臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第2690號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 鄭至量律師
曾國龍律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第107號，中華民國97年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度調偵字第667號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹月陸月，減為有期徒刑玖月。
事 實
一、甲○○為伊婷有限公司（下稱伊婷公司）負責人，以販售鐘錶為業，為從事業務之人，自民國92年2 月間起，即向臺灣大昌華嘉股份有限公司（下稱告訴人公司）進錶販售，除第一次採賣斷方式外，雙方間以寄售關係往來，伊婷公司於出售手錶前，並不取得所有權，待替告訴人公司出售商品後，再由告訴人公司向伊婷公司請款。詎被告甲○○因業務經營不順遂，致亟需現金周轉，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自93年9 月間至94年11月間，連續擅自將如附表所示告訴人公司處所寄售或藉口展覽借得之杜彼蕭登及豪爵等腕錶共計65支，以所有之意思，持之向友人吳志勇、簡正銘、同業腕時計貿易有限公司及金星公司，或當鋪及地下錢莊典當取現周轉而侵占入己，致使告訴人公司損失計新臺幣（以下同）34,310,180元。
二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人乙○○之警詢陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳
述，為傳聞證據，其已於審判中到庭接受詰問，且警詢陳述無具有可信之特別情形，無傳聞法則之例外可資適用，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。至被告辯護人於原審爭執乙○○偵查中陳述未經反對詰問無證據能力云云（見原審卷第25頁），惟證人乙○○偵查中並未經傳喚，故此部分恐有誤會，附此敘明。
㈡被告於本院主張偵查卷第63頁、調偵卷第54頁之借出憑單無
被告或公司簽名，乃被告自行製作之文件，無證據能力云云（見本院卷第27頁）。惟上開借出憑單均係告訴人公司於業務上製作之紀錄文書，因其等於製作當時並無預見日後可能被提供作為證據而為偽造之動機，故此等文書並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159之4第2款，自有證據能力。
㈢此外，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述或
書面陳述，固均屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院對之證據能力均不爭執（見本院卷第27頁）。本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第 159條之5規定，認均例外有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有業務侵占之犯行，辯稱：系爭手錶是以賣斷方式，再分批結帳，不是寄售，所有簽單都是業務送來的，只是證明有收到這些錶，不會在意簽單上文字如何填寫，系爭65支手錶確實沒有付錢，是因資金調度缺口才會以手錶去錢莊質押調錢云云。
三、經查：㈠被告為伊婷公司之負責人，為從事業務之人，並自92年2 月
起在其公司陳列、販售由告訴人公司所進口之手錶，而附表所示之手錶均係於93年底至94年間由告訴人公司交付予被告占有之事實，業經證人丙○○偵查中證述在卷（見調偵卷第
151 頁）；復有卷附簽收單、借出憑單、外借單可參（見偵查卷第45至59頁）。又被告於93 年9月間起至94年11月間止，先後將附表所示之手錶，向吳志勇、簡正銘、腕時計公司、金星公司或當舖及地下錢莊典當現金週轉等情，除據證人簡正銘、張益坤偵查中證實外，並有吳志勇、張益輝、陳逢時簽收之收據附卷可稽（見偵查卷第82至83頁、14至18頁、第71頁）；而被告對上述部分亦不爭執（見調偵卷第37頁、第151頁、原審卷第19頁、第287頁正、反面），是此部分事實，均堪認定。
㈡證人即告訴人公司業務支援經理丙○○於原審證稱：一開始
是伊婷公司跟我們購買一些錶，才有業務往來，之後我們會將錶放在伊婷公司陳列寄售，如果伊婷公司將寄售的錶出售給客人，會要求告訴人公司開發票給伊婷公司，此時我們的交易就完成，收款條件是兩個月，給伊婷公司的價格是定價的六二折，之所以採寄售方式，係因我們公司商品單價高，在市場上並不是很知名，他們比較不願意投資我們商品，故會採寄售的方式，對伊婷公司比較有利，寄售時會開立外借單或借出憑證給伊婷公司簽收，賣給客戶之後，就轉為銷售（按即轉開銷貨憑單），伊婷公司只有第一次進貨的時候是買斷的，第二次以後的交易都是寄售，如果是寄售的情形，統一發票開立的日期與借出憑單等開立日期不會相同，如果是買斷的情形，就是交付的時候就開立統一發票同時製作銷貨單，雖然由卷附應收帳款明細表及銷貨憑單之文件形式看不出寄售與買斷之差別，但可從直接開立銷貨憑單，未填寫借出憑單或外借單來判斷是賣斷等語（見原審卷第45頁反面至48頁反面）。證人即告訴人公司前總經理乙○○於原審證稱：賣斷的話，我們會開發票，寄售的話，在交付的時候沒有開發票，實際上有銷售，我們再開發票，告訴人公司第一次要成為經銷點的時候是賣斷，之後都是屬於寄售，放在伊婷公司做銷售，如果沒有銷售出去的錶，可以做退貨，已銷售出去的錶再進行結算，做後續開立發票及請款的動作（見原審卷第172頁反面至173頁）。參酌附表所示手錶均開立有外借單或借出憑證可佐，則上述證人所陳應可採信。雖被告提出如附表所示手錶之銷貨憑單及統一發票（見調偵卷第115至142頁），爭執附表所示手錶均已買斷予被告云云，然證人丙○○於原審對此已明確證述，係因伊婷公司94年11月15日支票跳票，告訴人公司財務部認為既然錶都在伊婷公司，就應該開立發票向伊婷公司收取貨款，目的在出事後，要作帳收款之用，後來問過律師不應該這樣開發票，遂將所有發票收回作廢等語（見原審卷第47頁正、反面、第283 頁），參酌該數張銷貨憑單、統一發票的日期均開立為94年11月28日，顯見證人丙○○所陳為收款作帳目的而製作等語，並非子虛，是憑被告所提之附表所示手錶銷貨憑單及統一發票，並不足證明附表所示手錶乃賣斷證明至明。至證人丙○○雖稱並非代告訴人公司負責與被告接觸、交易之人（見原審卷第49頁反面、第283 頁），然其負責商品的進、出貨、開銷貨單及收款（見原審卷第45頁反面），則其對於告訴人公司與伊婷公司間業務交易流程，當能知悉無訛，況證人丙○○與乙○○一致證述伊婷公司僅第一次交易屬賣斷，其餘均屬寄售，則證人丙○○上述所陳殊值採信。
㈢證人即被告之妻丁○○於原審雖稱，其看貨到，檢查手錶的
價錢和號碼無誤後即予簽收，估價單和借出憑單沒有不同，只是作為簽收的依據；被告於本院亦稱送錶來時有簽收，但對內容是買賣或寄賣不會注意云云（見原審卷第51頁反面、本院卷第71頁）。惟伊婷公司簽收告訴人公司送來之手錶，該等文件既係用以證明被告買斷之憑證，理當仔細核對品項、價格、數量、交付原因，以為是否須即刻付款予告訴人公司之認定，豈會貨到即簽收，不注意簽收何種文件？況以卷附告訴人提出由被告簽收之外借單及被告提出之銷貨憑單對照以觀，銷貨憑單下有註記「貴公司收到貨品後，請簽收一聯回本公司」、「發票方式：隨單」；及被告提出之前已完成交易之銷貨憑單，其下有勾選「外借/寄售轉銷貨」方式（見調偵卷第97頁），均足顯示外借單或借出憑證與銷貨憑證不同，一表示寄售型態，另一則為表示賣斷型態。而銷貨憑單除自始賣斷而開立之外，亦包含寄售後經被告陳報賣出而轉為賣斷方開立二種情形，此適足證明被告供稱與告訴人公司間交易始終採賣斷方式云云，不值採信。
㈣被告又辯稱與告訴人公司買賣交易均係賣斷，採分批付款方
式，且告訴人公司為求銷售業績，以付款可彈性為號召，向被告促銷產品，被告於收到應付帳款明細表及發票核對無誤後，再開立分期支票交付告訴人公司云云（見本院卷第70頁反面、第100 頁）。果其所陳屬實，參以被告亦已提出附表所示手錶之發票，則被告應已開立分期支票予告訴人公司才是，然其迄今卻未能提出支票存根或其他證明以實其說。況證人丁○○亦承伊婷公司自93年初以來一直有財務調度上的困難，93年10月開始跳票（見原審卷第54頁），則被告何能有能力於94年9 月、10月仍向告訴人公司買斷附表所示大量高價手錶？又證人丁○○所稱買斷之手錶除非有瑕疵否則不能退貨，因為告訴人公司不同意寄售，所以即使經營困難，仍無法改用寄售方式等情（見原審卷第54頁反面），亦與被告所稱結過帳的手錶可贖回沖帳、證人乙○○稱為讓貨物可以運轉會有退回動作之說法不合（見調偵卷第38頁、原審卷第173 頁反面）。再者被告於偵查中已供稱簽收外借單或寄售清單並無開支票付款，付帳方式係採月結等情（見偵查卷第82頁、第84頁），已與其嗣後分期付款之說法齟齬，且其坦承系爭豪爵錶本預計辦展示會才進貨（見偵查卷第152 頁、第38頁），以被告當時公司經營狀況，仍買進數量甚多之高價手錶，顯不符常情，毋寧告訴人所稱之寄售方式，較為可信。是被告所辯分期付款云云，乃卸責之詞，不足採信。㈤被告又具狀辯稱系爭手錶乃由其挑選訂貨，再由告訴人公司
送貨，倘為寄售形式，豈會容許被告挑選云云（見本院卷第65至66頁）。然寄售之貨品，如有出售，除給付告訴人公司訂價六二折之價款外，其他所賣得之款項悉歸被告所有，則貨品是否容易賣出亦攸關被告利潤多寡，則由被告選擇寄售於其公司之貨品款式，亦無不合理之處，是被告所辯，並不足取。
㈥被告於93年9 月間起至94年11月間止，先後將附表所示之手
錶，向吳志勇、簡正銘、腕時計公司、金星公司或當舖及地下錢莊典當現金週轉，業據前述，則被告持有如附表所示告訴人公司所有之手錶，向上述個人或公司質借金錢週轉，顯有易持有為所有意思之侵占行為，且迄今未曾將系爭手錶價金給付告訴人公司分文，亦有不法所有之意圖甚明，被告具狀爭執本件僅為民事債務不履行之責云云（見本院卷第60頁），不足採信。另如附表所示之手錶，倘被告賣出，將以訂價六二折向伊婷公司收款，業據證人丙○○證述在卷（見原審卷第46頁），證人丁○○對此亦不否認（見原審卷第52頁），且參照93年11月10日證人乙○○寫給伊婷公司的豪爵錶調價通知（見偵查卷第66頁），亦可證手錶折扣確為訂價之六二折無訛。則證人乙○○所陳五五折或被告具狀所稱五七折、五五折等（見原審卷第70頁、第172 頁），均為調整前之折扣，並不適用於本案，附此敘明。
㈦縱上所述，本件被告業務侵佔罪行事證明確，應予論科。
四、被告行為後，刑法已經修正、公布、施行，與其犯行有關之連續犯、法定刑罰金最低數額部分，業已刪除、提高，綜合比較結果，應適用較有利於被告之行為時舊法。核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告先後數次持如附表所示之手錶向不同人質押借款之業務侵占犯行，時間緊接，手段相同，所犯亦為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定論以連續業務侵占罪一罪，並加重其刑。
五、原審以無證據可資證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，固非無見，然未查被告與告訴人公司間交易為寄售關係，尚有未洽。檢察官以之提起上訴，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的係為伊婷公司資金週轉順利、犯罪所生之損害甚鉅、犯罪後猶否認犯行之態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。又被告本案犯罪之時間在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，應減其宣告刑二分之一。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第336 條第2項、修正前刑法第56條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、刑法施行法第1之1條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 6 月 18 日
刑事第十九庭審判長法 官 黃金富
法 官 吳 燦法 官 魏新國以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邵淑津中 華 民 國 98 年 6 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。