臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第302號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 翁方彬 律師上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林契名 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第240號，中華民國96年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第2909號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人、第三人之物交付，均累犯，各處有期徒刑壹年；均減為有期徒刑陸月，如易科罰金均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：㈠甲○○前因妨害自由及電信法案件，經臺灣基隆地方法院以
於87年5月22日，以87年度訴字第4號分別判決判處有期徒刑1年5月、6月，應執行有期徒刑1年10月。嗣上訴，經本院於88年4月8日，以87年度上訴字第3504號分別判決判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定。嗣於88年8月26日假釋出監，假釋期間並交付保護管束，刑期至90年9月20日縮短刑期刑期期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論，視為執行完畢，構成累犯。
㈡乙○○前因施用第二級毒品，違反毒品危害防制條例案件，
經臺灣基隆地方法院於89年12月7日，以89年度基簡字第973號判決判處有期徒刑6月確定。又因施用第二級毒品，違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於90年5月29日，以90年度易字第286號判決判處有期徒刑7月，嗣上訴經本院於90年8月3日以90年度上易字第2603號判決上訴駁回確定。與上開案件，經本院於90年10月9日以90年度聲字第2464號裁定應執行有期徒刑1年確定。嗣於92年3月28日縮短刑期期滿執行完畢，翌日出監，構成累犯。
㈢乙○○係位於基隆市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○號1 樓欣
凱盛建設股份有限公司（下稱欣凱盛公司）之負責人，緣座落基隆市○○區○○段599 、600 、600-1 、600-2 、601-
0 、602 、603 、604 、622 、623 、635 、642 、642-1、642-2 、644 、645 、647 、647-1 、654 號土地（下簡稱系爭土地）之產權屬於乙○○之母李游換及其叔李清逢所有，欣凱盛公司為爭取李游換、李清逢合建開發系爭土地，凱盛公司之原負責人張瑜庭乃先行處理諸如購買畸零地以利開發系爭土地等土地開發相關事宜，欣凱盛公司原負責人張瑜庭遂於93年9 月1 日與座落基隆市○○區○○段○○○ 號土地（下簡稱畸零地）所有人丙○○簽訂不動產買賣契約書，以新臺幣（下同）1200萬元購買系爭土地相鄰之該筆畸零地，張瑜庭同時給付定金200萬元予畸零地所有人丙○○，依照該不動產買賣契約書，雙方約定產權過戶手續應於93年12月31日前將過戶手續完成，如無法預期完成時，買方給付之款項由賣方沒收，丙○○並要求先付9百萬元，過戶完成再付1百萬元，張瑜庭並簽發欣凱盛公司名義6百萬元的支票1紙交付予丙○○，契約期限屆滿，因買方欣凱盛公司交予賣方丙○○之支票跳票，無法履行契約條件，雙方簽訂之不動產買賣契約失其效力，丙○○並將所收訂金200萬元沒收。
㈣乙○○於93年10月28日由全體出席董事推選為欣凱盛公司之
董事長，並依法向經濟部辦理公司負責人等事項之公司變更登記完成，乙○○明知欣凱盛公司與畸零地地主丙○○所簽訂之不動產買賣契約書，已經因為欣凱盛公司交付予地主丙○○之支票跳票，契約失其效力，且系爭土地所有人李游換、李清逢，均未委託乙○○擔任負責人之欣凱盛公司開發系爭土地購買相關畸零地，乙○○竟與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由甲○○於94年7 月間聯絡之前認識經營2 家建設公司有過開發山坡地的經驗之丁○○，表示有山坡地開發建設的案子要合作，2 人相約在台北市○○○路的一間茶藝館見面，見面後甲○○表示，其係欣凱盛建設公司的股東，公司要找有開發山坡地經驗的大型建設公司合作開發系爭土地，希望丁○○跟甲○○的公司配合，欣凱盛公司提供位於基隆之上開系爭土地，而由丁○○的公司來開發興建，並佯稱系爭土地係欣凱盛公司董事長乙○○家族所有，乙○○之母親及叔叔各有2分之1產權，全部授權乙○○處理等語，宴畢甲○○屢屢邀約丁○○前往系爭土地考察，丁○○於是與其公司之經理一同至位於系爭土地旁之欣凱盛公司見面，抵達欣凱盛公司甲○○、乙○○即出面相迎，甲○○介紹其合夥人乙○○即係欣凱盛公司的董事長，甲○○、乙○○2人陪同丁○○一起看系爭土地，一行人至欣凱盛公司進一步瞭解系爭土地規劃設計之方案，乙○○並請公司員工拿系爭土地之地籍圖予丁○○，而在公司進門處擺放系爭土地開發建築之模型，並有繪製系爭土地之建築圖，致使丁○○對於乙○○擔任欣凱盛公司之負責人，又為系爭土地之產權所有人之家屬，而負責開發系爭土地之情深信不疑，丁○○並表示該設計方案不理想，用他們公司規劃方案開發系爭土地會賠錢，並表示表示說如果這個案子要合建的話，丁○○自己要重新規劃設計，乙○○、甲○○2人表示同意，其後甲○○再三催促丁○○進行系爭土地之規劃設計，丁○○於是找其配合之藝境廣告公司作市場調查並製作規劃報告書，另請梁貞誠建築師製作系爭土地全區平面規劃，梁貞誠建築師在規劃時曾向丁○○及欣凱盛公司負責人乙○○提及系爭土地規劃畸零地之問題很嚴重，要開發系爭土地，一定要先處理畸零地，否則無法開發。期間乙○○並向丁○○誆稱，畸零地處理沒有問題，都已經與畸零地之地主簽好合約了，甲○○則在旁呼應。上開廣告公司規劃書送予丁○○、乙○○等人，甲○○經常電話邀約丁○○談論開發系爭土地之事情，甲○○、乙○○及丁○○3人就在台北光復南路的茶藝館談論開發系爭土地，甲○○、乙○○2人向丁○○偽稱，畸零地的第2期土地價款付不出來，尚差5百萬元，希望丁○○能夠幫忙云云，甲○○並佯稱說幫忙付清畸零地的價款後，系爭土地之雜項執照就會下來，銀行就會配合撥款8千萬元下來，乙○○的經濟狀況很好，只是現在被卡住而已云云，乙○○則在旁邊點頭呼應。其後甲○○向丁○○再三表示就是缺5百萬元購買畸零地，丁○○並再向乙○○查證，乙○○誆稱，系爭土地開發及有關畸零地的問題由其本人負責處理，希望能夠向丁○○借款購買畸零地，所借款項2月即歸還云云，丁○○信以為真陷於錯誤而應允，並表示要乙○○簽發之支票，乙○○則稱，欣凱盛公司有跳票紀錄，可能無法取得支票，請丁○○可以幫忙找銀行開立支票存款帳戶，乙○○於是透過丁○○之幫忙，於94年7 月28日在丁○○往來密切位於台北市○○○路○段○○○號之華僑銀行敦化分行開立帳號000000000號支票存款戶請領支票，迨乙○○開戶完成取得支票簿後，乙○○簽發其上開華僑銀行敦化分行面額合計500萬元之支票3張（①支票號碼：AA0000
000、發票日：94年10月11日、面額：150萬元；②支票號碼：AA0000000、發票日：94年10月21日、面額：150萬元；③支票號碼：AA 0000000、發票日：94年10月31日、面額：200萬），交予華僑銀行敦化分行櫃臺行員轉呈華僑銀行經理黃建銘後轉交予丁○○，丁○○向其合夥股東張治政調款，由張治政於94年8月12日自華南商業銀行匯款476萬元至乙○○上開華僑銀行敦化分行支票帳戶內（丁○○扣除甲○○藉口公司所需向其調借之25萬元，另外為系爭土地案之前曾請梁貞誠律師及一位劉律師吃飯之餐費1萬元由丁○○支付，所以丁○○從上開25萬元扣掉1萬元，故少匯24萬元）。乙○○則於同日即94年8月12日簽發上開華僑銀行敦化分行面額476萬5千元之支票1紙（支票號碼AA00 00000號、發票日94年8月12日）交予洪朝煌持至位於上址之華僑銀行敦化分行與甲○○及丁○○會合，並由洪朝煌在該支票背面背書提領現金476萬5千元。期間丁○○持續關心甲○○、乙○○2人購買畸零地之事實，甲○○、乙○○均偽稱畸零地的事情都有一直在進行，後來乙○○簽發之上開3紙面額合計500萬元之支票屆期提示均跳票，乙○○、甲○○復避不見面，丁○○查悉乙○○、甲○○以欣凱盛公司開發系爭土地，而向其借款購買畸零地等情，純屬虛構，始知遭騙。案經丁○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、認定被告犯罪之積極證據：㈠告訴人丁○○於偵審中指稱：與被告甲○○係舊識，被告甲
○○表示其係欣凱盛建設公司的股東，公司要找有開發山坡地經驗的大型建設公司合作開發系爭土地，希望我跟被告甲○○的公司配合，被告甲○○並稱系爭土地係其公司董事長被告乙○○家族所有，被告乙○○之母親及叔叔各有2分之1產權，全部授權被告乙○○處理，甲○○並屢屢邀約我前往系爭土地考察，並介紹其合夥人被告乙○○即係欣凱盛公司的董事長與我認識，被告甲○○、乙○○2人即陪同我一起察看系爭土地，被告乙○○並請公司員工拿系爭土地之地籍圖給我觀看，而在欣凱盛公司進門處擺放系爭土地開發建築之模型，並有繪製的建築圖，因我有意要與被告乙○○合作開發系爭土地，即請建築師、廣告公司就系爭土地開發進行規劃，於廣告公司將規劃報告書送給我及被告乙○○、甲○○後，被告甲○○聯絡我討論開發系爭土地，被告甲○○、乙○○2人向我偽稱，畸零地的第2期土地價款付不出來，尚差5百萬元，希望我能夠幫忙，於94年8月12日，我即以張治政名義匯款476萬元（預扣利息）至乙○○華僑銀行敦化分行00000000000000號帳戶內，乙○○則簽發其名下同銀行支票3張（面額分別為150萬元、150萬元、200萬元，票載發票日分別為94年10月11日、94年10月21日、94年10月31日）給我，詎乙○○、甲○○取得上開款項後，即避不見面，所開支票亦因無存款而退票，我才知遭騙等語，證明全部犯罪事實。
㈡被告甲○○則坦承於94年8月12日與被告乙○○公司職員洪
朝煌持乙○○簽發之面額476萬5千元支票1紙及告訴人丁○○在位於上址之華僑銀行敦化分行提示兌領現金之情；被告乙○○坦承告訴人電匯500萬元給我之後，我開了一張票給甲○○去領470多萬元等情（見95偵2909號卷第42至43頁），證明向丁○○借得500萬元之事實。
㈢證人梁貞誠證稱：有與告訴人丁○○、被告乙○○、甲○○
3個人談我規劃的結果，所以要向告訴人丁○○及被告乙○○等相關說明，為此我曾到被告乙○○的辦公室跟他及他公司的同仁討論及解釋，關於我就系爭土地規劃的工作內容，也曾與告訴人丁○○、被告乙○○在台北咖啡館解釋過我就系爭土地所作規劃之內容等語；證人王玉靜證稱：我因為大武崙建地（即系爭土地）之規劃，去基隆做市場調查時，在被告乙○○的公司有見到被告乙○○、甲○○2人在，並都有參與討論，被告乙○○、甲○○2人說要開發案規劃成人車分道，並設計建築透天的別墅及大樓的住宅等語，證明被告2人與丁○○商談合作土地開發，帶領勘查土地之事實。㈣被告乙○○95年9月8日自白當時告訴人丁○○把500萬元匯
給我時，我開立一張470幾萬元的票給被告甲○○，是否要買畸零地要問甲○○，至於是誰向告訴人開口借錢，我和被告甲○○兩人都有去跟丁○○說過500萬買畸零地，買畸零地的事我和被告甲○○都可以去處理，也都可以負責處理，被告甲○○是執行董事，但沒有登記等語（見95偵2909號卷第54至55頁）；被告甲○○95年3月8日自白我有介紹被告乙○○與告訴人認識，也有一起去看過開發案現場，94年2月幫被告乙○○處理過一些土地的事情，被告乙○○找我去找建設公司合夥，被告乙○○說他資金不夠，說他要買畸零地，所以我就介紹他去跟丁○○借錢，這些畸零地卡在他們家的土地中間，沒有買的話不開發等語（見95交查字第87號卷第19至20頁），證明被告2人以購買畸零地，合作土地開發為由向丁○○借款500萬元之事實。
㈤匯款單、支票影本：證明丁○○交付本案借款予被告之事實。
㈥退票紀錄：證明被告無資力之事實。
三、被告辯解要旨：㈠被告乙○○、甲○○均矢口否認有詐欺犯行。
㈡被告甲○○審判中辯稱：錢我是向告訴人借的，我跟告訴人
曾是交往多年男女朋友，大約斷斷續續交往3年，我開口向她借5百萬元要開酒店，她有答應要借錢，但要求開票給她作擔保，並沒有要求要開何人的票，告訴人不知道我是要拿乙○○的票給她，跟告訴人開口借錢後約隔1個月，我拿乙○○所開的3張票交給告訴人向她調錢，借錢從頭到尾都是只有我一個人出面跟她借，並沒有談到開發系爭土地的事及買畸零地的問題，乙○○開3張票是因為我投資欣凱盛公司，我是實質出資4百多萬元，因為欣凱盛公司結束經營，乙○○沒有錢還我，所以乙○○就開他的票還我，我就拿去向告訴人調錢，我是在向告訴人調錢的1年前，有跟乙○○與告訴人談過基金一路系爭土地合建的事情，沒有談到畸零地的問題，或要買畸零地的問題，後來合建沒有談成，就沒有再談起這件事情，我只有跟她借錢要開酒店的事實，並沒有以要購買畸零地欺騙告訴人云云。
㈢被告乙○○審判中辯稱：我跟告訴人不熟，我沒有跟告訴人
借錢，票是甲○○跟我借，我簽發借給甲○○的，不知道甲○○要做什麼用？我借給甲○○支票是因為我先前有欠甲○○錢，答應說要給他分紅，所以才欠他錢，是因為之前欣凱盛公司有關我家基金一路系爭土地開發的建設案，有請他幫忙介紹客戶，但後來沒有做成，所以就沒有欠他錢，因為向告訴人借的錢匯到我華僑銀行敦化分行錢是甲○○借來的，所以我開支票讓他領那筆錢，甲○○答應我開的3張支票，票載發票日到期時會把錢匯進去，甲○○沒有投資我們公司，也沒有出資。告訴人有帶銀行的人看過土地，告訴人是甲○○介紹有意願跟我們公司合作開發我母親與我叔叔共有基金一路系爭土地的廠商，告訴人帶人看土地時我有接待過，告訴人知道有系爭土地開發有畸零地的問題，但我沒有因為買畸零地的事情跟告訴人借錢，我會開3張面額合計500萬元之支票，是因為之前答應要分紅給甲○○，所以就簽發支票給甲○○，只知道甲○○要借錢，完全不清楚他借錢要做何用途。我簽發上開3紙支票的時候，公司及個人的經濟狀況還好，沒有惡化，沒有結束經營，我沒有跟甲○○一起向告訴人借過錢，只有一起吃過飯談土地合作開發的事情，沒有談到借錢的事情，直到錢匯到我銀行帳戶，才問甲○○，甲○○才告訴我，是向告訴人借錢，我之前都不知道甲○○是向告訴人借錢，我並未以購買畸零地為由向告訴人借錢，詐騙告訴人之情事云云。
四、爭點整理：查被告乙○○係位於基隆市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號1樓欣凱盛公司之負責人，而被告乙○○擔任欣凱盛公司負責人之前一任公司負責人為張瑜庭，被告乙○○於93年10月28日由全體出席董事推選為欣凱盛公司之董事長，並依法向經濟部辦理公司負責人等事項之公司變更登記完成，而系爭座落基隆市○○區○○段599、600、600-1、600-2、601-0、6
02、603、604、622、623、635、642、642- 1、642-2、644、645、647、647-1、654號土地之產權屬被告乙○○之母李游換及其叔李清逢所有，另乙○○有在華僑銀行敦化分行開立支票存款戶請領支票使用，並簽發面額合計500萬元之支票3張，並簽發1張面額476萬5千元的支票，交予其公司職員洪朝煌與甲○○一同至銀行領取現金等情，為本案不爭之事實。告訴人丁○○謂係為與乙○○、甲○○開發系爭土地，購買畸零地而交付五百萬元；被告甲○○則稱係五百萬元僅係單純借款，並非為處理畸零地問題等語；被告乙○○則稱並沒有因為買畸零地的事情跟告訴人借錢，我會開3張面額合計500萬元之支票，是因為之前答應要分紅給甲○○等語，三人各執一詞，則欣凱盛建設股份有限公司是否確有為開發上開土地而欲購買畸零地並邀約告訴人參與及被告二人是否共同以開發土地購買畸零地為由而向告訴人詐騙五百萬元，或該五百萬元係被告乙○○向告訴人所借抑或係被告甲○○與告訴人間之私人借貸等，為本案應釐清之爭點所在。
五、本院判斷：
甲、程序事項（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告乙○○、甲○○、辯護人及檢察官於原審準備程序及本院審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：㈠本案系爭土地開發是否需購買畸零地，其先前之過程為何，被告乙○○、甲○○是否有參與處理：
⒈座落基隆市○○區○○段599 、600 、600-1 、600-2 、60
1-0 、602 、603 、604 、622 、623 、635 、642 、642-
1 、642-2 、644 、645 、647 、647-1 、654 號土地之產權屬被告乙○○之母李游換及其叔李清逢所有等情，為被告乙○○所不爭執，並核與證人即被告乙○○之母李游換、證人乙○○之叔李清逢於檢察官偵訊時具結證述之情節相符，並有稅務電子資料閘門資料表證人李清逢不動產歸戶資料（見原審卷第73至113 頁）。
⒉又乙○○係位於基隆市○○區○○○路○○○巷○○弄○○號1樓欣
凱盛公司之負責人，而被告乙○○擔任欣凱盛公司負責人之前一任公司負責人為張瑜庭，被告乙○○於93年10月28日由全體出席董事推選為欣凱盛公司之董事長，並依法向經濟部辦理公司負責人等事項之公司變更登記完成等情，為被告乙○○、甲○○所不爭執，並有經濟部中部辦公室95年7月5日經中三字第0953093850號函檢送欣凱盛建設股份有限公司登記案卷附卷可稽（95偵2909號卷第20至21頁）。
⒊系爭土地之共有人李清逢於95年9月21日偵訊時具結證稱：
我在基隆基金一路與武崙街口對面有登記名下土地，大約幾萬坪，名下土地有和「立榮」建築公司簽約但沒有進行，我們是合建由我出土地，是由立榮林董事長和我簽約的，是一位林姓仲介介紹認識林董事長，也是透過這位仲介把條件講好才簽約的，沒有找過其他人，我和人合建的土地為了蓋房子有去向畸零地所有人買地，也是仲介林先生去談的，目前還沒有買完，只有買好一部份而已，總共要買了7、8戶，目前只買好2、3戶而已，除了仲介林先生沒有找過別人去買畸零地，當時買賣土地條件是林先生要替我促成畸零地的買賣；我知道有一間叫「欣凱盛」的建設公司，本來是有談到建案但是因為條件談不攏所以沒有答應，例如資力、比例等都談不攏，我在欣凱盛公司沒有股東，在94年間該公司的一位高先生找我談的，該公司的負責人是一位姓張的小姐，除了欣凱盛及立榮找我合建之外，約有3、4組人找我談過合建的事情，但都沒有談成，被告甲○○沒有找過我談過合建的事情，我也不認識被告甲○○，我有簽了一份文件給甲○○的助理，內容是要求我們讓他做仲介，文件交給警察了，內容沒有寫到購買畸零地的事，是寫說雙方分配的比例及時效多久的事等語（見95偵2909號卷第95至97頁）。證人李游換於95年9月21日偵訊時具結證稱：我在基金一路與武崙街口對面有登記名下的土地，面積是約12,000坪，我和小叔李清逢共有，93至94年間登記在我名下，在我先生還沒有去世之前就登記在我名下，我和小叔李清逢一起去和林先生簽約，我有同意被告乙○○合建的事，被告乙○○有找被告甲○○來談合建的事，過程是被告甲○○有叫一位助理拿東西來給我簽，當時被告乙○○沒有在場，不記得當時有沒有簽，東西也沒留下來，我小叔有在場也有簽名；我沒有叫被告乙○○去買畸零地，他是有在講但沒有實際在做，而且買畸零地要很多錢我沒有錢，我兒子沒有拿錢給我，反而是被告乙○○要做欣凱盛公司時有向銀行借錢出來用，用我們的土地去向銀行抵押貸款的等語（95偵2909號卷第96至97、100頁）；證人即仲介系爭土地共有人李清逢李游換與建設公司合建之林萬發於原審96年7月17日審判時具結證稱：我知道基隆市○○○路新崙段李清逢、李游換大約有1萬2千坪系爭土地要開發之事，我是土地仲介，是仲介昱榮建設跟地主李清逢、李游換間的合建案，我是自己先找地主，再找建商，仲介已經談成功，雙方是95年年初簽合建契約等語（見原審卷第144至145頁）。證人李游換雖稱有同意其子被告乙○○合建云云，然此情與證人李清逢、林萬發所述關於系爭土地開發之情形，顯然不符，是證人李游換所述，顯係迴護其子被告乙○○之詞，尚難採信。
⒋關於丙○○出賣其所有位於系爭土地旁畸零地之事實，業據
證人丙○○於原審96年7月17日審判時具結證稱，我的土地是在基隆市○○○路新崙段李清逢、李游換1萬2千坪系爭土地的前面，我的土地臨著馬路，所以要開發系爭土地興建房屋一定要買我的土地才行，我的土地後來賣給李游換，價金
9 百萬元，我之前曾有要賣給別人，但未成交，是一間建設公司，名字忘記了，有簽約，總價1千2百萬元，我收訂金2百萬元，後來尾款1千萬元，要求先付9百萬元，過戶之後再付1百萬元，該公司開了1張6百萬元的支票跳票，因為契約有訂3個月的期限，若期限到了無法履行契約條件，契約就自動失效，訂金就沒收，土地重測前我的地號是基隆市○○區○○段2小段372號，所簽的買賣契約就是黃英豪律師所提出93年9月1日簽訂的買賣契約書，除了這2次之外，沒有其他買賣畸零地的情形，除了李游換之外，被告甲○○沒有跟我談過買地的事情，被告乙○○有跟我提過買畸零地的事，談過2、3次，旁邊有時候會有其他的人陪同，但都是由被告乙○○跟我談，後來沒有結果，也沒有簽約，這個是在93年
9 月1日跟欣凱盛公司簽契約失效之後，李游換跟我談上開地號畸零地買賣之事，是李游換本人1個人跟我談的，我要叫他姑姑，我們是遠親等語（見原審卷頁第145至147頁）；證人林萬發於原審96年7月17日審判時證述：系爭土地中間有畸零地，畸零地的部分我是負責協助處理，主要是由系爭土地地主他們去處理，開發系爭土地旁有3筆畸零地，643地號是張氏家族的土地，648地號是丙○○的，另一筆是黃山郎的土地，地號幾號我要回去看才知道，這3筆是由系爭土地地主出錢向這3筆畸零地的地主購買，大部分都已經過戶完成，只剩下643一部份土地還未過戶完成，欣凱盛公司的被告乙○○、被告甲○○都沒有委託我去處理那3筆畸零地的土地，上開3筆畸零地的價金，是由地主李清逢、李游換付款的，付款時我在場，建商也在場，他們是部分付現金，部分付支票，被告乙○○當時不在場，地主的資金來源是建商有提供購買畸零地的資金，是當初在談合建的時候，有談到畸零地的問題，建商同意提撥一筆金額給地主購買畸零地，處理畸零地之事，被告甲○○、被告乙○○都沒有參與處理等語相符，並核與證人李清逢、李游換上開證述情節大致相符，足堪認定。
㈡被告二人是否有邀約告訴人合作開發系爭土地，而使告訴人相信與被告二人合作開發系爭土地，確有畸零地需處理：
⒈關於被告甲○○如何聯絡經營2家建設公司有過開發山坡地
的經驗之舊識告訴人丁○○，表示有山坡地開發建設的案子要合作，2人如何相約在台北市○○○路的一間茶藝館見面，見面後被告甲○○如何表示，其係欣凱盛建設公司的股東，公司要找有開發山坡地經驗的大型建設公司合作開發系爭土地，希望告訴人跟被告甲○○的公司配合，欣凱盛公司提供系爭土地，而由告訴人的公司來開發興建，被告甲○○並如何佯稱系爭土地係其公司董事長被告乙○○家族所有，被告乙○○之母親及叔叔各有2分之1產權，全部授權被告乙○○處理等語，嗣後被告甲○○如何屢屢邀約告訴人前往系爭土地考察，告訴人如何與其公司之經理一同至系爭土地旁之欣凱盛公司見面，抵達欣凱盛公司被告甲○○、被告乙○○如何出面相迎，被告甲○○如何介紹其合夥人被告乙○○即係欣凱盛公司的董事長，被告甲○○、乙○○2人如何陪同丁○○一起察看系爭土地，一行人再如何至欣凱盛公司進一步瞭解系爭土地規劃設計之方案，被告乙○○並請公司員工拿系爭土地之地籍圖予告訴人觀看，而在欣凱盛公司進門處擺放系爭土地開發建築之模型，並有繪製的建築圖，告訴人表示該設計方案不理想，用他們公司規劃方案開發系爭土地會賠錢，並表示說如果這個案子要合建的話，告訴人自己要重新規劃設計，被告乙○○、甲○○2人表示同意等情，業據告訴人丁○○於偵訊指訴、證述、及原審審判時證述明確（見95交查87號卷第7至8、18至20頁、95偵8255號卷第12頁、95偵2909號第37、39、42、108、109、136、144頁、原審卷第187至195、197、256至260頁），被告乙○○、甲○○對於告訴人係由被告甲○○介紹，曾經到欣凱盛公司來看系爭土地，告訴人有意願跟被告乙○○的欣凱盛公司公司合作開發，被告乙○○母李游換與叔李清逢共有系爭土地的廠商，告訴人帶人看系爭土地時，被告乙○○、甲○○有接待過等情，亦均供承不諱。並經證人即當時任職欣凱盛公司之楊建成於檢察官偵訊時具結證稱94年3月間至同年9月間任職於欣凱盛公司，負責財務方面，欣凱盛公司在我到職前就已經開始在規劃開發1萬2千坪的土地，告訴人有到公司談土地開發的事情，我有準備跟土地相關的資料及相關的地籍圖給告訴人，被告甲○○是公司的執行董事，告訴人到公司來談土地開發的事情2次，被告乙○○、甲○○都有在場等語（見95偵2909號卷第150頁）。足以證明告訴人之上開指述並非子虛，堪以採信。而被告乙○○係欣凱盛公司之負責人業如前述，而欣凱盛公司就位於系爭土地旁，公司內部並有擺放系爭土地開發建築之模型，並有繪製開發系爭土地的建築圖，而系爭土地產權又屬被告乙○○家族即其母李游換及其叔李清逢所有，足認告訴人丁○○對於乙○○擔任欣凱盛公司之負責人，其母與其叔又擁有系爭土地面積高達1萬2千坪之產權，而由被告乙○○負責開發系爭土地之情深信不疑，故而告訴人丁○○確透過被告甲○○之介紹有意與被告乙○○合作開發系爭土地。
⒉承上所述，告訴人丁○○有意要與被告乙○○合作開發系爭
土地，進而請建築師、廣告公司就系爭土地開發進行規劃之事實，除據告訴人於檢察官指訴、證述、本院審判證述甚詳外，並經證人即與告訴人合作已久之建築師梁貞誠於檢察官偵訊及原審審判時具結證稱：告訴人丁○○是因為業務上的往來問我有關建築法規的部分，認識有20年了，因為告訴人丁○○的介紹認識被告甲○○，被告乙○○也是透過告訴人介紹，因為基隆系爭土地的這個案子才認識，我從79年開始從事建築師的工作到現在，我有跟丁○○談過很多建築開發的案子，至少有2、30件，有的有談成，有的沒有談成，被告乙○○只有談過本案就是基隆系爭土地的這個案子，整個案子一開始是在94年間告訴人丁○○跟我聯絡，說有一個基隆山坡地的開發案子請我協助，所以我就該案子有去瞭解系爭土地之都市計畫分區，向地政機關申請土地登記簿謄本、地籍圖謄本，先初步瞭解系爭土地建築線與畸零地的關係，接著就把開發系爭土地遇到的問題，整理出來告知相關的人，我也做最初的可行性評估，看這個案子可否開發，如果可以開發，可以開發多少的容積率、建蔽率，系爭土地涉及之山坡地專章是否需要環評、水保、都審等相關事宜，而本案之系爭土地有畸零地的情形，原來只講關於被告乙○○的土地，我把相關的土地謄本及地籍圖資料整理之後，由所有權人權屬可以得知，整個開發案除系爭土地外另有部分土地涉及畸零地的問題，畸零地的所有權人並非被告乙○○的母親及叔叔所有，必須予以合併開發，系爭土地主要的畸零地如同我在95偵2909號偵查卷第47頁地籍圖上所畫的3個箭頭，但我記得畸零地不只這3個，告訴人請我協助服務，我就整個土地開發的事情，有與告訴人丁○○、被告乙○○、甲○○3個人談我規劃的結果，所以要向告訴人丁○○及被告乙○○等相關說明，為此我曾到被告乙○○的辦公室跟他及他公司的同仁討論及解釋，關於我就系爭土地規劃的工作內容，也曾與告訴人丁○○、被告乙○○在台北咖啡館解釋過我就系爭土地所作規劃之內容。我為規劃設計系爭土地之開發案曾去被告乙○○辦公室有3次，被告乙○○的辦公室有另一個比較資深的建築師3次都有在場，是被告乙○○的建築師，告訴人丁○○有跟我一同去過被告乙○○的辦公室1次，在台北跟告訴人、被告乙○○一起就系爭土地開發案約談過2次，這2次是在光復南路的咖啡館等語綦詳（見95偵2909號卷第53至54頁、原審卷第247至254頁、第261頁）；證人即藝境廣告有限公司負責規劃及作市場調查之王玉靜於95年9月8日檢察官偵訊時具結證稱：我因為大武崙建地（即系爭土地）之規劃，去基隆做市場調查時，在被告乙○○的公司有見到被告乙○○、甲○○2人在，並都有參與討論，最後有達成結論，我後來有做一本規劃書交給告訴人丁○○，我是根據和梁建築師去勘景後再依系爭土地當地的交通做的規劃書。當時和告訴人丁○○、梁建築師及被告乙○○、甲○○討論後，被告乙○○、甲○○2人說要開發案規劃成人車分道，並設計建築透天的別墅及大樓的住宅等語（見95偵2909號卷頁54），並有證人王玉靜庭呈勘景照片、規劃報告書、全區規劃圖各1份在卷可按（見95偵2909號卷第62至67頁、第68至91頁、第92頁）。
㈢被告二人是否有被土地共有人授權處理系爭土地開發之權限
，其邀約告訴人合作開發系爭土地時之資力如何，是否有藉開發系爭土地處理購買畸零地需要資金為由，使告訴人誤信其言，而貸借五百萬元：
⒈查被告二人邀約告訴人丁○○合作開發系爭土地後，即藉詞
系爭土地開發需調度資金處理畸零地為由，向告訴人貸借五百萬元之事實，業據告訴人丁○○指稱：有請建築師、廣告公司就系爭土地開發進行規劃，於廣告公司將規劃報告書送給我及被告乙○○、甲○○後，被告甲○○聯絡我討論開發系爭土地，被告甲○○、乙○○2人向我偽稱，畸零地的第2期土地價款付不出來，尚差5百萬元，希望我能夠幫忙，於
94 年8月12日，我即以張治政名義匯款476萬元（預扣利息）至乙○○華僑銀行敦化分行00000000000000號帳戶內，乙○○則簽發其名下同銀行支票3張（面額分別為150萬元、150萬元、200萬元，票載發票日分別為94年10月11日、94年10月21日、94年10月31日）給我，詎乙○○、甲○○取得上開款項後，即避不見面，所開支票亦因無存款而退票，我才知遭騙等語綦詳，並據被告乙○○95年9月8日供稱當時告訴人。丁○○把500萬元匯給我時，我開立一張470幾萬元的票給被告甲○○，是否要買畸零地要問甲○○，至於是誰向告訴人開口借錢，我和被告甲○○兩人都有去跟丁○○說過500萬買畸零地，買畸零地的事我和被告甲○○都可以去處理，也都可以負責處理，被告甲○○是執行董事，但沒有登記等語及被告甲○○供稱95年3月8日自白我有介紹被告乙○○與告訴人認識，也有一起去看過開發案現場，94年2月幫被告乙○○處理過一些土地的事情，被告乙○○找我去找建設公司合夥，被告乙○○說他資金不夠，說他要買畸零地，所以我就介紹他去跟丁○○借錢，這些畸零地卡在他們家的土地中間，沒有買的話不開發等情在卷可稽。惟關於系爭土地之開發及購買畸零地，係由林萬發仲介系爭土地共有人李清逢、李游換與昱榮建設合建案，購買畸零地的部分也是由林萬發負責協助處理。系爭土地旁有有3筆畸零地，這3筆是由系爭土地所有人李清逢、李游換透過林萬發仲介出錢向這3筆畸零地的地主購買。而系爭土地所有人李清逢先後曾與欣凱盛公司、昱榮建設要合作開發合建，之前與欣凱盛公司因為資力等緣故條件談不攏沒有合作開發系爭土地，而系爭土地旁丙○○所有畸零地，與欣凱盛公司於93年9月1日簽訂買賣契約書，因為欣凱盛公司並未依約給付土地價款，於93年12月31日期限屆滿前未履行契約條件，契約已經失效，丙○○已將訂金沒收；另被告乙○○係欣凱盛建公司之負責人，而被告乙○○擔任欣凱盛公司負責人之前一任公司負責人為張瑜庭，被告乙○○係於93年10月28日由全體出席董事推選為欣凱盛公司之董事長，並依法辦理公司變更登記完成等情，均詳如前述，是被告乙○○於94年7月間，雖擔任欣凱盛公司之負責人，然並無開發處理系爭土地之權限，系爭土地所有人李清逢、李游換並未授權被告乙○○、甲○○購買系爭土地旁之畸零地，被告乙○○或有跟畸零地之地主丙○○洽談購買畸零地的事，但後來也都沒有沒有結果，是被告乙○○、甲○○向告訴人丁○○稱其等開發系爭土地要購買畸零地需資金云云，顯係不實。
⒉另參以被告甲○○迭於偵訊時供稱，被告乙○○負債，公司
缺錢，要我去找人合作等語，另佐以被告乙○○擔任負責人欣凱盛公司之基隆一信大武崙、新光銀行基隆分行、彰化銀行東基隆分行支票存款帳戶於94年7月1日起公司名義簽發之支票成為拒絕往來戶或遭退票等情，業如前述，顯見被告乙○○向告訴人借款當時之經濟狀況已不佳，其向告訴人丁○○借款之目的並非用以作為購買畸零地之用，是被告乙○○透過被告甲○○向告訴人丁○○取得借款，隱瞞其真正借款之用途，而以其因土地開發需購買畸零地需資金為藉口，向告訴人丁○○借款，致其信以為真，陷於錯誤而同意借款，則被告乙○○、甲○○顯有為自己不法所有之意圖，而以詐術使告訴人丁○○交付借款之詐欺犯行甚明，被告乙○○、甲○○辯稱其並無詐騙告訴人丁○○云云，自不足採。
⒊而關於被告乙○○為貸借系爭五百萬元，如何透過告訴人之
幫忙，在告訴人往來密切之華僑銀行敦化分行開立上開帳號之支票存款戶請領支票以供擔保等情，業據告訴人證述明確，並經證人即華僑銀行敦化銀行經理黃建銘於原審96年9月27日審判時具結證稱：我從94年1月初擔任華僑銀行敦化分行經理，認識告訴人丁○○、梁貞誠建築師，被告乙○○有到我辦公室過一次，94年間被告乙○○有因為要辦支票甲存到我銀行來，是透過告訴人介紹帶過來銀行的，告訴人是我銀行的大客戶因為銀行業務跟我有接觸，印象中是告訴人與被告乙○○之間有1筆土地要合作開發，因為被告乙○○沒有支票，又住基隆比較遠，他們合作開發土地有一些畸零地要處理，被告乙○○需要支票，所以我請行員幫被告乙○○辦理開戶的事情，我沒有直接跟被告乙○○談過，只是告訴人丁○○帶他到我辦公室見面時寒暄，我就請行員幫被告乙○○處理支票開戶的事情，開戶的日期為94年7月23日（應為94年7月28日）等語，並有證人黃建銘當庭提出被告乙○○華僑銀行敦化分行甲存支票存款之相關資料及領款資料在卷可稽（見原審卷第268至285頁），證人黃建銘與被告乙○○、甲○○間並無恩怨，衡情應無虛構事實之虞，證人黃建銘之證詞應堪採信。又被告乙○○擔任負責人欣凱盛公司之基隆一信大武崙、新光銀行基隆分行、彰化銀行東基隆分行支票存款帳戶於94年7月1日起，欣凱盛公司名義簽發之支票成為拒絕往來戶或遭退票等情，有欣凱盛建設股份有限公司法務部票據信用資料連結作業查詢明細表1份在卷可按（95偵2909號卷第15至17頁），足見被告乙○○擔任欣凱盛公司之負責人，欣凱盛公司於94年7月1日起之公司財務已陷於週轉不靈之情況，是被告乙○○辯稱，我簽發上開3紙面額合計500萬元支票的時候，公司及個人的經濟狀況還好，沒有惡化云云，顯不足採。綜上，足以證明告訴人指述，因為與被告乙○○合作開發系爭土地，要處理畸零地，被告乙○○稱公司支票已經退票，信用不良，需要支票請告訴人幫忙開立其個人之銀行支票存款帳戶，被告乙○○透過告訴人之幫忙，在告訴人往來密切之華僑銀行敦化南路分行開立支票存款戶請領支票等情，彰彰甚明。
㈣告訴人所交付之五百萬元究係被告乙○○所借或係被告甲○
○所借，其借款之原因是否如審理中所辯，本院不採所為之判斷：
關於被告乙○○向告訴人借款之原由，告訴人丁○○堅決指稱，於廣告公司將規劃報告書送給我及被告乙○○、甲○○後，被告甲○○聯絡我討論開發系爭土地，被告甲○○、乙○○及我3人在台北光復南路的茶藝館談論開發系爭土地，被告甲○○、乙○○2人向我偽稱，畸零地的第2期土地價款付不出來，尚差5百萬元，希望我能夠幫忙云云，被告甲○○並稱說幫忙付清畸零地的價款後，系爭土地之雜項執照就會下來，銀行就會配合撥款8千萬元下來，被告乙○○的經濟狀況很好，只是現在被卡住而已等語，被告乙○○則在旁邊點頭呼應等語明確。被告乙○○雖辯稱，我沒有跟告訴人借錢，票是甲○○跟我借，我簽發借給甲○○的，不知道甲○○是向告訴人借錢云云；被告甲○○雖辯稱，錢是我向告訴人借的，我開口向她借5百萬元要開酒店，告訴人有答應要借錢，但要求開票給她作擔保，並沒有要求要開何人的票，告訴人不知道我是要拿被告乙○○的票給她，我拿乙○○所開的3張票交給告訴人調錢，借錢從頭到尾都是只有我一個人出面跟她借，並沒有談到開發系爭土地及買畸零地的事情云云。惟查：
⒈關於被告乙○○因公司財務困難，如何透過被告甲○○認識
告訴人丁○○要合作開發系爭土地，被告乙○○如何以要買畸零地為由，向告訴人借款之事實，業據被告甲○○於①95年3月8日檢察事務官偵訊時供稱我有介紹被告乙○○與告訴人認識，也有一起去看過開發案現場，94年2月幫被告乙○○處理過一些土地的事情，被告乙○○找我去找建設公司合夥，被告乙○○說他資金不夠，說他要買畸零地，所以我就介紹他去跟丁○○借錢，這些畸零地卡在他們家的土地中間，沒有買的話不開發等語（見95交查卷第19至20頁）；②95年3月29日檢察事務官偵訊時亦供稱告訴人丁○○是借錢給被告乙○○，不是投資，後來被告乙○○公司倒了，錢沒還等語（見95交查卷第24頁）；③95年6月6日檢察官訊問供稱94年2月間被告乙○○因為負債900多萬，他就提議一個土地開發案，我才幫他聯繫告訴人，李就要求我一起到她的公司，後來被告乙○○講公司缺錢，被告乙○○跟我講說他有付畸零地的定金，錢我也不曉得用去那裡了等語（見桃園地檢95偵8255號偵卷第11頁）；④95年9月8日檢察官偵訊供稱：
我知道要買畸零地的事，但我又不認識地主如何去接洽，當時我有和被告乙○○去找告訴人丁○○借錢買畸零地，找告訴人投資建築的事，告訴人有答應借錢給我們等語（見95偵2909號卷第55至57頁）⑤95年12月7日檢察官偵訊時供稱，去年（按即94年）欣凱盛公司快要倒時，約4、5或5、6月間的事，原來是有要向告訴人借錢買畸零地沒錯，告訴人丁○○匯到乙○○帳戶的錢是我拿去的等語（95偵2909號卷第165至166頁），上述被告甲○○迭於偵訊時之供述，經核與告訴人丁○○指訴被告乙○○、甲○○借錢之情節，若合符節。
⒉關於被告乙○○向告訴人借款1節，被告乙○○於①95年8月
31 日檢察官訊問時供稱告訴人電匯500萬元給我之後，我開了一張票給甲○○去領470多萬元，票的影本還在我手上，470萬元大概是要去買畸零地，因為被告甲○○也有負責公司的業務，我不確定被告甲○○錢拿去做什麼，要買畸零地時我有和被告甲○○和畸零地地主丙○○接觸，丙○○開價1500萬元，而被告甲○○拿了500萬元之後說要去辦，不是我要去辦的等語（見95偵2909號卷第42至43頁）；②95年9月8日檢察官偵訊時供稱當時告訴人丁○○把500萬元匯給我時，我開立一張470幾萬元的票給被告甲○○，是否要買畸零地要問甲○○，至於是誰向告訴人開口借錢，我和被告甲○○兩人都有去丁○○說過500萬買畸零地，買畸零地的事我和被告甲○○都可以去處理，也都可以負責處理，被告甲○○是執行董事，但沒有登記等語（見95偵2909號卷第54至55頁）；③95年9月21日檢察官偵訊時供稱我當初向丁○○借錢是要向丙○○買地等語（見95偵2909號卷第99頁）。是由上述被告乙○○偵訊中所言，足認被告乙○○與被告甲○○確均係以開發系爭土地，要購買畸零地為由，而向告訴人借款，至被告乙○○於偵訊中表示500萬元係由被告甲○○拿去，或者稱購買畸零地的事情由被告甲○○處理云云，均顯係推諉卸責之詞。
⒊綜合告訴人指訴及上述被告甲○○、乙○○偵訊時之供述，
參以證人梁貞誠建築師、證人華僑銀行敦化分行黃建銘經理之證述，足以證明告訴人丁○○係透過被告甲○○之介紹，認識擔任欣凱盛公司的負責人被告乙○○，告訴人並有意與被告乙○○合作開發系爭土地，被告乙○○、甲○○即藉機佯以購買畸零地為由，向告訴人借款，堪以認定。是被告乙○○、甲○○辯稱，並未以購買畸零地為由，向告訴人借錢，均顯屬事後卸責之詞，要無足採。
⒋被告乙○○雖辯稱，是被告甲○○向我借支票，來向告訴人
借錢，被告甲○○答應我開的3張支票，票載發票日到期時會把錢匯進去云云，證人即被告乙○○之助理張辰榮（原名張昌明）於95年11月23日檢察官偵訊時，並附和被告乙○○之詞，提出欣凱盛公司工程估驗請款單（見95偵2909號卷第
15 2至156頁），依照被告乙○○所述，是被告甲○○向其借支票，而向告訴人借錢，則何以告訴人要將476萬元匯入被告乙○○上開華僑銀行敦化分行帳戶內，不直接匯入被告甲○○之銀行帳戶即可；而持被告乙○○簽發提領告訴人朋友張治政匯入被告乙○○該銀行支票存款帳戶之人，又係洪朝煌背書提領現金，而非由被告甲○○提領，顯與常情相違；再者告訴人之朋友張治政係匯款476萬元至被告乙○○之銀行支票存款帳戶，而被告當日簽發476萬5千元之支票提領，被告乙○○銀行支票存款帳戶應有存款不足之情形，原審就此質之被告乙○○、甲○○2人，被告乙○○當庭回答表示不知情，而被告甲○○則在旁插嘴稱：是你補的（見原審
96 年9月27日審判筆錄），顯見處理提領張治政匯款至被告乙○○該銀行甲存帳戶之事情，均係由被告乙○○居於主導之地位，據此足見應係被告乙○○出面向告訴人借款，是被告乙○○上開辯解要難採信。而上開欣凱盛公司工程估驗請款單，亦難為有利於被告乙○○之認定。
⒌另被告甲○○所辯稱，是我開口向她借5百萬元要開酒店，
我拿乙○○所開的3張票交給丁○○向她調錢云云，惟查被告乙○○開戶完成取得支票簿後，乙○○簽發其上開華僑銀行敦化分行面額合計500萬元之支票3張，交予華僑銀行敦化分行櫃臺行員轉呈華僑銀行經理黃建銘後轉交予丁○○等情，業據證人即告訴人證述甚詳，並經證人黃建銘證述明確，被告乙○○或被告甲○○，對於將該3紙面額合計500萬元之支票交予銀行行員，或有爭執，然不論如何最後是交予告訴人丁○○收受，再由告訴人丁○○以該3紙支票向其朋友張治政借款，告訴人並在該3紙支票背面背書，張治政始匯款至被告乙○○銀行支票存款帳戶內。若是被告甲○○持該3紙支票向告訴人調款，然其並未如同告訴人一樣在該3紙支票背面背書，復未留下任何字據，即要向告訴人調借500萬元之鉅款，被告甲○○及告訴人均係在社會打滾歷練數十年，見過無數大風大浪場面之人，被告甲○○上開所辯，不符社會之常情，要難採信。
⒍至於被告乙○○開戶取得支票簿後，如何簽發上開華僑銀行
敦化分行面額合計500萬元之支票3張，交予告訴人，告訴人再如何向其合夥股東張治政調款，由張治政如何於自華南商業銀行匯款476萬元至被告乙○○銀行支票帳戶內，被告乙○○如何簽發上開華僑銀行敦化分行面額476萬5千元之支票
1 紙交予其公司職員洪朝煌，持至位於上址之華僑銀行敦化分行與被告甲○○及告訴人會合，並由洪朝煌在該支票背面背書提領現金等情，業據被告乙○○、甲○○坦承不諱，核與告訴人指訴，證人洪朝煌、黃建銘證述之情節相符。並有華僑銀行敦化分行95年10月16日、95年11月1日函暨附件被告乙○○簽發支票正反面影本退票理由單、支票、借據、匯款回條聯，匯款委託書、洪朝煌背書之支票及退票理由單等在卷可稽（95偵2909號卷第116至119頁、第140至141頁、第157頁、臺灣桃園地方法院檢察署95年偵字第8255號卷第15至19頁、原審卷第202至203頁、第232至233頁）。又證人即告訴人證稱，我扣除被告甲○○藉口公司所需向其調借之25萬元，另外為系爭土地案之前曾請梁貞誠律師及一位劉律師吃飯之餐費1萬元由丁○○支付，所以丁○○從上開25萬元扣掉1萬元，故少匯24萬元等情，由被告乙○○簽發面額約同於張治政之匯款金額情形觀之，顯見被告乙○○、甲○○同意告訴人之作法，是告訴人上開指述，應為真實。
㈤綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯均不足採。本案事證明確，其等犯行堪以認定，應依法論科。
六、論罪科刑之法律：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第０
九四０００一四九０一號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
⒈就刑法第33條第5款部分言之，本案被告所犯刑法第339條第
1 項本身雖未修正，但在此次刑法及其施行法修正之前，依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，其罰金部分之法定刑度為「銀元一千元（即新臺幣三萬元）以下，銀元一元（即新臺幣三十元）以上」，嗣因刑法施行法第1之1條已增訂：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則所定罰金之貨幣單位為新臺幣；九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，此規定因屬前揭罰金罰鍰提高標準條例第一條但書所稱之「法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數」，自應優先適用，依修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑調整為新臺幣一千元以上，以百元計算，故依前述標準換算後，本條項罰金刑度部分已變更為「新臺幣三萬元以下，新臺幣一千元以上」，經比較前後規定之刑度，應以修正前之規定對被告較為有利。
⒉共同正犯部分，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同
『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院96年度台上字第934號、96年度台上字第5971號判決）。本案被告二人共同詐欺之犯行，適用修正前刑法第28條規定，有利被告，應適用行為時法。
⒊關於累犯之規定，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執
行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後之刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，被告乙○○、甲○○於本案均係故意犯罪，無論適用新法或舊法，均應論以累犯，並無新舊法比較之問題。
⒋另就罰金刑之加減者，修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」；修正後刑法第67條規定：
「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，本件被告2人有累犯加重之情形，應以修正前刑法第68條之規定為有利於被告。
⒌被告行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為
五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以（銀元）一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」。又依被告行為時所應適用之95年
5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定（現已刪除），就易科罰金折算標準應照原定數額提高一百倍折算，是本件被告行為時之易科罰金折算標準，配合現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，應以銀元一百元至三百元即新臺幣三百元至九百元折算一日。惟被告行為後刑法第41條第1項前段修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，最少應以新臺幣一千元折算一日。經比較以修正前之易科罰金折算標準較有利於被告二人，應適用行為時法。
⒍綜合上開新舊法比較之結果，顯然新法並非較有利於被告二
人，依前揭刑法第2條第1項規定，本件即應適用行為時法即
95 年7月1日修正生效前之刑法規定，先予敘明。㈡核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第339條第1項之詐
欺取財罪。被告乙○○、甲○○間就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又查被告乙○○、甲○○各有事實欄一、二所載之前案紀錄暨科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，渠等於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，均應依修正前刑法第47條第1項之規定加重其刑。
七、撤銷原判決之理由：㈠按新舊法就共同正犯之範圍既有所變動，自屬犯罪後法律有
變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，已如前述，原審係以「對被告並無有利或不利」之結果，逆推「法律有無變更」之前提事實，已不無倒果為因，且誤引最高法院95年度第21次刑事庭會議決議，逕行適用裁判時法，自有未洽。
㈡又被告受有期徒刑之執行完畢，於五年內故意再犯有期徒刑
以上之罪，無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。惟個案如有其他應依刑法第二條第一項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年度第1次刑事庭會議決議內容參照）。原審未綜其全部罪刑之結果適用舊法之規定，而逕行適用裁判時法之規定，亦有未合。
㈢被告二人上訴意旨仍否認有詐欺告訴人云云，惟被告二人向
告訴人丁○○借款之目的並非用以作為購買畸零地之用，被告乙○○透過被告甲○○向告訴人丁○○取得借款，隱瞞其真正借款之用途，而以其因土地開發需購買畸零地需資金為藉口，向告訴人丁○○借款，致其信以為真，陷於錯誤而同意借款，則被告乙○○、甲○○顯有為自己不法所有之意圖，而以詐術使告訴人丁○○交付借款之詐欺犯行等情，已詳如前述，且告訴人於本院審理時亦證稱：「（你說是甲○○牽線，到底是甲○○借，還是乙○○借？）．．．甲○○到我們公司找我，是整個案子的牽線，不是借款牽線」、「當時我要求他擔保，他說畸零地還沒買到，他有一萬坪土地在那裡，所以不會覺得他會跑掉，所以我不擔心，他一萬多坪的土地價值三、四億」、「（跟你談說要從合作開發土地，然後談到要處理畸零地錢不夠，要借款處理畸零地，當時二位被告都有在場？）有」、「（當初要合建事情，有無與被告簽合建契約？）還沒有簽就跳票了，就跑了，因為他不是真正的土地所有權人，他是騙的」等語（見本院九十七年六月二十四日審判筆錄），足證被告二人確有營造合建需購買畸零地的假象，致告訴人有所期待陷於錯誤，而交付五百萬元，被告二人之詐欺犯行明確，渠等仍執詞否認犯行，雖均無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
八、量刑審酌之理由：㈠爰審酌被告乙○○、甲○○各有如事實欄一、二、所示之前
案紀錄，素行欠佳，渠等不思以正當管道取得金錢花用，卻利用告訴人有意要合作開發系爭土地，佯稱要購買畸零地以供後續開發系爭土地對告訴人詐取財物，詐得財物現金50 0萬元，所為對告訴人等之財產法益侵害非微，暨渠等犯後仍否認犯行，惟於本院審理時已償還告訴人五百萬元，有和解書附本院卷可稽等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。
㈡第查被告二人前開犯罪時間均係於九十六年四月二十四日之
前，且合於減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，均減輕其刑，並依該條例第9條規定，諭知易科罰金之折算標準。
九、適用法條：㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡實體法方面：刑法第2條第1項前段、第339條第1項、修正前
刑法第28條、修正前刑法第47條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江采廷中 華 民 國 97 年 7 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。