臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第3233號上 訴 人 乙○○即自訴 人代 理 人 陳德文律師被 告 甲○○選任辯護人 蕭明哲律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院94年度自字第13號，中華民國97年9月12日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：自訴人乙○○及兄李邦男（下稱自訴人兄弟）與案外人丙○○係好友，民國（下同）82年5月間因丙○○向被告甲○○借款周轉，邀得自訴人兄弟同意，提供自訴人所屬南國旅行社股份有限公司所有如附表編號一、二所示之土地與建物，及自訴人之兄李邦男所有如附表編號三所示之建物，設定各擔保新臺幣（下同）二千萬元債務之抵押權予被告，以擔保丙○○對被告之借款債務。嗣至85年10月間，因自訴人兄弟將上開不動產出賣予建設公司，經買方要求塗銷上開抵押權登記，因丙○○當時財務狀況不佳，欠自訴人金錢，而躲避自訴人，自訴人僅能向被告詢及丙○○對被告之借款債務多寡，經被告回復謊稱：「須四千萬元始能塗銷上開抵押權」云云，自訴人礙於上揭土地已出賣，如不能按時塗銷抵押權將受鉅額違約處罰，且自忖丙○○尚欠自訴人錢，則丙○○有向被告借款四千萬元，亦屬當然，不疑有他，依被告要求付出三千萬元現金，並開出一千萬元本票一紙交付被告，被告乃於85年10月22日塗銷上揭抵押權登記。
直至94年3月間自訴人找到丙○○時，始知丙○○當年根本只獲准向被告借款數百萬元而已，丙○○並因此另案對被告提出詐欺及偽造文書告訴。被告前既知丙○○未向其借款四千萬元，竟向自訴人詐騙，致自訴人陷於錯誤而代為清償，被告所為自屬詐欺行為，因認被告涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按詐欺罪兼有妨害處分意思自由及侵害財產權之性質，苟向本人施用詐術，而使第三人交付財物，本人及第三人均為直接被害人。本案依自訴意旨所訴，被告向自訴人詐稱案外人丙○○尚積欠借款四千萬元，因而使自訴人代償三千萬元，自訴人就本件自得提起自訴，被告於原審辯稱因本案塗銷抵押權登記之不動產所有人非自訴人，即不得提起自訴云云，容有所誤，合先敘明。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於準備程序及審判期日表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。又有證據能力之證據非謂對被告犯罪事實已具備相當之證明力，僅足供本院判斷事實之真偽而已。
四、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。又「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（92年台上字第128號判例）」，而「舉證責任分配之原則，民、刑訴訟有別，刑事訴訟法第161條規定，檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，此項證據章通則內之規定，亦為自訴程序所準用，苟查無足以證明被告犯罪之積極證據，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（79年台上字第524號判決）」。
五、自訴意旨認被告等涉犯詐欺取財罪嫌，係以自訴人傳聞丙○○於審判外之陳述、本院93年度上字第631號民事判決、原審法院91年度拍字第2864號拍賣抵押物裁定、借據三紙，及如附表所示土地、建物之登記簿、異動登記簿等為其論據。
六、訊據被告甲○○則否認詐欺取財犯行，辯稱略以：「丙○○於85年間確實積欠借款達四千萬元以上，向自訴人轉知欠款金額並無不實，是丙○○事後向自訴人說謊」等語。
七、經查：
㈠、自訴人縱稱曾於審判外在94年3月間聽聞丙○○陳稱渠僅向被告借款數百萬元云云，但丙○○為被告借款債務之當事人，渠在94年3月間對外（含對自訴人在內）宣稱之借款債務金額多寡，乃渠一方對借款債務之主張，是否可信，尚涉及丙○○自己願否忠實承認債務並履行之個人誠信，已難憑丙○○審判外一己之主張，遽認系爭借款債務之金額，而為被告不利之認定。
㈡、自訴人雖稱在本院93年度上字第631號民事判決中，已實體上認定被告對丙○○之債權金額僅四百萬元或最寬鬆不過二千多萬元，故被告向自訴人稱丙○○借款達四千萬元為詐欺云云，並舉該事件民事判決電腦繕本及聲請調取該民事事件卷宗查明以資佐證。然查：上開民事事件係因被告於92年間以丙○○積欠其借款債務四千九百一十萬元以上，向原審法院聲請裁定拍賣案外人謝月江所有提供擔保之抵押物獲准後，向民事執行處聲請強制執行，該謝月江所有之房地抵押物遭原審民事執行處以四百六十萬元拍定價格拍賣予第三人所有，案外人謝月江（下稱原告謝月江）除認彼所有之房地抵押權設定登記無效外，更認被告與丙○○間並無該四千九百一十萬元之借款債務存在，因而提起上開民事訴訟，依民事侵權行為及不當得利法則，訴請被告給付四百六十萬元（本院民事判決誤認訴訟標的金額為四百萬元）及法定遲延利息，此參該民事事件原審92年度訴字第368號之一審民事判決，及本院93年度上字第631號之二審民事判決（下稱系爭本院民事判決）即知。且系爭本院民事判決雖於理由第四之㈣點記載：被告對丙○○（判決理由中稱「陳要仲」）迄至83年1月18日「至少」有四百萬元之借款債權存在等語，但原審法院細繹此份判決理由全文，並調取該民事事件全案卷宗查核後，發現此判決並未認定被告與丙○○迄83年1月間之借款債權數額「僅有」四百萬元，反認為被告甲○○在該民事事件中，依丙○○於82年3月2日簽定之借據，主張丙○○有借款四千九百一十萬元，又依丙○○於81年6月10日出具之承諾書、支票影本等，主張至81年底兩人間有一千餘萬元之債權債務關係，另依銀行活期存款取款條、匯款申請書，主張兩人有一千萬元債權債務關係等情，均堪採信。因此，並認被告與丙○○之間，至82年年底為止，確有數千萬元鉅額債權債務往來之事實（見系爭本院民事判決理由第四之㈠至㈣點）。而上述丙○○積欠被告之數千萬元鉅額債權債務，未見丙○○清償之證明（見系爭本院民事判決理由第五點）。再被告於92年間聲請拍賣原告謝月江所有而提供擔保之抵押物時，對丙○○之借款債權既然至少有四百萬元以上（依本院民事判決採信被告在該事件之主張，借款額達四千九百一十萬元以上），則原告謝月江所有之抵押物遭拍賣縱損失四百萬元（按，實為四百六十萬元之誤寫），被告聲請拍賣原告謝月江所有提供擔保之抵押物，仍屬權利之正當行使，對謝月江並無侵權行為，或不當得利可言，並因而判決原告謝月江對被告如前述請求之訴無理由，予以駁回。綜上，自訴人所舉本院93年度上字第631號民事判決或聲請原審法院調閱該事件之卷宗，經查明後不僅不能證明被告對丙○○之借款債權，已經民事法院判決確定，認定金額僅有四百萬元或不過貳千多萬元而已，依前所述，本院93年度上字第631號民事確定判決反而採信被告主張丙○○積欠被告至少四千九百一十萬元借款，且至92年間仍未清償之事實。是依該民事判決意旨，認被告辯稱：「丙○○的確積欠借款超過四千萬元，其85年間轉告自訴人借款債務達四千萬元並非詐欺」等情，尚非不可採。
㈢、自訴人雖另舉被告所持以「陳要仲」（丙○○於84年6月30日前之原名）、「丙○○」為借款人，金額分別為四千九百一十萬元、五千萬元、六千萬元之借據影本三紙，及原審91年度拍字第2864號拍賣抵押物裁定等，稱：「丙○○僅向被告借款數百萬元，該三紙金額達上億元之借據均屬偽造，被告竟向法院聲請拍賣抵押物之強制執行，丙○○已於93年間向臺灣士林地方法院檢察署對被告提出詐欺及刑事告訴」云云，但查，案外人丙○○固然先後於93年4月29日及94年10月17日，以被告甲○○偽造上開三紙借據並持其中二紙借據向法院聲請強制執行使法院陷於錯誤而詐取財物為由，向臺灣士林地方法院檢察署具狀而對被告提出偽造文書及詐欺之告訴與追加告訴，由臺灣士林地方法院檢察署以93年度偵字第8196號及95年度調偵字第155號受理偵查，並經同署以該偵查案件與自訴人自訴之本案有裁判上一罪關係，移請原審併入本案審理（卷附併案卷影本）。但查，自訴人所舉三紙借據前經另案檢察官送請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定後，認其中金額四千九百一十萬元之借據上金額處所捺之指紋，核與丙○○之左拇指指紋相符，另金額五千萬元及六千萬元之借據上金額處所捺之指紋，亦核與丙○○之左拇指指紋相符，其上「陳要仲」及「丙○○」之簽名字跡更與丙○○於偵查當庭書寫字跡及其自承為親簽字跡筆劃特徵相同等情，有內政部警政署刑事警察局94年12月21日刑紋字第0940189727號鑑驗書，及法務部調查局95年12月21日調科貳字第09500576270號鑑定通知書附卷可按（原審卷第223-224頁、第281-283頁），顯見自訴人所舉三紙借據確由丙○○親自簽名及捺指印交與被告無誤。至借據上雖同時書有「陳要仲」、「丙○○」二姓名，惟被告已稱：「其因知悉丙○○曾改名，故要求於三紙借據上同時簽立陳要仲及原名丙○○」等語甚明，且查，丙○○於80年8月15日前之原名即為丙○○，嗣於80年8月15日改名為陳要仲後，迄84年6月30日再改名回復為丙○○等情，有臺北市北投區戶政事務所96年7月16日北市投戶字第09630747500號函及所檢附之戶籍謄本、姓名變更登記申請書等資料存於原審96年度訴字第386號誣告案卷可參，並經調取該案卷宗查明。是丙○○於82年3月2日書立借據，當時姓名已由「丙○○」改為「陳要仲」，被告知悉改名之情，因而要求丙○○簽立更名前後之姓名，以求擔保，與常情並不違背，自無損於丙○○於借據上簽名真正之可信性。
㈣、自訴人所舉前開三紙金額共計上億元之借據，乃案外人丙○○自己簽名、捺印而交與被告，已如前述，而丙○○因明知該等借據係由本人於82年3月2日在臺北市北投區松林飯店內立據後交付被告，卻於93年4月29日及94年10月17日向臺灣士林地方法院檢察署對被告提出偽造文書及詐欺之刑事告訴，此刑事告訴意圖使被告甲○○受刑事處分，而虛構事實誣告被告等情，已經原審另於96年度訴字第386號誣告案件中詳予查證，認定丙○○犯刑法第169條第1項之誣告罪，事證明確，依法判決處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，有原審96年度訴字第386號刑事判決繕本存卷可考（原審卷第305頁），另經原審調取該誣告案件刑事卷宗（影本在卷）查核無誤。綜上，自訴人所舉之三紙借據均為案外人丙○○自己立據後交付被告持有，該三紙借據更載明丙○○至82年3月2日為止，共向被告借有上億元之借款債務，被告持該等借據，以丙○○之借款債務屆期未償為由，向法院聲請拍賣抵押物，本屬正當之權利行使行為。惟丙○○竟對被告提出刑事告訴，誣指借據乃被告偽造，被告聲請法院強制執行係詐欺取財云云，自訴人以丙○○誣告之舉，提出借據、原審法院拍賣抵押物裁定等為其佐證，實無從為被告不利之證明，反足以確認被告與丙○○之間在85年間確有四千萬元以上之債務，被告將此借款債務之情轉告自訴人知悉，並無詐欺可言。
㈤、至自訴人另提出如附表所示土地建物登記簿、異動登記簿等（原審卷第85頁以下），經核僅得能證明如附表所示之土地、建物，曾為被告與丙○○間之借款債務提供抵押權之擔保，並於85年間，因自訴人代丙○○清償債務而塗銷該抵押權登記等事實，惟尚無從證明被告有何詐欺自訴人之情。至於自訴人上訴雖聲請傳訊證人丙○○證明證人丙○○在85年10月間並無積欠被告任何金錢，但查，證人丙○○前向臺灣士林地方法院檢察署對被告提起詐欺告訴，告訴意旨略以：「被告甲○○基於詐欺及偽造文書之犯意，明知告訴人丙○○（原名陳要仲）於民國82年3月2日並未向其借貸新臺幣（下同）1億5910萬元，竟於不詳時間偽造面額分別為5000萬元、6000萬元及4910萬元之借據3紙，於92年10月9日持上開偽造之借據、抵押權設定契約書、土地及建物登記簿謄本等資料，向臺灣士林地方法院聲請拍賣告訴人所有之不動產，使臺灣士林地方法院陷於錯誤而誤准為強制執行之裁定，因認被告涉有刑法詐欺取財及偽造文書等罪嫌」，該案經檢察官以97年度調偵字第374號為不起訴處分，再經臺灣高等法院檢察署以97年度上聲議字第6709號將再議之聲請駁回，有不起訴處分書等在卷可查，而本件自訴代理人即為該案之告訴代理人，其於本院審理程序亦陳明丙○○目前欠缺為自己辯護與作證能力，又本件待證事實明確無再調查之必要，是依據刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款、第2款規定，認為自訴人與代理人聲請傳訊證人丙○○為不必要，其此項聲請應予以駁回。
㈥、綜上，自訴人所舉證據，均不能證明被告有虛構事實或刻意隱匿重要交易事實而詐欺自訴人之犯行，堪認被告辯稱：「是丙○○為避債而故意向自訴人謊稱欠被告借款金額，導致自訴人誤會被告詐欺」等語，尚非不可信。此外，復查無其他任何積極證據可資證明被告犯罪，自難以詐欺罪相繩，揆諸首開說明，自應為無罪之諭知。
㈦、原審以不能證明被告犯罪，而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，自訴人上訴仍執前詞，援引丙○○之另案陳述，主張未積欠被告金錢云云，且爭執本院93年度上字第631號民事判決之認定理由，其提起上訴以推測之詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 98 年 2 月 25 日附表
一、坐落臺北市○○區○○段4 小段107 、109 、114 、114-1地號土地
二、坐落臺北市○○區○○段4 小段107 、109 、114 地號土地上，建號臺北市○○區○○段4小段40251號之建物
三、坐落臺北市○○區○○段4 小段107 、109 、114 地號土地上，建號臺北市○○區○○段4 小段40221 、40240 、4024
6 號之建物