臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第426號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張 權律師
林曜辰律師林永瀚律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第764號，中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第1849號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：「㈠、甲○○原係址設臺北縣汐止市○○○路○段○○號20樓之6之弘璋企業股份有限公司（以下稱弘璋公司）之業務經理，負責處理對日貿易事宜，為從事業務之人。詎竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）（89年7月13日，佯稱需與日崟興業股份有限公司（以下稱日崟公司）人員赴日本與日本高儀公司（以下稱高儀公司）洽談商務，並請領國外出差費用日幣10萬元，致弘璋公司陷於錯誤，而如數支付。㈡、甲○○明知弘璋公司以訂製之五金手工業、電動工具及一般電器產品等貨物銷售、出口為業，而高儀公司為弘璋公司主要之出口廠商，且其負有不得利用職權、業務上之身分營私及不得於在職期間或離職後兼營其他行號，而與弘璋公司競業之義務。詎甲○○竟基於意圖損害弘璋公司利益之概括犯意，先於89年2月16日以其妻林裕齡（業經檢察官為不起訴處分）之名義，在臺中市○區○○路○○○巷43之3號4樓，設立主要營業項目與弘璋公司相同之高臺國際有限公司（下稱高臺公司），於89年6、7月間，以手提電腦連結弘璋公司電腦主機之方式，傳輸複製與弘璋公司合作生產五金手工業、電動工具及一般電器產品之協力廠商相關營業資料，以供高臺公司使用後，旋於89年8月31日離職。詎甲○○於領取並不競業離職金新臺幣50萬元後。即自89年9月間起，以高臺公司之名義，出口銷售上開產品予高儀公司，致生損害於弘璋公司，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第342條第1項之背信罪嫌等語。
二、證據能力之認定：
㈠、人證部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5第1項分別定有明文。查本件證人黃德謙、朱月琴、黃柏森、丁○○、楊雲華、鄒幸華、渡邊健一、丙○○、謝滿里於偵訊時之證述，乃於偵查經具結後向檢察官所為之陳述，就形式上而言，並無顯不可信之情況，依照前開法律規定，得為證據；證人高文賓、楊雲華於警詢時所為之陳述，經被告及辯護人於原審準備程序表示人證部分證據能力不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，逕認該未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，此於適用同法第159條之5第2項所定「視為有前項之同意」之情形者，亦應受上揭第158條之3規定之限制。查本件告訴人之法定代理人乙○○於偵查時所為之陳述，就本件犯罪事實而言，乃立於證人之地位，其未經具結，依照前開說明，應認其不具證據能力，不得作為證據。
㈡、書證部分：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），除被告國外出差申請單及出差旅費明細表外，均經被告及辯護人於原審準備程序表示不爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依同法第159條之5之規定，認定前揭證據資料，均有證據能力。至被告國外出差申請單及出差旅費明細表，辯護意旨雖爭執非被告所填寫，並爭執證據能力，惟查，該等文書乃從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，況國外出差申請單上於核發金額欄有被告之簽名，而出差旅費明細表所載金額明細亦與被告於原審陳述之金額完全相符，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，應認其有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，即不能遽採為斷罪之基礎，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、52年臺上字第1200號判例意旨可資參照。末按刑法第339條詐欺罪之成立，需具備為自己或他人不法所有之意圖，而施以詐術使他人陷於錯誤而交付財物，若行為人並無不法所有之意圖或並非施以詐術而使他人交付財物者，均難遽論以詐欺罪；而刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂「為他人處理事務」云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，苟無委任之事實，即無成立背信罪之餘地（49年台上字第1530號判例、82年度臺上字第2974號判決意旨參照），且需以損害本人之財產利益為構成要件，是故必須行為人主觀上有損害之故意認識，客觀上亦造成財產利益之損害，始足構成背信罪責（30年上字第1210號判例及87年度台上字第3704號判決參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上揭詐欺、背信犯行，無非係以告訴人之指訴、證人黃德謙、朱月琴、黃柏森、丁○○、楊雲華、鄒幸華、渡邊健一、丙○○（起訴書誤載為劉秀蘭）等之證詞，以及被告國外出差申請單及出差旅費明細表各1紙、高儀公司89年11月15日傳真1紙、高臺公司90年3月30日起之訂購單及明細共7紙、高臺公司基本資料查詢表1紙、營利事業登記案卷1宗、告訴人公司轉帳傳票、總分類帳、臺北銀行存款取款憑條各1紙、高臺公司統一發票查核清單1份、經濟部國際貿易局93年6月3日貿服字第093000641890號函、高臺公司89年9月25日、10月4日、17日外匯交易水單各1紙及財政部臺北關稅局、臺中關稅局出口報關單共3份為其主要論據。
五、訊據被告甲○○否認詐欺、背信之犯行，辯稱略以：「確實有與日崟公司黃德謙約好去日本與高儀公司渡邊健一洽談商務，僅黃德謙臨時有事不能去，仍按原訂計畫出發，出差目的是為了8月底大型DIY展，高儀公司要以日崟公司之剪刀參展，需討論規格及樣品事宜，出差前有以口頭與告訴人副總經理丁○○報告，回臺後則與黃德謙商談規格及如何修改；高臺公司於伊89年8月31日離職前沒有營業活動，是從89年9月始開始接訂單，與告訴人間並沒有競業禁止之約定，告訴人所匯新臺幣50萬元係離職金，沒有從告訴人電腦主機下載資料，本為告訴人日本線業務負責人，相關客戶資料本即知悉，亦無需要下載」等語。
六、起訴書所認之詐欺出差旅費日幣10萬元部分：
㈠、被告於89年7月13日，以與日崟公司黃德謙共赴高儀公司洽談商務為由，向告訴人申請於同年月21日至24日出差日本，並請領日幣10萬元之出差費，然黃德謙事實上未赴日，被告則於該段期間獨自前往日本等情，為被告所是認，並有被告國外出差申請單、入出境查詢結果各1紙（臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第1849號卷第52頁、第291頁）在卷可憑，應堪認定。
㈡、檢察官循告訴人之請求上訴雖略稱：「查被告為告訴人公司業務經理，若有出差需求，在敘明具體理由、目的下，告訴人公司當會准許，雖證人丁○○偵查中證稱甲○○有報，公司即會准許等語，當係被告具體指明出差目的、理由下，告訴人公司方會准許，並非只要被告一經報差，告訴人即會准許，此觀被告出差請款申請單上註明與日崟黃先生至高儀洽談商務即明，且依一般社會常情，豈有員工在未敘明具體事由之下報差，公司即會准許，原審所為認定顯與經驗法則不符；又89年8月間日本之大型DIY展與告訴人公司根本毫無關係，一來告訴人並無參展，且斯時被告即已無心工作，告訴人更不可能派被告參展，是縱使被告與證人渡邊健一有商談
89 年8月間日本之大型展，亦與告訴人無關，再斯時被告已私下設立高台公司，被告與證人渡邊健一有商談DIY展，反益徵被告詐欺告訴人差旅費之犯行」等語，然查，被告雖確實未與黃德謙共同赴日，惟證人即告訴人公司副總經理丁○○於偵訊陳稱：「（甲○○去日本跟高儀公司的渡邊接洽，跟你們公司的業務沒有關係？）我不知道他這次去日本做的事情與公司業務有沒有關係」、「（甲○○的差單上，如果只寫到日本拜訪高儀公司，你們公司會不會准差？）基本上是會，因為他是業務經理，如果他有報，我們就會准」（92年度調偵字第185號卷㈡第349頁），由此可知，被告是否與黃德謙同行，並非告訴人核駁被告出差申請之主要考量因素，倘被告基於職務有出差日本之需要，即可申請出差。是告訴人徒以被告單獨赴日，未與黃德謙同行為由，質疑被告謊報出差事由而詐取出差費云云，尚無可取。
㈢、告訴人雖以被告多次向同事提及赴日並非為公務，而係前往日本旅遊，並宣稱日本景致風光良好，而認被告詐取出差費云云（見告訴人89年9月19日告訴狀，臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第1849號卷第38頁），惟查，告訴人未能具體指稱係何員工曾聽聞被告上揭說詞，而證人即告訴人員工高文賓於警詢時亦僅證稱：「原本我知道甲○○請領日幣10萬元出差費是欲夥同『日崟公司』黃董事長（按：即指黃德謙）一同出差至日本洽公，而我於89年9月6日出差至臺中『日崟公司』之際，我有詢問該黃董事長有無此一回事，但其回答並無此一回事，於是我便告訴公司這個情形了」等語（臺灣士林地方法院檢察署90年度偵字第1849號卷第25頁），是依其證詞，亦僅得證明被告未與黃德謙共同出差赴日，而不能證明被告赴日係為旅遊。則告訴人所指被告藉出差之名行旅遊之實云云，尚乏實據，不足為不利被告認定之依據。
㈣、又證人黃德謙於原審證稱略以：「被告是我與告訴人聯絡之窗口，且我都是透過被告與高儀公司聯繫。我與被告曾計畫於89年7月下旬去日本與高儀公司渡邊健一商談文具用剪刀之新產品開發合作案，出差費用依業界習慣是各付各的，但後來伊因個人行程變化而沒去，被告有跟伊說產品開發結果，產品也有開發出來」等語。而證人渡邊健一於偵查證稱略以：「記得89年7月21日至同年月24日有與被告在日本討論樣品的事，因為8月有一個大型DIY展覽」等語（90年度偵字第1849號卷第285頁），核與被告所辯相符，可以採信。告訴人雖以未參加該DIY展覽為由駁斥被告之辯詞，惟被告則辯稱：「高儀公司欲以日崟公司之剪刀參展，因基本需要伊均能掌握，回臺後伊亦有與黃德謙商談規格及如何修改」等語，是其所言，與告訴人上揭質疑並無矛盾。又衡情高儀公司為告訴人公司日本線業務之重要客戶，被告則負責接洽協力廠商為高儀公司製作所訂貨物，則高儀公司欲以協力廠商貨品參展，被告以告訴人公司業務承辦人身分赴日商談規格及修改細節，尚與常情無違，應堪採信。
㈤、綜上，公訴人所提證據尚不足以證明被告有何詐欺得利犯行，而告訴人之指訴，尚乏實據，尚難僅憑其指訴，遽為不利被告之認定。
七、起訴書所認之不競業背信部分：
㈠、被告89年8月31日離職前，為告訴人公司之業務經理，為受告訴人委任處理對日貿易事務之人，此為被告所是認。又依當時有效之公司法第32條規定，被告既為告訴人之經理人，則負有不得自營或為他人經營同類業務之義務。公訴人認被告離職前涉犯背信罪嫌，無非係以被告於離職前：⑴、設立與告訴人主要營業項目相同之高臺公司；⑵、利用手提電腦連結告訴人電腦主機，傳輸複製告訴人協力廠商營業資料；
⑶、高臺公司與告訴人公司競業為其主要論據。且上訴略稱：「原審以被告所有設立高台公司行為、盜取告訴人客戶資料均在離職前，而在離職後方營業之行為，認定被告即不構成背信犯行，則依此見解，只要行為人在離職後立即營業，即不會構成背信，此一見解與背信要件及罪精神完全有違，且原審以高台公司會計人員及證人丙○○證稱出貨最快7至10天即可收款，以為被告無罪理由，卻捨證人渡邊健一、丁○○、楊雲華等人證述不論，且未說明理由，顯有理由不備」等語。
㈡、然查，被告於尚在職時之89年2月16日以其妻林裕齡之名義設立經營事業同為五金、電器批發、零售之高臺公司，並於同年3月24日經核准登記為出進口廠商，此為被告所是認，並有高臺公司原始章程、設立登記表、經濟部公司執照影本及經濟部國際貿易局93年6月3日冒服字第09300064190號函各1紙（92年度調偵字第185號卷㈡第289頁至第292頁、第297頁至第299頁、卷㈠第182頁）在卷可憑，此部分事實堪以認定。是本件爭點為：被告於在職期間設立主要營業項目相同之高臺公司之行為，是否構成刑法第342條之背信罪，被告離職前，高臺公司是否已開始營業，被告是否曾複製告訴人之協力廠商資料以供高臺公司使用。
㈡、按刑法上之背信罪既為侵害財產法益之犯罪，自須以告訴人之財產確因行為人之行為受有財產上之損害為前提，查被告雖於離職前之89年2月16日即設立主要營業項目與告訴人相同之高臺公司，並於同年3月24日經核准登記為出進口廠商，惟單純設立公司及申請登記為出進口廠商，僅係於法律上使高臺公司具備法人格，倘不為實際營業之行為，並不使告訴人之業務因競爭而受有任何影響，是單就被告於離職前設立高臺公司之事實，尚難率爾認定被告有何背信之犯行。
㈢、公訴人雖以被告於89年9月5日即以新臺幣54,000元向正利利器工業有限公司（以下簡稱正利公司）進貨鋸片2萬片（臺灣士林地方法院檢察署92年度調偵字第185號卷㈡第232頁），認被告必於89年8月31日離職前即已以高臺公司名義向高儀公司接單，並向正利下單，惟為被告所否認，並辯解略以以：「本件乃高儀公司常木等先生於00年0月0日電話緊急調貨，於同日聯繫正利公司有現貨可調，並於同月25日收受高儀公司電匯貨款日幣26萬元（以當日日幣對新臺幣匯率1：0.28850 計算，折合新臺幣75,010元，其進出口價差為新臺幣21,010元，尚無違反一般貿易常情之情事」等語（92年度調偵字第185號卷㈡第362頁）。經查，證人丁○○於偵查雖證稱略以：「從高儀公司下單至出貨，最快要40天」等語，惟亦表示：「若有庫存則為例外」（92年度調偵字第185號卷一第141頁），是依其證詞，尚難排除被告所辯正利公司鋸片為庫存現貨，可隨時出貨之情形。公訴意旨以上揭情事推測被告必係於離職前之89年8月初即向高儀公司接單，尚非可取。
㈣、公訴意旨又以證人丁○○之證詞，認高儀公司均係以信用狀方式付款，高臺公司於89年9月25日即收受高儀公司貨款等語，認被告必係於離職前即已以高臺公司名義向高儀公司承接上揭訂單，惟查，證人即高臺公司會計人員丙○○於偵查證稱：「高儀公司均是以電匯方式付款，最快出貨後7至10天即可收到貨款」等語（92年度調偵字第185號卷㈠第137頁），且有高儀公司電匯上揭貨款之電匯單附卷可憑（92年度調偵字第185號卷㈡第362頁），是高儀公司確係以電匯方式，而非開立信用狀方式給付高臺公司貨款，被告所辯：「因資本少，高儀公司對我付款方式與對告訴人付款方式不同」等語，顯屬有據。是尚難以被告於離職後1個月內之89年9月25日即收受高儀公司上揭貨款，其期間短於一般信用狀期間，遽論被告必係於離職前接受高儀公司訂單。
㈤、另被告固於89年2月16日設立高臺公司，然截至89年7月5日止，高臺公司並無發生任何核定營業稅之有關紀錄；而截至同年8月31日被告離職止，高臺公司亦無員工勞保投保紀錄。高臺公司雖於89年6月間申請營業用電話號碼0000000、0000000號，惟同年7月帳單金額分別僅為新臺幣780元（基本月租費）、392元（月租費390元及通話費2元）；而高臺公司之日幣帳戶係於被告離職後之89年9月8日始開立，分別有財政部臺灣省北區國稅局瑞芳稽徵所（汐止服務站）89年7月6日北區國稅瑞芳汐徵字第8900015208號函、勞工保險局93年6月11日保承資字第09310262970號函及其附件影本各1份、中華電信股份有限公司電信費收據影本2份（92年度調偵字第185號卷㈠第209頁至第210頁、第213頁至第216頁，卷㈡第229頁）附卷可稽，應堪採信。按高臺公司既以高儀公司為唯一客戶，且以電匯為付款方式，而其日幣帳戶則遲至被告離職後之89年9月8日始開立，且截至被告離職止，高臺公司未聘僱任何員工、未曾核定營業稅，實際電話通話費用為新臺幣2元，衡諸此情，實難認定被告於離職前曾以高臺公司名義為任何交易行為。又參以高臺公司於89年11月15日第1次申報營業稅時，所申報同年9、10月之出口額為新臺幣6,741,029元，遠低於同年11、12月之53,411,997元、次年1、2月之53,476,387元（92年度調偵字第185號卷㈠第173頁至第181頁），亦徵高臺公司確係於89年9月開始經營為出口業務，而後業務逐漸茁壯，是被告所辯：「高臺公司於離職前並無營業事實」等情，應堪採信。
㈥、至公訴人雖以被告於89年7月10日在職時與高儀公司聯繫文書所留電話、傳真號碼為高臺公司所有（90年度偵字第1849號卷第399頁），以及證人鄒幸華證稱告訴人從未向利邏五金工業有限公司（以下簡稱利邏公司）訂購圍裙等情（92年度調偵字第185號卷㈠第113頁），而認被告曾於89年7月間從事與告訴人競業之行為，惟查，系爭文書發件人欄，被告頭銜仍為告訴人公司職員，並非以高臺公司名義發文，是公訴人上開推論已有疑問，而斯時高臺公司設址處即被告當時於汐止之住所，系爭文書所留電話號碼00000000號、傳真號碼00000000號，除為高臺公司斯時之電話及傳真號碼外，亦為被告住家號碼，則被告於上揭文書上以告訴人公司職員名義發文後，除留下行動電話外，另留下得聯絡伊之住處電話、傳真號碼，縱有可議，尚非無稽。況若被告係於斯時即私下從事與告訴人競業之行為，自當謹慎保密，何需再將此文書傳送至公司主機留存，使告訴人有發現此一文書存在之機會？是尚難僅憑上揭文書，遽認被告有何背信犯行。
㈦、另依證人渡邊健一於偵訊證稱略以：「係於89年9月中才知道被告開設高臺公司，也是斯時才直接向高臺公司往來，不與弘璋公司繼續往來係因高儀公司對價格很在意，且被告離職後，弘璋公司對有些產品開發、顏色等業務無法銜接，對高儀公司造成困擾，因伊與被告私交甚篤，故於被告離職後伊主動以各種方法聯絡被告，請被告幫忙處理問題」等語（
90 年度偵字第1849號卷第275頁至第286頁），是高臺公司顯係於被告離職後，始在高儀公司渡邊健一主動聯繫下，與高儀公司進行業務往來；又證人黃德謙於原審證稱日崟公司第1次出貨給高臺公司係於90年3月30日，並有高臺公司採購單（purchase order）附卷可憑（臺灣士林地方法院檢察署
92 年度調偵字第185號卷㈠第191頁），亦可證被告係於離職後始以高臺公司名義與日崟公司有所往來。是依上開證人之證詞，堪以認定被告確未於離職前以高臺公司名義與告訴人為任何競業行為。
㈧、公訴人另以證人即告訴人員工謝滿里、楊雲華偵訊時之證詞認被告曾於89年6、7月間，以手提電腦連結告訴人公司電腦主機之方式，傳輸複製告訴人之協力廠商相關營業資料，以供高臺公司使用等語。經查，證人謝滿里於偵訊僅證稱略以：「他離職前半個月到1個月某天下班後，我下班後在辦公室加班，有看到他曾打電話到幫我們公司維護電腦的天輪公司問進入貿易軟體的密碼」、「他當天還有繼續問這個系統如何操作」、「他當時是將我們公司桌上型電腦的資料灌到他筆記型的電腦去，因為我們是不同線，所以當時我沒有過問他在做何事」等語（92年度調偵字第185號卷㈠第165頁），是以其僅能證明被告曾打電話詢問貿易軟體密碼，至於被告實際上操作內容、是否確實傳輸複製告訴人協力廠商營業資料，其並未聞問；而證人楊雲華於偵訊時雖證稱：「89年
7 月初某天下班，我等下班要關門，約下午7點左右，這之間我有聽到郭在用電話詢問電腦公司，如何把資料拷貝到手提電腦，我知道他有拷貝資料」等語（90年度偵字第1849號卷第124頁），惟依其證述內容，亦僅能證明被告曾以電話詢問如何拷貝資料，對於被告電詢欲拷貝之資料為何，以及被告詢問後是否確實拷貝資料等情，伊均未親見親聞。是公訴人所提證據，尚未能證明被告確有拷貝告訴人協力廠商資料之事實。況依卷附告訴人之告訴狀內自陳：「告訴人所有員工（此所有員工自包括被告）本均使用桌上型電腦，而所有桌上型電腦均可連結公司電腦主機查詢貿易系統軟體內資料」等語（90年度偵字第1849號卷第46頁），以及證人即告訴人員工鄒幸華於偵訊證稱略以：「日本線內的相關資料，公司日本線業務均看得到」（92年度調偵字第185號卷㈠第116頁、第117頁），是被告即使不透過系爭手提電腦，亦得經告訴人公司桌上型電腦連結主機查看上揭資料，是上揭資料對被告而言並非秘密，被告本即得輕易接觸，並無需要詐騙告訴人購買手提電腦，再透過偷偷詢問電腦公司密碼，將主機內資料傳輸至手提電腦之必要。是被告辯稱其本有上揭資料，並無需傳輸複製等語，尚非不可採信。
㈨、被告89年8月31日離職後之競業禁止部分：公訴人雖以被告曾於84年就職時與告訴人有離職後競業禁止之口頭後約定，並於離職時領取50萬元不競業離職金，承諾不與告訴人公司競業，卻旋於離職後之89年9月間起，以高臺公司之名義，出口銷售產品予高儀公司，藉此與告訴人競業，致生損害於告訴人，而認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌，並舉證人丁○○、楊雲華、黃柏森偵訊時之證詞（90年度偵字第1849號卷第120頁至第126頁，92年度調偵字第185號卷㈠第219頁、卷㈡第349頁）為證，且於上訴略稱：「原審以告訴人未能提出競業禁止書面約定，而認定被告與告訴人無競業約定云云，惟被告係主動辭職，告訴人無須給付資遣費，被告時而辯稱該筆50萬元為薪資、復辯稱為單純離職金云云，原審捨明確證據不論，反採信被告前後不一之辯解，實無法令告訴人心服」等語。然被告辯解略稱：「從未與告訴人有任何競業禁止之約定」等語。經查，被告於84年12月1日至告訴人公司就職時其職稱僅為業務，尚非對告訴人公司主要幹部，且其能力如何、到職後將任職多久，均尚屬未知，而斯時之經理黃柏森則係於86年始離職，是證人丁○○所稱：
「於被告前來應徵時即與其口頭約定離職不得競業、遵守即給50萬元不競業離職金」等語，已有可疑，而告訴人始終未能提出競業禁止約定之書面證據，亦未能對於競業禁止之具體內容為明確之說明，尚難依此使法院形成不利於被告之心證。況縱認被告與告訴人間確有競業禁止之約定，然依首揭最高法院判例及判決意旨，背信罪之主體，僅限於為他人處理事務之人，被告於89年8月31日離職後，其與告訴人間已無委任事實之可言，縱其有從事與告訴人競爭之商業行為，而可認有違反競業禁止之契約約款之虞，仍非背信罪所指之背信行為。再按，競業禁止約款，乃企業者與勞動者在勞動契約內約束勞工不得於任職該企業期間內或於離職後一定時間內在他企業任職或自為企業主，從事與原服務企業競爭之行為，此契約約款在性質上顯屬企業者與勞動者間對向性之約定，其內容僅係勞動者自己之不作為義務，勞動者縱違反「競業禁止」之約款，亦僅生不履行給付（不作為）義務，企業主得循民事訴訟途徑向其求償之問題，實無成立背信罪之可言。是公訴人認被告上揭行為構成背信罪，顯屬誤會。
㈩、至於檢察官上訴雖略稱：「詐欺不競業離職金新台幣（下同）50萬元部分：原審以告訴人未能提出競業禁止書面約定，而認定被告與告訴人無競業約定云云，惟被告係主動辭職，告訴人無須給付資遣費，被告時而辯稱該筆50萬元為薪資、復辯稱為單純離職金云云，原審捨明確證據不論，反採信被告前後不一之辯解，實無法令告訴人心服」等語，然查，依據卷附臺灣士林地方法院91年度重訴字第547號民事判決（原告為告訴人，被告為本件被告甲○○）之理由：【原告依民法第227條請求被告甲○○賠償部分：按「依從來通說之見解，要課離職員工以競業禁止義務，必需有法的依據，例如締結勞動契約時之合意、工作規則上之規定或另行書面約定等均是。競業限制約定，其限制之時間、地區、範圍及方式，在社會一般觀念及商業習慣上，可認為合理適當而且不危及受限制當事人之經濟生存能力，其約定並非無效，惟轉業之自由，牽涉憲法所保障人民工作權、生存權之基本人權，為合理限制競業禁止契約，依外國法例及學說，認為競業禁止之契約或特約之有效要件，至少應包括下列各點：㈠、企業或雇主需有依競業禁止特約保護之利益存在，亦即雇主的固有知識和營業祕密有保護之必要。㈡、勞工或員工在原雇主或公司之職務及地位。關於沒有特別技能、技術且職位較低，並非公司之主要營業幹部，處於弱勢之勞工，縱使離職後再至相同或類似業務之公司任職，亦無妨害原雇主營業之可能，此時之競業禁止約定應認拘束勞工轉業自由，乃違反公序良俗而無效。㈢、限制勞工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需不超逾合理之範疇。㈣、需有填補勞工因競業禁止之損害之代償措施，代償措施之有無，有時亦為重要之判斷基準，於勞工競業禁止是有代償或津貼之情形，如無特別之情事，此種競業特約很難認為係違反公序良俗。㈤、離職後員工之競業行為是否具有顯著背信性或顯著的違反誠信原則，亦即當離職之員工對原雇主之客戶、情報大量篡奪等情事或其競業之內容及態樣較具惡質性或競業行為出現有顯著之背信性或顯著的違反誠信原則時，此時該離職違反競業禁止之員工自屬不值保護」。經查：原告主張兩造間訂有競業禁止契約，惟為被告所否認，且訊以兩造間競業禁止之內容為何？原告除陳明原告於被告甲○○離職時給予五十萬元之不競業離職金，被告甲○○於離職後三年內則不得從事與原告公司營業項目有關之職業，亦不得與原告客戶或協力廠商有關原告營業項目之商務往來外，對於競業內容之對象、區域、職業活動之範圍；關於禁止被告甲○○競業三年給予五十萬元之代償標準，如何計算等，均無具體明確之內容，本院無從審酌原告主張被告甲○○離職後不得從事相同職業之條款，於目前競爭激烈之商業社會，是否有其必要性，對於被告甲○○之工作權及生存權是否為相當之限制。是縱使原告得以證明兩造間確有此一競業禁止之約定，亦難認此約定，在社會一般觀念及商業習慣上，係合理適當，且不危及當事人之經濟生存能力，自難認此競業禁止之約定為有效。因此，原告據此請求被告甲○○賠償，亦難認合於法律之規定】，足見，告訴人於民事訴訟即已經無法舉證證明「競業內容之對象、區域、職業活動之範圍；關於禁止被告甲○○競業三年給予五十萬元之代償標準，如何計算等」，是告訴人所陳是否可信並非無疑。且卷附之臺灣士林地方法院91年度重訴字第547號民事判決（原告為告訴人，被告為本件被告甲○○，該案判決告訴人敗訴，告訴人未上訴而判決確定）理由另記載：【原告依民法第184條第1項後段、第185條、第28條、修正前公司法第23條規定，請求被告甲○○、被告林裕齡連帶賠償部分：原告主張被告甲○○在任職期間背著原告與其妻林裕齡共同私下設立高台公司，經營與原告公司相同之營業項目，並欺騙原告公司安裝資訊軟體系統，進而竊取原告公司資料以供渠等經營高台公司，此等行為於一般道德觀念顯有違背，即係以違背善良風俗之方法加損害於原告公司。經本院訊以「被告甲○○竊取之具體資料如何侵害原告之營業利益？損害如何計算？」，原告陳明：「甲○○在89年8月31日離職後，原告在89年11月之營業額立即由逾千萬元減為五十萬元（89年9月及10月之營業額係出當年度7、8月訂單），此係因日本高儀公司將對原告公司之訂單移轉至甲○○與林裕齡所共同經營之高台公司之故，是以原告因而受有損害」，惟被告抗辯原告因搶奪日本高儀公司之客戶，導致日本高儀公司終止與原告之合作關係云云，而原告自91年8月22日起訴以來，迄於本院一再訊明，損害之內容為何？原告對於日本高儀公司訂貨之內容、交易之明細、被告甲○○、林裕齡如何侵害之行為等、兩者間有何關連均未敘明，殊難以其提出之88年1月迄於90年7、8月間「營業人銷售額與稅額申報書」所申報之營業額有所削減，即認係被告甲○○、林裕齡有違背善良風俗之方法加損害於原告公司】，足見，本件告訴人弘璋公司於民事訴訟過程並無法舉證證實其說，是檢察官依據告訴人之請求以前詞提起上訴，所為陳述尚非可信。
八、綜上，公訴人所舉證據及依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之詐欺及背信犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何詐欺及背信犯行，揆諸首開說明，不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
九、原審以不能證明被告犯罪而為其無罪之諭知，經核原判決並無違誤，檢察官循告訴人之請求以前詞提起上訴，以推測之詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 97 年 4 月 2 日