臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第340號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
號5樓選任辯護人 鄭勝助律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第880號，中華民國96年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第5633號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○係址設臺北市○○○路○段○○○號四樓之五「中來旅行社有限公司」（下稱中來旅行社）之負責人，係受中來旅行社股東委任處理事務之人，竟因為中來旅行社業務執行事項涉訟，而遭臺灣高等法院判處予以論罪科刑，竟起意圖損害中來旅行社股東之利益，復為自己不法之利益之犯意，先是為承接原中來旅行社之業務，於民國（下同）九十三年十二月二十日另於臺北市○○○路○段○○○號三樓之二成立「中中來旅行社有限公司」（下稱中中來旅行社），並為該旅行社之實際負責人，且未經中來旅行社之同意，即將中來旅行社所使用之電話及傳真電話均挪供中中來旅行社使用，且自九十四年一月份起，故意不依限繳納中來旅行社應給付予中華民國旅行業品質保障協會之年費新臺幣（下同）三千元，致中來旅行社因之於九十四年六月十日為品保協會公告出會，而於九十四年六月二十四日遭交通部觀光局函請補繳保證金一百二十九萬元，且仍未將上情通知中來旅行社之股東補繳，致中來旅行社於九十四年八月十一日公告廢止中來旅行社之旅行業執照，足生損害於中來旅行社及其股東甲○○等人。因認被告涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號及三十年上字第八一六號分別著有判例意旨可資參照。況刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院九十二年度臺上字第一二八號著有判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告涉有背信罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人甲○○之指訴及臺灣高等法院九十一年度上訴字第一三九六號刑事判決、中來旅行社董事、股東名單（聲請簡易判決處刑書誤載為中來公司股東名冊）、中中來旅行社登記資料一份、交通部觀光局九十四年九月三十日觀業字第○九四○○二七三五一號函、中來旅行社帳冊、聲明書、股權轉讓同意書、中華旅運社股份有限公司收支憑單、六月三日股東會議記錄（臨時）八十年度、八月三十一日股東會議記錄（八十一年度）、中來旅行社有限公司八十一年度股東常會、中來旅行社有限公司變更登記事項卡等件為其論據。
四、訊據被告鄭勝助，固坦承於前揭時間，未依限繳納中來旅行社應給付予品保協會之年費三千元，致中來旅行社於九十四年六月十日為品保協會公告出會，並於九十四年六月二十四日遭交通部觀光局函請補繳保證金一百二十九萬元，仍未依限繳交，致中來旅行社於九十四年八月十一日遭交通部觀光局公告廢止中來旅行社之旅行業執照等事實，惟堅詞否認有何背信犯行，在原審審理時辯稱：「中來旅行社成立後，各個股東既是老闆也是營業員，各自對外營業，負責盈虧，成立不到一年，中華旅運社希望伊退股，伊自中華旅運社退股時有開會，問股東要留下來還是回中華旅運社，所有股東都要回去中華旅運社，只有告訴人留下來，伊有請告訴人吃下其股份，但告訴人不願開價，伊有交代告訴人去辦理解散登記，但告訴人不去，而且跟伊要求以四百萬元吃下其股份，經過多年以後，告訴人本身未以中來旅行社名義對外營業，許多人已脫行不再營業，亦不再與旅行社聯絡，遑論繳交旅行社維持費，旅行社其實名存實亡，已無繼續存在之需要，伊於九十四年一月起，聯絡前開股東，但有些搬家，有些改行，無法聯絡其他股東，也無法召開股東會解散，後來伊申請停業，所以就沒有繳中華民國旅行業品質保障協會年費之必要，雖然交通部觀光局通知伊補繳保證金，然已無公款可以繳納。至於（00）000000000號、（00）000000000號電話均是伊於中來旅行社成立前自己去申請裝設，並非中來旅行社資產，後來伊借給中來公司使用，所以伊只是再將之拿回來使用。」等語；在本院審理時辯稱：「中來旅行社成立不到一年，所有股東都跑掉，剩下我與告訴人兩人，公司已經名存實亡，告訴人要兩百萬元沒有道理，只剩下債權債務的問題，我沒有背信。」等語；被告之選任辯護人鄭律師為被告辯護稱：「本件經原審判決被告無罪，告訴人所提被告違法的各項事實，已經原審調查清楚，檢察官上訴是依據告訴人請求，並沒有檢察官的意見，原判決何處違法或調查不備，並沒有具體指摘；告訴人對於本件被告已經告訴了很多案件，所告的案件，涉及侵占、背信、偽造文書等很多，我們看他所告訴的理由，我們有具狀把中來旅行社成立過程詳細向鈞院報告，該公司成立不到一年，股金就退還給股東，只有告訴人部分沒有退還，因為告訴人要求要給他四百萬元，但這是於法無據的，雖然退款的金額有爭執，但不表示公司還存在，因為公司到最後只剩下告訴人及被告兩人而已，根本不算是一個公司，原來股東也就沒有所謂的股東權，退還股金頂多是原入股金加上利息而已，告訴人後來持續向被告要錢，且以恫嚇的言詞來要錢，告訴人藉公司沒有辦解散登記，而行使股東權，本件上訴不合法，請駁回上訴，其餘詳如書狀所載。」等詞。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。查，本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。
六、本院查：
（一）本件中來旅行社於八十年九月二十日向臺北市政府建設局申請在臺北市○○○路○段○○○號六樓之一設立登記，經臺北市政府建設局於八十九年九月二十四日准予登記在案，被告為中來旅行社負責人，股東有被告、告訴人、黃瑞穗、宋述功、許文哲、洪世強、徐敬德、陳玉鳳、李明宗、尤俊程、黃駿超、孫瑞隆等十二人，並自九十二年六月一日未經申請變更登記，即遷址至臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓之五；而中中來旅行社係證人張碧雲於九十三年十二月十六日委任黃國師會計師代為向臺北市政府商業管理處申請在臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓之二設立登記，經臺北市政府於九十三年十二月二十日准予登記在案，該旅行社為證人張碧雲一人出資額六百萬元成立等事實，為被告所不爭執，並經原審法院調閱中來旅行社公司登記卷宗及中中來旅行社公司登記卷宗查閱無訛，此部分事，堪認為真正。
（二）又證人張碧雲於原審九十六年十一月二十七日審判期日中到庭結證稱：「伊於九十四年二月出資六百萬元，在臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓之二成立中中來旅行社，是中中來旅行社的負責人，並曾於八十一年間靠行中來旅行社，被告並沒有出資中中來旅行社，只因被告的中來旅行社沒有要做了，並準備要到伊旅行社靠行，所以伊就先用被告承租的（00）000000000號電話號碼去申請中中來旅行社，不過後來中中來旅行社也沒有使用這支電話，被告是在九十四年六月才到伊旅行社靠行。」等語，另參酌臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓之二為中中來旅行社對外營業處所，亦為證人張碧雲住處一情，有臺北市政府警察局中山分局九十五年十月七日北市警中分刑字第○九五三五五二五三○○號函及其檢附戶卡片影本、戶長目錄影本各一份附卷可參，則被告是否確如檢察官所稱為臺北市○○區○○○路○段○○○號三樓之二成立中中來旅行社，並為中中來旅行社之實際負責人顯非無疑。
（三）又中中來旅行社以證人張碧雲為負責人，經理即被告為會員代表向中華民國旅行業品質保障協會、臺北市旅行商業同業公會分別申請入會，入會時間均係九十四年二月十八日，聯絡電話均為（00）000000000號、傳真均為（00）000000000號，被告並曾代表中中來旅行社於九十四年十月二十日出席中華民國旅行業品質保障協會第六屆第二次會員大會、於九十五年五月五日出席臺北市旅行商業同業公會第十四屆第一次會員大會等事實，固有中華民國旅行業品質保障協會九十五年八月三十日旅品字第○九五○○○○四一二號及其檢附中華民國旅行業品質保障協會入會申請書影本一份、中華民國旅行業品質保障協會九十六年一月二十三日旅品字第○九六○○○○○四五號及其檢附簽到簿影本一份、臺北市旅行商業同業公會九十五年八月二十五日北旅（九五）字第三四八號函及其檢附臺北市旅行商業同業公會入會申請書影本、旅行業從業人員名冊影本、交通部旅行業執照影本、臺北市旅行商業同業公會九十六年一月二十五日北旅（九六）字第○四四號函及其檢附臺北市旅行商業同業公會入會申請書影本、臺北市旅行商業同業公會第十四屆第一次會員代表大會報到簽名影本、臺北市旅行商業同業公會第十四屆第一次會員代表大會紀錄、臺北市政府九十三年十二月二十日府建商字第○九三二六三八○四○○號函影本、臺北市政府營利事業登記證影本各一份在卷可證，堪認為真實；惟觀之臺北市旅行商業同業公會九十五年八月二十五日北旅（九五）字第三四八號函所檢附，斯時中中來旅行社旅行業從業人員名冊影本內並無之被告姓名，而被告代表中中來旅行社參加中華民國旅行業品質保障協會第六屆第二次會員大會、臺北市旅行商業同業公會第十四屆第一次會員大會之時間均係在中來旅行社為交通部觀光局九十四年八月十一日公告廢止中來旅行社之旅行業執照後之九十四年十月二十日、九十五年五月五日，則被告是否確如檢察官所指訴於中來旅行社撤銷之前，即為中中來旅行社工作，而有背信之行為自屬有疑。
（四）告訴人於原審法院前開審判期日，固以證人身分到庭結證稱：「中來旅行社成立後一直營業得不錯，對外代表線電話號碼為00000000號、傳真電話號碼為00000000號，當時公司電話費支出係由公司會計去繳，電話所有人為中來旅行社，伊並不清楚00000000號電話為何於九十一年五月九日由中來旅行社變更為被告所有，但中來旅行社所有生財器具包括電話、傳真均已被移轉至中中來旅行社。」云云；惟查：
①、前開（00）000000000號電話號碼、（00）
000000000號電話號碼，均係被告於中來旅行社成立前之八十年八月十二日以個人名義向中華電信股份有限公司所申請承租，復於八十八年十月十八日變更承租者均為中來旅行社，再於九十一年五月九日變更前開二電話號碼承租者均為被告等情，有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北北區營運處九十五年七月二十七日北北服字第九五查○四五九號函及其檢附客戶資料、中華電信股份有限公司市內電話業務申請書等件在卷可佐，則被告前開辯稱：（00）000000000號、（00）000000000號電話號碼均是伊於中來旅行社成立前自己去申請裝設，並非中來旅行社資產，後來伊借給中來公司使用，所以伊只是再將之拿回來使用等語，尚非無據，堪予採信。
②、又一般使用者向電信公司申請電話號碼之承租權與電話機
本身之所有權為二回事。觀之中來旅行社於九十六年三月十九日申報九十四年度財產目錄內之設備或生產器具中尚有電話器材二式，電話二十七具，與中來旅行社九十三年度財產目錄表所載之設備或生產器具並無變異一節，有財政部臺北市國稅局九十六年四月二日財北國稅資字第○九六○二一○六四八號函及檢附中中來旅行社資產負債表影本、中來旅行社資產負債表影本、財產目錄影本等件可參，自難僅憑告訴人前開指訴，遽認被告有將中來旅行社所有生財器具包括電話、傳真移轉至中中來旅行社之行為。
（五）檢察官雖以前開（00）000000000號、（○二）000000000號電話號碼於九十一年五月九日過戶後，該二電話費用仍然報由中來旅行社支出為由，認被告有背信犯行云云；惟查，（00）000000000號電話（含子話）、（00）000000000號電話，自九十一年六月起，該二號客戶均未辦理銀行扣款，均持帳單繳費，分別自九十五年四月、九十五年十二月起，始分別由華泰商業銀行營業部帳號00000000000000000號張碧雲帳戶扣款等情，有中華電信股份有限公司臺北北區營運處九十五年十月十三日北北營九五字第0000000000—○號查詢電話通話記錄函覆單及其檢附臺北北區營運處帳單明細說明、華泰商業銀行九十六年一月十九日（九五）華泰總營業字第六五○○二號函及其檢附華泰商業銀行營業部存摺客戶資料明細表（分行自存）、華泰商業銀行九十六年二月二日（九六）華泰總營業字第○○九四九號函及其檢附華泰銀行活期儲蓄存款印鑑卡影本、中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北南區營運處九十六年一月二十三日北南營字第○九六○○○○一○○號函及其檢附轉帳代繳電信費相關資料在卷可稽，故難認上開（00）000000000號、（00）000000000號電話號碼於九十一年五月九日變更登記為被告所承租後，該二支電話號碼之費用仍有由中來旅行社支出之情事。
（六）被告於九十四年七月二十一日，向財政部臺北市國稅局中北稽徵所申請中來旅行社停業一年，並因於九十四間，未依限繳交中來旅行社九十四年度應繳納之中華民國旅行業品質保障協會年會三千元，經中華民國旅行業品質保障協會於九十四年六月十日公告出會，並經交通部觀光局於九十四年六月二十四日以觀業字第○九四○○一八八六八號函請補繳保證金一百二十九萬元，惟該公司並未於限期內補繳，業經交通部觀光局於九十四年八月十一日以觀業字第○九四三○○一八五○號處分書廢止旅行業執照在案等事實，為被告所不爭執，並有交通部觀光局九十四年九月三十日觀業字第○九四○○二七三五一號函一紙附卷可稽。惟徵諸下列事證足認被告主觀上並無損害中來旅行社股東利益之意圖：
①、告訴人於原審同一審判期日以證人身分到庭結證稱：「當
初成立中來旅行社係因中華旅行社無法接受大陸團，所以才成立中來旅行社，授命被告當董事長，伊與陳秀梅、許禓哲均為股東，股東有十幾人，原始資本為一千萬元，伊等大大小小出了五、六百萬元，其中伊出了一百萬元，中華旅運社出了一部分，所有股東除伊與被告外均已退股，伊有表示要接受其他股東股份，但被告表示其部分要賣一千四百萬元。伊於八十四年離職起至八十八年十二月止，改靠行對外招攬業務，之後就不再靠行於中來旅行社，中來旅行社應繳納之年費應該是由會計去繳，但被告是負責人兼經理兼會計等語。參以卷附告訴人提出之中來旅行社帳冊、聲明書、股權轉讓同意書、六月三日股東會議記錄（臨時）八十年度、八月三十一日股東會議記錄（八十一年度）、中來旅行社有限公司八十一年度股東常會等件，足認於八十二年三月十日黃瑞穗轉讓出資後，中來旅行社實際上股東僅剩被告與告訴人二人一節，可堪認定，是被告、告訴人於斯時本應依九十年十一月十二日修正前公司法第九十八條第一項規定申請將中來旅行社解散登記，惟被告、告訴人均遲遲未依法申請辦理解散登記，遲至公司法第九十八條第一項修正後，被告、告訴人已不得以公司股東不足五人為由申請中來旅行社解散登記。
②、又告訴人先於九十年八月二十九日函臺北市政府建設局陳
稱：「被告有違反公司法第二百十一條公司虧損達實收資本額二分之一時，董事會應即召開股東會報告，公司資產顯有不足抵償所負債務時，董事會應即聲請宣告破產規定之情事，請臺北市政府建設局依法處理。」云云；又於九十三年六月十四日、六月二十八日函交通部觀光局、臺北市商業管理處、交通部，檢舉被告未經召開股東會，且未經股東同意，於九十二年六月間將中來旅行社遷址至臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓之五，並在該址營業，卻未辦理變更登記，為此請求主管機關依職權撤銷中來旅行社之營業登記；再於九十三年七月四日、七月二十五日分別函臺北市商業管理處稱：「被告於九十二年六月間，擅自將中來旅行社遷移至臺北市○○區○○○路○段○○○號四樓之五並在該址非法營業，未在登記地址營業，已一年多，已形同停、歇業，顯然違反法令與章程，請求該處依法處理。」云云，足見告訴人亦有解散中來旅行社或使中來旅行社撤銷執照之意。
③、再被告為中來旅行社最大股東一節，為被告與告訴人二人
所不爭執，並有中來旅行社帳冊、聲明書、股權轉讓同意書、六月三日股東會議記錄（臨時）八十年度、八月三十一日股東會議記錄（八十一年度）、中來旅行社有限公司八十一年度股東常會及中來旅行社董事、股東名單附卷足參，應堪採信。而觀之財政部臺北市國稅局九十六年四月二日財北國稅資字第○九六○二一○六四八號函所檢附中來旅行社九十三年度九十四年度資產負債表影本可知，中來旅行社於九十三年、九十四年間均處於虧損之狀態，而中來旅行社於九十三年、九十四年間之財產亦不足以繳納交通部觀光局要求中來旅行社應補繳之保證金一百二十九萬元，酌以被告為中來旅行社最大股東，果非中來旅行社營運確發生問題，無法維持，何以被告會任憑中來旅行社遭交通部觀光局於九十四年八月十一日公告廢止中來旅行社之旅行業執照？是被告辯稱：告訴人本身未以中來旅行社名義對外營業，許多人已脫行不再營業，亦不再與旅行社聯絡，遑論繳交旅行社維持費，旅行社其實名存實亡，已無繼續存在之需要等語，非無可採。是被告於九十四年七月二十一日向財政部臺北市國稅局中北稽徵所申請中來旅行社停業一年，且未依繳交九十四年度中華民國旅行業品質保障協會年會三千元，乃係減少中來旅行社之虧損三千元，對於中來旅行社實為有利無害，更難認被告主觀上確有損害中來旅行社股東利益之意圖。
④、告訴人雖於原審審理時另證稱：「被告並沒有叫伊辦理中
來旅行社解散登記，而且伊印章在被告那裡，這也不是伊的事情。」等語，惟查，被告前因中來旅行社業務執行事項而犯行使偽造私文書罪，經本院於九十一年九月四日以九十一年度上訴字第一三九六號判決，判處被告有期徒刑一年六月，緩刑三年，於九十一年十月十一日確定在案，有本院九十一年度上訴字第一三九六號刑事判決一份附卷可稽。是縱使被告與告訴人均無意繼續經營中來旅行社，然在告訴人及其他名義股東未明示同意被告得使用其等印章之情況下，被告自不敢任意違法使用告訴人及其他名義股東之印章而逕為中來旅行社解散登記，故被告固於九十四年七月二十一日先向財政部臺北市國稅局中北稽徵所申請中來旅行社停業一年，復未依限繳交九十四年度應繳納之中華民國旅行業品質保障協會年會三千元，使中華民國旅行業品質保障協會於九十四年六月十日公告中來旅行社出會，並且未於限期內補繳保證金，致交通部觀光局廢止中來旅行社旅行業執照，惟其主觀上顯然無損害中來旅行社股東利益之意圖可言。
六、綜上所述，本案被告主觀上並無意圖損害中來旅行社股東之利益，並為圖自己不法之利益，而為違背其任務之行為，堪予認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指之背信行為，本件不能證明被告犯罪，依首開說明，自應為被告無罪之諭知。公訴人之上訴意旨，徒循告訴人甲○○請求提起上訴，指稱︰「中來旅行社在八十年八月籌備之初，因申請執照核准需時二月，為免延誤營運，暫先以被告乙○○名義申請電話使用，並由中來旅行社股款支應，被告本應於中來旅行社正式成立後將電話返還，豈是被告所辯先借予中來旅行社使用，被告侵占犯行明確」等語，惟尚乏積極證據足以證明所指屬實，其上訴難認為有理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源
法 官 王敏慧法 官 許增男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發中 華 民 國 97 年 4 月 23 日