臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2556號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院97年度易字第593號，中華民國97年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署97年度速偵字第943 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理 由
一、按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部份撤銷，就該案件自為判決；但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院，刑事訴訟法第369條第1項定有明文。次按刑事訴訟法第252條第6款及第303條第5款所謂之被告死亡，專指事實上死亡而言，並不包括宣告死亡之情形在內，最高法院74年台非字第224 號判例可資參照。是被告雖經死亡宣告而實尚生存者，因其既得為犯罪主體，為實現國家刑罰權，自得對之進行追訴、審判。
二、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國97年4月24日下午2時許，在新竹市○○路「天公壇」寺廟旁公園內，徒手竊取支撐公園內榕樹屬於新竹市政府所有之鐵管二支。惟被告甲○○尚不及拔移該二支鐵管時，即為巡邏警員陳敬楷發現當場查獲，案經新竹市警察局第一分局報告偵辦等語。
三、查本案被告甲○○於90年間由案外人即被告之長兄鄭清山向臺灣臺南地方法院聲請死亡宣告，並經該院於90年4月17 日以90年度亡字第11號判決宣告被告甲○○於79年4 月20日下午12時死亡乙節，固經原審法院依職權調閱臺灣臺南地方法院90年度亡字第11號卷宗全卷核閱屬實。惟被告在受死亡宣告前，曾因犯竊盜罪經原審法院於87年10月4 日以87年竹簡字第258 號判處罰金三千元確定，因無力繳納罰金，而於88年9 月15日入臺灣新竹監獄新竹分監（即臺灣新竹看守所）執行勞役十日，並於同年9 月25日執行完畢出監，亦據原審法院向臺灣新竹看守所調取被告在所執行資料查核無誤。又原審法院將被告於上開日期入臺灣新竹看守所時留存之指紋卡與被告於本案為警查獲後在新竹市警察局第一分局留存之指紋卡片，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確認二者指紋相符，有該局97年7月9日出具之刑紋字第0970101081號鑑驗書一份附卷可參。足證被告雖前經臺灣臺南地方法院判決宣告死亡，然其人目前事實上猶尚生存中。揆諸前揭判例見解，本案檢察官依偵查所得之證據，足認受死亡宣告之被告涉犯竊盜罪名，向原審法院聲請簡易判決處刑，尚難認其起訴程序有何違背規定之情事，法院自應依法加以審判。原判決未察，遽以被告業經法院宣告死亡，訴訟主體已失其存在，檢察官在依法聲請法院撤銷死亡宣告前，對被告進行之訴訟程序不發生效力，起訴序違背規定為由，而為不受理之諭知，所持法律見解顯有重大違誤。上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，爰不經言詞辯論，逕為撤銷原判決，並發回原審法院。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 10 月 21 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡彩貞
法 官 曾家貽法 官 楊力進以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊麗娟中 華 民 國 97 年 10 月 21 日