁○○再於95年 7月31日，在臺北市張智剛律師事務所，向告訴人佯稱應再支付54萬元，始可將侯美玉之抵押權塗銷、告訴人才能向銀行辦理房屋貸款云云，使告訴人陷於錯誤，而匯入54萬元至被告丁○○於華僑銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）新竹分行帳號00000000000000號帳戶，因認被告甲○○尚涉有共同詐欺54萬元之犯行，亦犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。惟查：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。經查，本件係被告乙○○告知告訴人再支付54萬元即得塗銷第 2順位抵押權，且被告乙○○、丁○○所為並不構成及詐欺（詳如後述），被告甲○○自無與之成立共同詐欺可言。此部分不能證明被告甲○○有何共同詐欺犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認為此部分與上開論罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：公訴意旨略以：被告乙○○、丁○○於95年年初，透過網
際網路得知告訴人有足夠之資金，即與被告甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知被告甲○○之妹江惠炫（已於95年 9月22日死亡）所有系爭房地、另筆房地及他筆土地作為共同擔保物，於94年5月18日、94年9月30日，各被設定最高限額960萬元、629萬元之抵押權予臺灣中小企銀及侯美玉，分別擔保臺灣中小企銀對江惠炫之債權、侯美玉對被告丁○○、陳敏淳、陳伯州之債權，竟共同隱瞞告訴人而未告知充分之資訊，先由被告甲○○於95年3月間，出面向告訴人佯稱欲以890萬元，賤賣江惠炫所有透天房屋予告訴人，告訴人於短期內轉售將獲得高額差價之利潤，如無法轉售，被告甲○○亦會於95年年底以1,200萬元買回云云，使告訴人陷於錯誤，而於95年 4月8日與被告甲○○簽約購買上開房屋，告訴人並陸續於95年4月8日、95年4月14日、95年4月20日交付 3萬元、50萬元、36萬元共89萬元之簽約金及定金等予被告甲○○。被告甲○○為防止事跡敗露，乃以被告乙○○充當見證人，於95年 7月30日與告訴人簽立確認書，向告訴人承諾由原來95年5月31日前改為95年9月30日前應完成過戶之手續；被告乙○○、丁○○再於95年 7月31日，在臺北市張智剛律師所服務之事務所，向告訴人佯稱應再支付54萬元，始可將侯美玉上述抵押權塗銷，告訴人也才能向銀行辦理房屋貸款云云，使告訴人陷於錯誤，而匯入54萬元至被告丁○○於華僑銀行新竹分行帳號00000000000000號帳戶，惟被告乙○○、丁○○於收受該54萬元後，仍未塗銷侯美玉上述抵押權；系爭房地於95年 8月10日為臺灣中小企銀聲請查封登記。嗣告訴人向地政機關調閱地籍謄本等資料，始知受騙。因認被告乙○○、丁○○共同涉有刑法第 339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第 301條第1 項分別定有明文。其次，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院 52年臺上字第1300號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號分別著有判例可資參照。再者，刑法第 339條第 1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院 46年臺上字第260號判例復可參照。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明債務人在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事之債務不履行責任，尚不得據此事後債務不履行之客觀事態，逕而推定債務人原先主觀上即具有詐欺取財之犯意。
公訴意旨認被告乙○○、丁○○共同涉犯詐欺罪嫌，無非
係以：㈠被告甲○○自承：以渠妹江惠炫之名義購買系爭房屋，並告以告訴人投資上開房地可賺取 200萬元之價差，並已陸續收取告訴人給付之價金89萬元等情。㈡被告乙○○於偵查中供承：於95年 7月31日在臺北市張智剛律師所服務之事務所內對告訴人聲稱應再交付54萬元，即可將侯美玉系爭房地上之抵押權塗銷，告訴人始得向銀行辦理貸款，告訴人復將54萬元匯入被告丁○○所有開設在華僑銀行新竹分行帳號00000000000000號帳戶內等情。㈢被告丁○○於偵查中自承：有於95年 7月31日在臺北市張智剛律師所服務之事務所內對告訴人聲稱應再交付54萬元，即可將侯美玉之抵押權塗銷，告訴人始得向銀行辦理貸款，告訴人將54萬元匯入伊所有開設在華僑銀行新竹分行帳號00000000000000號帳戶內等情。㈣被告甲○○就系爭房地，以渠妹江惠炫於94年4月8日與告訴人簽立不動產買賣契約，雙方約定不動產買賣總價金 890萬元，且系爭房地已與他筆土地及另筆房地作為共同擔保物，於94年 5月18日、94年9月30日，各被設定最高限額新臺幣 960萬元、629萬元之抵押權予臺灣中小企銀及侯美玉，分別擔保臺灣中小企銀對江惠炫之債權、侯美玉對被告丁○○及案外人陳敏淳、陳伯州之債權，且在被告甲○○陸續收受告訴人所交付之簽約金及定金後，被告甲○○將原承諾之95年 5月31日前應完成所有權移轉登記手續之時限更改為95年 9月30日，另被告乙○○有收受告訴人之匯款54萬元。㈤被告丁○○係系爭房地之實際出資人，被告丁○○持變造之江惠炫證件至臺灣中小企銀竹科分行開戶，以系爭房地設定抵押權向臺灣中小企銀申請房屋貸款，是以本案江惠炫僅係購屋之人頭。江惠炫、證人張智剛、被告甲○○均係被告丁○○購買之人頭。被告丁○○因另涉嫌超貸案，經法務部調查局臺北市調查處於94年10月13日搜索，並扣得經變造之江惠炫身分證，是被告甲○○於本案對告訴人隱匿系爭房地實際所有權人涉及超貸案之事實，告訴人無從知悉實際所有權人信用不良。被告甲○○刻意隱匿實際所有權人之動機，是不願告訴人發現被告丁○○債信不良，影響告訴人對交易風險之評估，進而對交易條件有所疑慮等情，為其論據。
㈣訊據被告乙○○、丁○○均堅詞否認有何詐欺犯行，被告
乙○○辯稱：伊未參與系爭房地買賣之締約，告訴人曾於締約後在電話中問伊第 2順位抵押權設定金額問題，因伊與侯美玉於95年 3月談過只要用54萬元即可塗銷抵押權登記，伊才對告訴人稱再匯54萬元便可塗銷抵押權登記。事後侯美玉反反覆覆，拒不履行，因此無法辦理塗銷第 2順位抵押權。伊未詐騙告訴人等語。被告丁○○則辯稱：伊未參與系爭房地買賣之商議及締約，係由被告甲○○全權處理。95年 7月31日伊在張智剛律師事務所遇到告訴人，伊未介入被告乙○○與告訴人之對談，伊只是單純提供帳戶資料等語。經查：
⒈按共同正犯，須 2人以上，對於犯罪，有意思聯絡及行
為分擔，亦即其主觀上有為達特定犯罪之目的，相互間利用他方之行為遂行之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之（最高法院76年度台上字第7695號判決意旨參照）。本件告訴人於簽約後發現系爭房地尚設定有第 2順位抵押權，乃要求被告甲○○解決，被告甲○○遂告知應找被告乙○○、丁○○處理抵押權塗銷事宜。被告乙○○、丁○○並未參與被告甲○○與告訴人之締約行為。復無其他積極證據足資證明被告乙○○、丁○○有與被告甲○○共謀詐欺告訴人買賣價金89萬元。本件不能證明被告乙○○、丁○○有參與此部分犯罪。
⒉證人孫蘇湘羚於原審審理時證稱：伊從事代書工作，被
告乙○○曾與伊聯絡辦理系爭房地第 2順位抵押權塗銷事宜，但正確時間已無印象，伊只記得被告乙○○與證人侯美玉都很積極要處理抵押權問題，但雙方一通電話就會吵架，所以透過伊傳話。證人侯美玉經常出國，那段期間證人侯美玉有無出國伊無印象，但是雙方請伊轉達意見伊都有傳達到。至於54萬元辦理塗銷應係被告乙○○告訴伊，由伊去問證人侯美玉可不可以，證人侯美玉一開始有同意用54萬元辦理塗銷，後來又覺得太便宜，想要提高金額，一下答應一下不答應，後來為何沒有塗銷伊不太清楚等語（見原審卷第174至177頁）。證人侯美玉於原審審理時亦證稱：被告丁○○於94年 8月左右與伊協議債務問題，因而抵押6、7間房子給伊，包括系爭房地。依過去經驗，被告丁○○都是處理掉 1間房子就拿錢給孫代書，孫代書拿到錢後就會把該房子的抵押權塗銷掉，那陣子被告丁○○有透過孫代書告訴伊已賣掉其中3間房子，並償還伊500萬元。95年時孫代書是否有跟伊連繫用54萬元塗銷告訴人之抵銷權登記，因時間拖很長，伊不記得這件事，如果伊有簽字應該會有書面資料。至於被告乙○○於94年10月左右在偵查庭所提「要求其中1戶高峰路房子以300萬元塗銷，剩下的竹安一路12、14號等2戶房子總共用54萬元塗銷 」和解方案伊可接受，但被告丁○○經過很久都沒有還錢等語（見原審卷第232至234頁）。足見被告乙○○確曾透過證人孫蘇湘羚代書與證人侯美玉聯繫抵押權塗銷事宜，經孫蘇湘羚代書告知被告乙○○、證人侯美玉同意以54萬元塗銷抵押權登記後，被告乙○○始告知告訴人給付54萬元即可塗銷系爭房地第 2順位抵押權。自不能因證人侯美玉事後變卦，不同意原先約定，即謂被告乙○○、丁○○有詐欺取財之犯意。
⒊證人張智剛律師於原審審理時證稱：伊印象中有看見告
訴人與被告乙○○、丁○○到伊事務所，伊不確定是否95年 7月31日，伊記得當天告訴人係臨時跑來問伊房屋買賣問題，被告丁○○與伊有事先約定談別的事情，中午時剛好大家都在場，被告乙○○與告訴人才談到第 2順位抵銷權塗銷問題，當時伊與被告乙○○及告訴人坐在會議桌談，只記得有談到第 2順位抵銷權要怎麼還，如果告訴人要繼續買房子，被告乙○○要告訴人再支付54萬元就可以塗銷第 2順位抵銷權。伊知道告訴人在猶豫，就告訴告訴人塗銷第 2順位抵銷權將來要辦理貸款比較方便，並請告訴人確認要不要買，如果要買再去匯錢，後來被告乙○○有向被告丁○○要了 1個帳戶，告訴人事後有無匯錢，伊沒有去確認等語 （ 見原審卷第177至183頁）。足見證人張智剛律師於告訴人匯款54萬元之前，即已促請告訴人先行確認有無繼續購買系爭房地之意願再行匯款，告訴人於評估利害關係後始決定匯款，並非受詐騙而匯款。
㈤綜上所述，被告乙○○、丁○○ 2人既無詐欺取財之犯意
，亦未對告訴人施用詐術。被告乙○○、丁○○ 2人所辯，非不可採。本件檢察官所提證據，尚不足使法院形成被告乙○○、丁○○ 2人涉有詐欺取財犯行之確切心證。此外，復查無其他積極事證足認被告乙○○、丁○○有檢察官所指上揭詐欺犯行，原審因認不能證明被告乙○○、丁○○2人犯罪，對被告乙○○、丁○○2人諭知無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴為無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 1 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 游紅桃法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張美華中 華 民 國 98 年 1 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。