臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第265號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第993 號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第3032號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴略以：被告擔任賓士公司之靠行業務專員，平日以「賓士公司」名義負責招攬旅遊業務，向客戶收取簽證、旅遊團費後繳回賓士公司及將團費轉交給出團旅行社，為從事業務之人。被告先後招覽客戶陳俞樺等參加「帛琉大瀑布SPA海豚生態豪華大斷層5日遊」及張逸箏（起訴書誤載為張逸華）等參加「搖滾峇里島7 日遊」。陳俞樺等以刷卡方式繳納團費新台幣（下同）23萬2,000 元、張逸箏等以現金方式繳納團費11萬3,000元，合計34萬5,000元。依賓士公司收款流程，及國外旅行定型化契約一般係由客戶、賓士公司及出團旅行社三方所簽立，上開團費無論以刷卡或現金方式繳納，被告均有義務代賓士公司轉交上開團費予出團旅行社。詎被告意圖為自己不法所有，將其業務上持有屬於賓士公司所有之上開團費，侵占入己，自涉業務侵占罪嫌。縱認被告與賓士公司間僅係靠行關係，而認被告並非從事業務之人，核其所為亦涉普通侵占罪嫌。且被告係為賓士公司處理事務之人，竟意圖為自己之不法利益，而為違背其應將上開旅遊團費轉交給出團旅行社任務之行為，致生損害於賓士公司之財產，所為亦涉背信罪嫌云云。
三、惟查：依據證人即告訴人乙○○於原審證述可知，被告與賓士公司間之「靠行」關係，僅係賓士公司提供場所供被告對外以賓士旅行社名義招攬客戶，被告每月繳納5,500元靠行費，每2個月依據被告陳報之進銷項相抵後之業務數額繳交該數額百分之10予賓士公司，作為年度營利事業所得稅之稅款，所有被告招攬之客戶悉由被告自行找其他旅行社併團、出團。參以證人即被告接洽出團之彩繪旅行社業務詹慧珍於原審證述：被告是「靠行」，自己是旅行社；我認為是在跟被告做生意，被告開支票給我們等語。益證被告並非賓士公司之員工，而係自負盈虧，獨立經營屬於自己之旅行業務，僅因旅行業管理規則第4條規定旅行業應以公司組織為限，被告方以上開方式「靠行」於賓士公司，並以賓士旅行社名義對外招攬旅客後，再自行找其他家旅行社併團、出團，則其招攬客戶所處理收取簽證、旅遊團費、支出團費予出團旅行社等相關事務，悉為自己而計算，屬處理自己所經營之旅行業事務。是無論被告招攬客戶支付旅遊團費之方式係以刷卡方式入賓士公司帳戶，再由賓士公司轉交予被告，或被告直接收取客戶支付之現金，均屬被告自己擁有客戶所支付之旅遊團費，核與賓士公司無涉。縱事後被告未將上開旅遊團費交付予出團旅行社，被告亦無「易持有賓士公司之旅遊團費為自己所有」之侵占行為可言。被告招攬客戶併團旅遊，須將相關旅遊團費交付予出團旅行社，此乃處理自己旅行業事務，已如上述，既非為賓士公司處理業務，雖事後未將收取之旅遊團費轉交予出團旅行社，亦無違背何任務，致生損害於賓士公司之財產，所為尚與背信構成要件有間。
四、雖乙○○於本院表示被告於95年8 月才到職，尚未加投勞保，屬賓士公司從業人員云云，此不惟與賓士公司、被告間之「靠行」關係不符，且被告於「95年11月1 日」方申報為賓士旅行社之從業人員，有乙○○庭提旅行社從業人員異動報告表核准名單影本在卷為憑，顯然在95年9 月22日、95年10月4 日被告招攬陳俞樺、張逸箏等客戶之後，亦不足證明賓士公司與被告間之「靠行」關係為僱傭人與受僱人關係。又卷內百順旅行社團費收款單、台新國際商業銀行國內匯款回條、台新銀行退刷收據、賓士公司請款明細表，賓士公司信用卡持卡人授權書等資料，僅係被告與賓士公司間因「靠行」關係對外以賓士公司為聯繫出團事宜及賓士公司退刷旅遊團費予陳俞樺等人，尚不影響被告與賓士公司間上開「靠行」間之內部關係。
五、綜上，檢察官所提出之事證，尚難證明被告有易持有為所有之業務侵占、侵占及違背任務之背信犯行可言，自應為被告無罪之諭知。檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。至賓士公司因被告未將陳俞樺、張逸箏等人刷卡或現金繳納旅遊團費予出團公司，造成陳俞樺、張逸箏等人向賓士公司索討已支付之旅遊團費，賓士公司亦悉數刷退或代被告返還旅遊團費，造成賓士公司受有損害，此乃賓士公司與被告間因「靠行」關係所生之民事糾紛，自應循民事訴訟解決為是。
六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 17 日
刑事第二庭審判長法 官 呂丹玉
法 官 林恆吉法 官 李麗玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖婷璇中 華 民 國 97 年 4 月 17 日附件臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度易字第993號公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 女 46歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住台北縣蘆洲市○○○路○○○號1樓上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3032號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○擔任賓士旅行社有限公司 (下稱賓士公司，址設臺北市○○區○○路○○號9樓A室）之靠行業務專員，平日以「賓士公司」名義負責招攬旅遊業務，並向客戶收取簽證、旅遊等團費後繳回賓士公司，為從事業務之人，竟基於意圖為自已不法所有之犯意，利用其職務之便，先後於：⑴95年9 月22日將客戶陳俞樺等所繳納之「帛琉大瀑布SPA 海豚生態豪華大斷層五日遊」團費新臺幣（下同）23萬2,000 元、⑵95年10月14日，將客戶張逸華所繳納之「搖滾峇里島七日遊」團費11萬3,000元，合計34萬5,000元，予以悉數侵占入己，屢經催討，均拒不返還。因認被告涉有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、56年度台上字第807 號判例意旨可資參照。次按刑法第336條第2項之業務侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己因業務關係持有他人之物為構成要件，此見該條項規定自明。即侵占罪之成立，須以行為人持有他人之所有物，而變易原持有之意思為不法所有之意思為必要，若所持有之物本係自己所有之物，即無變易原持有為不法所有之可言，尚難以該條項之罪相繩。另「刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變持有為不法所有之意思為其構成要件。若未持有他人所有物，僅依約定應給付他人之物而未給付，則係民事上違背履行契約問題，與侵占罪之要件不合。」，亦經最高法院著有72年度台上字第1575號判決要旨可參。
三、本件檢察官認被告涉有業務侵占罪嫌，無非以被告所為之陳述及其出具之切結書、證人即告訴人賓士公司代理人乙○○之陳述、國外旅遊定型化契約書影本為其依據。
四、訊據被告固坦承以旅行導遊為業，並向旅客陳俞樺等人收取團費共計345,000 元，然最後並未依約出團等事實，然堅決否認有何侵占犯行，辯稱：伊非告訴人賓士公司之業務員，僅算靠行，每月需支付靠行費及刷卡手續費，對是以賓士公司名義與客人簽約；因95年9 月6日凌晨2時許家中遭竊，部分團費被偷走，就以後來收的團費來支付，後來還是不夠，客人無法出團就找賓士公司，乙○○出面與客人協調，伊才會簽立切結書，此應屬於伊與乙○○個人債務問題，伊沒有侵占款項等語。
五、經查：⑴陳俞樺、劉瑋純、吳典剛、黃雅燕、黃傳淵、邱妍茹等旅
客於95年9 月間參加由被告以賓士旅行社名義招攬之「帛琉大瀑布SPA 海豚生態豪華大斷層五日遊」旅行團，並以刷卡或現金之方式繳交團費合計232,000元，另張逸華等5位旅客於95年10月間參加由被告以「賓士旅行社」名義招攬之「搖滾峇里島七日遊」旅行團，並以現金或即期支票之方式繳交團費113,000 元，被告均已收到款項，但最後均因被告未依約與其他旅行社併團，致未能順利出團，旅客繳交之團費係由賓士旅行社代為處理，被告並未交出已收取之團費等事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院96年12月18日審理筆錄），核與證人乙○○於本院審理時證述情節相符（見本院96年10月23日審理筆錄），復有國外旅遊定型化契約書、被告書立之切結書各2 份、證人乙○○提出之台新銀行刷卡單、國內匯款回條、臺北富邦銀行匯款委託書（證明聯）等資料附卷可憑（見他字卷第2頁至第5頁，本院卷第19頁至第21頁），是此部分事實，堪予認定。
⑵證人乙○○於本院審理時明確證稱：被告是靠行的業務專
員，賓士旅行社只是提供場所讓被告做生意、讓被告以賓士旅行社名義對外招攬旅客，其未發薪水或是提供任何員工福利給被告，被告每個月要繳5500元之靠行費，每2 個月依據被告陳報之進銷項相抵後之業務數額繳交該數額百分之10給賓士旅行社作為年度營利事業所得稅之稅款，而被告對外招攬旅客後，須自行找其他家旅行社併團、出團，如果旅客以刷卡方式給付團費，賓士旅行社收到款項後，扣除刷卡手續費後即匯款給被告，被告不會再向賓士旅行社請領任何款項等語甚詳（見本院96年10月23日審理筆錄），可見被告辯稱伊係自行招攬陳俞樺等旅客參加上開「帛琉大瀑布SPA 海豚生態豪華大斷層五日遊」、「搖滾峇里島七日遊」之旅，伊並非賓士旅行社之員工，並未代理賓士旅行社收取旅客之旅費一節，尚非無據。再佐以「旅行業應專業經營，以公司組織為限；並應於公司名稱上標明旅行社字樣」，此為旅行業管理規則第4 條所明定，是被告若欲獨立經營旅行業之業務，自須以告訴人公司名義為之是以被告形式上係以告訴人公司名義招攬顧客，惟被告與告訴人公司間，在內部關係，實際上並無所謂僱用人、受僱人之關係，被告係自己獨力經營旅遊業，其招攬顧客係為其自己計算而為之，所處理之相關旅遊事務，均屬被告自己之事務，而非告訴人公司之事務，被告所收取之相關旅遊款項，亦係為自己利益直接取得該等款項之所有權，而非代理告訴人公司收取而為告訴人公司持有。是被告與告訴人公司間就被告所收取之相關旅遊款項，要無刑法侵占罪所規定之「自己持有他人之物」之關係。
⑶如前述被告雖尚未給付旅費共345,000 元予告訴人公司或
其他出團旅行社，且被告事後於95年10月27日、11月3 日所簽之切結書亦載有「茲本人甲○○在賓士旅行社有限公司任職團體部專員，本人於95年9 月30日向公司會計部領取新臺幣貳拾叁萬貳仟元前往付95年11月7 日前往帛琉團費‧‧‧請求于95年10月30日前將該團費全數繳回‧‧‧」、「茲本人甲○○在賓士旅行社有限公司任職團體部專員，本人於95年10月14日向公司會計部領取新臺幣壹拾壹萬叁仟元前往付95年11月9 日前往峇里島團費‧‧‧請求于95年11月7 日前將該團費全數繳回‧‧‧」等字句，然被告被告既未代理告訴人公司向陳俞樺等旅客收取旅費，從而可知，被告自陳俞樺等旅客收取之旅費，為其個人所有與告訴人公司無關，尚不因被告事後於95年10月27日、
11 月3日所簽之切結書載有「向公司會計部領取‧‧‧前往付‧‧‧團費」等字句，即認為陳俞樺等旅客交付旅費予被告時，此筆旅費已屬告訴人公司所有，被告負有保管責任。準此，儘管被告未能依約給付旅費之行為，仍與侵占罪之要件不合，自無成立侵占罪之餘地。
六、綜上所述，公訴意旨所指之被告所收取之客戶旅行團費總計345,000 元，應均係被告處理自己事務而直接取得之物，被告於收取時即取得該等金錢之所有權，而非為告訴人公司持有，揆諸前揭說明，被告要無易持有為不法所有之業務侵占或侵占犯行可言，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指之業務侵占犯行，應認不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定及最高法院判例所示意旨，應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 31 日
臺灣臺北地方法院刑事第五庭
審判長法 官 黃程暉
法 官 高偉文法 官 何俏美上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林曉郁中 華 民 國 96 年 12 月 31 日