臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第464號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
0室上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣士林地方法院96年度易字第250號，中華民國96年11月2日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第12546號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）88年8月5日，因偽造有價證券案件，經本院以88年上訴字第1893號判決有期徒刑四月確定，於88年8月31日易科罰金執行完畢。因婚友社介紹認識甲○○後，明知本身並無結婚之真意，且當時因債信不良，已經為拒絕往來狀態，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於93年6月9日，在臺北市○○區○○○路○段○○號14樓之10 健康人生科技有限公司內，偽以與甲○○締結婚姻為由，向甲○○佯稱投資事業急需資金週轉。乙○○為取信於甲○○，相約在貴隆餐廳舉行喜宴，及交付發票人為乙○○，面額為新臺幣（下同）100萬元之本票一紙作為擔保；使甲○○陷於錯誤，變賣所有股票，於93年6月11日匯款97萬元至乙○○所指定其子葉明長所有合作金庫銀行存款帳戶內。復於93年8月初，乙○○又向甲○○佯稱雙方已是夫妻關係，有不動產公司要購買臺北縣八里鄉之土地，要準備1,600萬元投資，尚缺資金400萬元等語；為取信甲○○並交付付款人為臺灣銀行內湖分行，發票日為94年3月20日，面額為2,000萬萬元之支票一紙作為擔保，致甲○○陷於錯誤，以其所有不動產向華泰商業銀行中山分行辦理抵押借款400萬元，甲○○於93年8月12日將390萬元銀行本票交付與乙○○，再由乙○○存入葉明長於中華商業銀行帳戶內。嗣乙○○交付上揭本票及支票，屆期不獲兌付，且避不見面，甲○○始知受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人甲○○於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據被告乙○○固不否認曾向告訴人分別借得款項97萬元及390萬元之事實，惟否認詐欺犯行，辯稱略以：「在貴隆餐廳帶告訴人跟朋友吃飯，將他介紹給朋友，並不是要結婚的意思。第一次向告訴人借97萬元是因為生意要週轉，之所以指定匯入葉明長帳戶是因為帳戶是拒絕往來，第二次係因德安不動產公司有土地要買賣，跟他借390萬元，390萬元存入兒子葉明長帳戶，再提領200萬元給德安仲介，另外190萬元自己週轉。跟告訴人借錢時確實有跟他說借錢給不動產公司買土地紅利很高，如果紅利拿得到，就會分給他，如果紅利分不到，也會每個月給他3萬元的利息，但後來德安倒了」等語。經查：
㈠、被告乙○○於93年6月9日，在臺北市○○區○○○路○段○○號14樓之10健康人生科技有限公司內，偽以與甲○○締結婚姻為由，向甲○○佯稱投資事業急需資金週轉。乙○○為取信於甲○○，相約在貴隆餐廳舉行喜宴，及交付發票人為乙○○，面額為100萬元之本票一紙作為擔保；使甲○○陷於錯誤，變賣所有股票，於93年6月11日匯款97萬元至乙○○所指定其子葉明長所有合作金庫銀行存款帳戶內。復於93年
8 月初，乙○○又向甲○○佯稱雙方已是夫妻關係，有不動產公司要購買臺北縣八里鄉之土地，要準備1,600萬元投資，尚缺資金400萬元等語；為取信甲○○並交付付款人為臺灣銀行內湖分行，發票日為94年3月20日，面額為2,000萬元之支票一紙作為擔保，致甲○○陷於錯誤，以其所有不動產向華泰商業銀行中山分行辦理抵押借款，於93年8月12日將
390 萬元銀行本票交付與乙○○，再由乙○○存入葉明長於中華商業銀行帳戶內。嗣乙○○所交付上揭本票及支票屆期不獲兌付，且避不見面，甲○○始知受騙等情，業據甲○○於偵查、原審指訴綦詳，並有本票二紙、結婚證書、支票四紙、合作金庫銀行匯款回條影本、託收票據明細及存摺內頁影本等件在卷可憑。
㈡、且被告乙○○確於93年6月9日，向告訴人借款97萬元，並由告訴人於同年月11日將該筆款項匯至被告所指定其子葉明長所有合作金庫銀行存款帳戶內，被告並提供100萬元之本票1紙作為擔保。嗣於同年8月間，被告復向告訴人甲○○借款400萬元，告訴人遂於同年8月12日將390萬元銀行本票交付與被告，再由被告存入其子葉明長於中華商業銀行之帳戶內，被告並交付付款人為臺灣銀行內湖分行，發票日為94年3月20日，面額為2,000萬元之支票一紙作為擔保，嗣被告所交付之上開本票及支票屆期均不獲兌付等情，業據被告坦承，核與告訴人於偵查（偵字第12546號卷第5頁）及原審（原審卷第59頁）指述相符，並有本票、合作金庫銀行匯款回條聯、告訴人甲○○所有華泰商業銀行活期儲蓄存款存摺內頁影本、中華商業銀行存摺內頁影本、中華商業銀行託收票據明細表、支票（以上證物見他字第1702號卷第8頁至第19頁）附卷足憑，此部分事實應堪認定。是本件所應審究者，應係被告有無意圖為自己不法所有，對告訴人施用詐術，及告訴人是否因此陷於錯誤而交付上開財物。
㈢、告訴人於偵查稱：「（被告）在6月11日早上說要跟我結婚，並叫我去買結婚證書。又叫我把錢匯給他週轉，說錢匯給他，他才願意結婚，所以我就錢匯到他兒子葉明長帳戶裡，我共匯了97萬元」（偵字第12546號卷第5頁）。於原審亦證稱：「（你93年5月間才認識被告，為何在6月就借97萬元給被告？）在93年6月11日的時候他說要跟我結婚，我才願意借錢給他」。惟嗣即改稱：「（被告有無明白跟你求婚？）他說要跟我結婚，但沒有跟我求婚，但我說我們作伴就好了，沒有說要結婚」、「（被告向你借97萬元，跟你要跟被告結婚，這2件事情是否有對價關係？）沒有，我是想說我只是借錢給他3個月週轉」、「（為何你相信97萬元可以要得回來？）我沒有想那麼多，也不是要藉97萬元要被告跟我結婚，我是想說大家將來可能要一起作伴，他現在有困難，我就借他週轉」、「（你借錢給他是因為要賺利息、還是因為他對你很好、或是被告說你不借錢給他就不跟你辦結婚登記，或者其他理由？）因為我自己想，3個月週轉一下，被告說成交之後仲介會給他400萬元，我就可以拿到錢了，我純粹因為與被告感情很好，所以借錢給他週轉」等語（原審卷第60頁）。則告訴人之指述，就被告是否曾以締結婚姻為由，要求告訴人借予上開款項，雖稱因以為被告欲與其結婚始借款予被告，嗣於原審則稱並無與被告結婚之約定，僅因被告需錢週轉始借款予被告，是其先後所陳略有不一，然「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（74年台上字第1599號）」，且按「刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（46年台上字第260號）」，關於告訴人指訴被告偽以與告訴人甲○○締結婚姻為由，向甲○○佯稱投資事業急需資金週轉等情，有告訴人提出之結婚證書為證據，被告對於告訴人就欠款本票聲請裁定強制執行，亦於抗告狀記載：「該本票係與甲○○作為結婚後之保障，在甲○○甜言蜜語之情形下寫的，並非借貸行為」等語（偵查卷第43頁），有該抗告狀在卷可查，足見被告應有以締結婚姻為由，向甲○○佯稱投資事業而借款，迄今仍未返還，可見其所使用之方式係詐欺，而非單純民事借貸。況被告於原審質疑告訴人稱：「我是否每個月都有付5萬元利息進你華泰商業銀行戶頭」等詞（原審卷第64頁），與卷附華泰商業銀行告訴人甲○○之帳戶往來資料，並無被告每月匯款5萬元之情形不符，亦徵被告係以此方式圖卸其詐欺責任。
㈣、被告對於前述取得告訴人金錢之過程與事實均不爭執，僅辯解稱：「跟告訴人借錢時確實有跟他說借錢給不動產公司買土地紅利很高，如果紅利拿得到，就會分給他，如果紅利分不到，也會每個月給他3萬元的利息，但後來德安倒了」、「告訴人向銀行貸款後之第一筆貸款利息到現在為止都是我用銀行轉帳或用我本人名義匯款繳的」等語，然查，依據卷附華泰商業銀行告訴人甲○○之帳戶往來資料，與被告所提出之匯款單等資料，固然有被告存入金額之多筆資料，然金額不等顯非利息，且總共有25筆，金額共計56萬1千元，然告訴人所有不動產名義向華泰商業銀行中山分行辦理抵押借款共400萬元，且告訴人甲○○於93年8月12日將390萬元銀行本票交付與被告，有告訴人之華泰商業銀行中山分行存摺影本在卷可查，又依據卷附被告與告訴人所書立之借據，被告原應於93年11月10日即應返還該筆借款，然迄今卻仍未返還，被告雖辯解其有多筆不動產遭告訴人查封，然被告如確實有財產擔保可供借款，何須以告訴人之名義借款，況且被告於原審已經坦承：「我都已經拒絕往來，連開戶都不行，怎麼借錢」、「我公司90年時也是拒絕往來戶」等語（原審卷第72頁），足徵被告向告訴人以前述方式取得金錢時，確實係處於無資力之狀態，表面上被告雖返還告訴人前述56萬
1 千元，然應係就取得告訴人之金錢中取部分返還，而將債務承擔責任轉給告訴人，而借款給付利息本為法定義務，並不得以此即可認定借款之初並無詐欺之意圖，是被告之辯解並非可信。
㈤、且被告於原審稱：「第一次向告訴人借97萬元是因為生意要週轉，第二次係因德安不動產公司有土地要買賣跟他借390萬元，跟告訴人借錢時確實有跟他說借錢給不動產公司買土地紅利很高，如果紅利拿得到，就會分給他」等語，核與告訴人於原審陳稱：「（被告第一次跟你借錢，有無說目的？）他說他作珍珠粉，需要資金週轉，叫我借他100萬元，我說手上沒有那麼多現金，他就叫我賣股票，所得97萬就借給他，匯到他的兒子葉明長帳戶中」、「（第二次被告有無說借400萬目的為何？）他說他有一個德安仲介的朋友在八里要買一塊地要2億元，他說仲介的朋友跟他借2000萬元，他只有1600萬元，還缺400萬元，叫我借他400萬元，我說我沒有錢，他叫我將我的房子拿去貸款借他」等語相符。足見被告向告訴人借款時，經濟狀況已不佳，是被告於借款時即有對告訴人施用詐術之情事。
㈥、綜上，被告所辯並非可取，其詐欺犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，參看最高法院95年度第8次刑庭會議決議。
茲分述如下：
１、刑法第339條第1項詐欺取財罪，法定刑得科銀元1千元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」、「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第339條第1項詐欺取財罪所得科處之罰金刑最高額維持新臺幣三萬元、最低額則提高為新臺幣一千元，比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
２、又刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於00年0月0日生效施行，被告犯行因修正後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依新法第2條第1項規定，比較舊法之連續犯、新法之數罪併罰結果，應適用較有利於被告之行為時舊法（參照最高法院95 年第8次刑事庭會議決議）。
３、刑法第47條有關累犯之規定，亦有修正，修正前規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，而修正後則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，自屬與刑罰有關之累犯犯罪構成要件有變更，被告係故意犯，依刑法第2條第1項規定比較新舊法適用之結果，新法對其並無有利之情形，應依修正前刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑。
４、刑法第41條於94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行，而罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，並已刪除，有關易科罰金折算標準，於舊法時期，應依已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，就其原定數額提高為一百倍折算一日，並換算為新臺幣，則易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定，以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日易科罰金，比較新舊法，及已刪除之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，新修正之刑法第41條第1項對被告較為不利，依刑法第2條第1項規定，應適用被告行為時之刑法第41條第1項前段規定，定易科罰金折算之標準。
㈡、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。查刑法於94年2月2日公布修正刪除連續犯之規定，並自95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，如有符合連續犯之情形，仍應適用較有利於被告行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。本件被告先後詐欺取財犯行均係於刑法修正施行前，時間緊接犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之為連續犯，應依較有利於行為人之舊法連續犯規定，依連續詐欺取財罪論處。被告乙○○前於88年8月5日，因偽造有價證券案件，經本院以88年上訴字第1893號判決有期徒刑四月確定，於88年8月31日易科罰金執行完畢，有前案紀錄表在卷可查，其於執行完畢後五年內再故意犯本件有期徒刑以上之詐欺罪，依修正前刑法第47條規定論以累犯，並加重其刑，前述刑之加重有二種原因，依刑法第70條規定遞加之。
㈢、原審未審及此，以告訴人指訴不一，無欲與被告結婚，被告無以結婚為誘餌致告訴人陷於錯誤借款可能，被告有給付利息等情，遽為被告無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨以被告所為已該當於刑法第339條第1項詐欺罪之構成要件等語，指摘原判決諭知無罪為不當，非無理由，自應將原判決撤銷改判。
㈣、爰審酌被告偽以與甲○○締結婚姻為由，向甲○○佯稱投資事業急需資金週轉，佯稱雙方已是夫妻關係，有不動產公司要購買臺北縣八里鄉之土地需款投資等，致甲○○陷於錯誤，以其所有不動產向華泰商業銀行中山分行辦理抵押借款400萬元之犯罪動機，目的、手段方法，犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑壹年。被告犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑條件，應予以減其宣告刑二分之一為有期徒刑陸月，並諭知所減得之刑有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第339條第1項，第47條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 1 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 97 年 4 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金