臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第527號上 訴 人 乙○○即自訴 人代 理 人 黃啟逢律師
簡旭成律師上 訴 人 丙○○即 被 告選任辯護人 張百欣律師
蕭萬龍律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣士林地方法院95年度自字第23號，中華民國96年12月21日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同）94年間因侵占案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度簡上字第45號判決判處有期徒刑六月確定，95年1月16日易科罰金執行完畢，其明知座落臺北市○○區○○段1小段624、625、626、627地號（持分均為十六分之一）之土地、同小段620、621、622、623地號（持分均為四分之一）土地及其上門牌號碼為臺北市○○區○○路2段147號3樓之房屋（以下簡稱系爭房地），均係由乙○○出資並徵得其妹蔡素卿之同意，而以蔡素卿之名義向臺灣士林地方法院民事執行處標購所得，並自91年12月10日借名登記為蔡素卿所有，嗣於94年2月1日及94年6月3日復先後將系爭房地另行借名登記為杜傳黃及丙○○其所有，而系爭房地之所有權狀均由實際所有權人乙○○保管並未遺失，詎丙○○為立於所有權人之地位以處分系爭房地，竟基於使公務員登載不實之犯意，先於94年12月8日，在位於臺北市○○○路○段○○○號8樓之臺北市建成地政事務所，佯以系爭所有權狀遺失為由，檢具登記申請書、登記清冊及切結書等文件，持向臺北市建成地政事務所辦理系爭房地所有權狀補發事宜，致使該承辦公務員將上開不實之書狀補發事項登載於職務上所掌之公文書即遺失補發公告內，迨公告期滿無人異議，另於95年1月12日由該承辦公務員接續於職務上所掌之公文書即異動索引資料上登載代表權利書狀滅失意義之「書狀補給」事項，並於95年1月16日據以補發系爭房地之所有權狀予丙○○，足生損害於地政機關對相關業務管理之正確性及系爭房地所有權狀之持有人乙○○，旋意圖為自己不法之利益，利用其為系爭房地登記名義人之機會，未經實際所有權人乙○○之同意，先於95年3月20日擅自將上開房屋之門鎖更換以排除實際所有權人乙○○之使用，復於95年3月22日將系爭房地出售予不知情之第三人吳景彬以獲取款項，而為違背其任務之行為，致生損害於實際所有權人乙○○之財產，嗣於95年3月23日因乙○○發覺門鎖遭更換，始查悉上情。
二、案經乙○○於原審提起自訴。理 由
壹、程序部分：
一、按犯罪之被害人得提起自訴；又犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論；但不得提起自訴部分係較重之罪，不在此限，刑事訴訟法第319條第1項及第3項分別定有明文；而刑事訴訟法上所稱之犯罪被害人，係指因犯罪而直接受害之人而言，即指從所訴事實形式上觀察如果屬實，在實體法上足認其為直接遭受損害之人而言（86年度臺上字第3656號判決參照）；又犯罪同時侵害國家社會及個人法益者，其被侵害之個人即得提起自訴（26年度上字第2337號判例）。自訴人乙○○自訴被告丙○○所涉各項犯罪，依自訴人所指訴之犯罪事實觀之，所主張係其為系爭房地之真正所有權人，並提出相關文書以資證明，形式上顯足以認定為被害人，而有關刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌部分，因上開所有權狀正本係由自訴人保管，則被告所為謊報遺失申請補發系爭房地所有權狀之行為，自足以生損害於實際持有人即自訴人，是自訴人自得就本件提起自訴。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之下列各項證據方法之證據能力，當事人及自訴代理人於準備程序及審判期日均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、上訴人即被告丙○○坦承於前揭時地辦理系爭房地之所有權狀補發事宜，並將系爭房地出售予吳景彬，將房屋門鎖更換等事實，惟否認使公務員登載不實及背信犯行，辯稱略以：「系爭房地係向自訴人所購得，價金均以貸款支付，並無借名登記之情事，因無法聯絡自訴人始辦理所有權狀之補發事宜」云云。經查：
㈠、被告丙○○於94年12月8日以系爭房地所有權狀遺失為由，向臺北市建成地政事務所申請補發系爭房地所有權狀，迨公告期滿無人異議，而於95年1月12日由承辦公務員於異動索引資料上登載代表權利書狀滅失意義之「書狀補給」事項，並由被告於95年1月16日領取補發之所有權狀等情，業經被告坦承在卷，並有臺北市建成地政事務所異動索引、臺北市建成地政事務所96年6月15日北市建地一字第09630856500號函及所附之土地登記案卷影本在卷可稽。又系爭房地之所有權狀於被告辦理上開補發事宜之際確由自訴人保管，業經自訴人陳明在卷，且為被告所不否認，並經自訴人於原審提出系爭房地所有權狀之正本，徵諸被告於原審自承：「於申請補發權狀之際確已知悉系爭房地之所有權狀係由自訴人保管而未遺失」等語，是被告明知該等事實竟以遺失為由辦理權狀補發事宜，其所為自難謂無使公務員登載不實之犯意。至被告所辯無法聯絡自訴人等情，縱係屬實亦無解於其此部分犯罪之成立。
㈡、系爭房地係由自訴人於91年11月8日徵得證人即自訴人之妹蔡素卿之同意，由自訴人出資，而以證人蔡素卿之名義向本院民事執行處標購，並自91年12月10日借名登記為證人蔡素卿所有，嗣於94年2月1日另將系爭房地借名登記為證人杜傳黃所有等情，業經自訴人陳明在卷，復分別經證人蔡素卿及杜傳黃、甲○○於原審、本院證述在卷，並有臺灣士林地方法院91年11月22日士院儀90執簡字第45630號不動產權利移轉證書、臺北市建成地政事務所異動索引、臺北市建成地政事務所96年1月7日北市建地三字第09630097000號函及所檢送之登記申請資料、登記謄本及地籍異動索引在卷可參，足認自訴人確為系爭房地之實際所有權人並曾將系爭房地借名登記為證人蔡素卿及杜傳黃所有。
㈢、系爭房地自94年6月3日始由證人杜傳黃之名義登記為被告所有，業經自訴人陳明在卷，並有被告名義之臺北市建成地政事務所土地及建物所有權狀、證人杜傳黃及被告所立具之不動產買賣合約書、臺北市建物登記謄本及土地登記謄本、臺北市建成地政事務所異動索引、臺北市建成地政事務所96年
1 月7日北市建地三字第09630097000號函及所檢送之登記申請資料、登記謄本及地籍異動索引附卷可稽，足見系爭房地自94年6月3日起確係登記為被告所有。而系爭房地係自訴人經由證人甲○○介紹，並經被告同意借用其名義登記為所有權人等情，業經自訴人陳明在卷，且經證人甲○○於原審、本院證述在卷。至於被告上訴雖爭執證人甲○○前後關於增值稅等之陳述不一，認為其陳述不可採，然「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（74年台上字第1599號）」，而證人甲○○於原審、本院經過交互詰問，均明確稱系爭房地係自訴人經由證人甲○○介紹，並經被告同意借用其名義登記為所有權人等情，其基本事實之陳述明確。又系爭房地曾於94年6月7日向彰化商業銀行建成分行辦理新臺幣451萬元之抵押貸款，此有彰化商業銀行建成分行96年6月23日彰建成字第0961539號函及所檢附之放款資料在卷可參，徵諸被告於原審準備程序稱上開貸款自買賣契約簽訂後均由自訴人繳付等語，足見被告所稱係以貸款所得供作價金乙節，實有疑問；又被告於原審準備程序自承：「系爭房地未曾實際點交予其使用，且前開房屋之鑰匙於95年3月20日更換門鎖前均由自訴人持有」等語，而前開房屋自登記為被告所有後之水電費均為自訴人所繳納，且自訴人曾於94年6月30日支付案外人游金獅有關前揭房屋之拆除工程費用，亦為被告所不否認，並有自訴人所提供之水電費收據附於原審95年度訴字第629號民事卷宗可參，且有案外人游金獅所立具之收據在卷可參，參以系爭房地之所有權狀、貸款銀行帳戶存摺及所使用之印鑑迄至96年6月13日均由自訴人保管中，亦經自訴人於原審提出正本查核，且經被告辨識無誤，足見自訴人所稱僅為借用被告名義登記為所有權人乙事，應屬可採，被告辯解稱向自訴人購買房地之詞，並不可信。至於被告上訴提出存款與償還卡債、繳交地價稅等資料（上證一至上證六存簿影本等），與本件待證事實無關聯性，不足為被告有利之證據，併此敘明。
㈣、被告未經自訴人之同意，先於95年3月20日擅自將上開房屋之門鎖更換，復於95年3月22日將系爭房地出售予不知情之第三人吳景彬等節，業經被告供明在卷，並有被告與第三人吳景彬所簽立之房地產買賣契約書及臺北市政府警察局大同分局雙連派出所95年3月20日受理各類案件紀錄表附於原審95年度訴字第629號民事卷宗可參；而自訴人為系爭房地之實際所有權人，且系爭房地僅係借名登記為被告所有，已如前述，是被告明知其非系爭房地之實際所有權人，竟未經實際所有權人之同意即擅自出售並更換門鎖，進而排除實際所有權人權利之行使，其所為顯係出於違背任務以圖自己不法利益之意思。
㈤、綜上，被告上開所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按刑法部分條文業於94年1月7日修正，並自95年7月1日施行，而同於95年7月1日施行之刑法第2條規定，係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨可資參照）：
１、查本件被告之上開行為至遲於95年3月22日完成，是本件被告行為後，法律已有變更；而刑法第214條及第342條第1項之法定刑分別為「三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」、「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，然被告行為時之刑法第33條第5款規定罰金最低額為銀元一元，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，將上開罰金之原定數額最高得提高為十倍，是被告行為時之所得科處之罰金刑，經折算為新臺幣後，最高額為新臺幣一萬五千元及三萬元，最低額為新臺幣三元；惟依95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，且依95年7月1日施行之刑法第33條第5款之規定罰金最低額為新臺幣一千元，是被告上開行為所得科處之罰金刑，最高額為新臺幣一萬五千及三萬元，最低額為新臺幣一千元，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之規定論處。
２、又刑法第55條牽連犯之規定業經刪除，並自95年7月1日施行，故犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，依修正前刑法第55條後段規定，屬牽連犯，應從一重處斷，但依修正後刑法第55條規定，已無牽連犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰，經比較修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應適用行為時之法律即修正前之刑法第55條之規定論以牽連犯，是依上開事項予以綜合比較之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，自應整體適用行為時之法律即修正前刑法之規定論處。至上開刑法施行法第1條之1之規定，係在替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，且與適用罰金罰鍰提高標準條例之結果相同，對於被告而言並不生有利或不利之問題，僅係將貨幣單位由銀元改為新臺幣，並非法律變更刑度之條文，當無須就新舊法加以比較，應逕適用之（本院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第17號研討結果參照）。
㈡、按「被告既係以謊報系爭房地所有權狀遺失為由申請地政機關補發房地所有權狀，據以申辦系爭房地之抵押權設定登記，以此方法做為達成背信之手段，其所訴犯罪事實，假設能夠成立，行使使公務員登載不實公文書罪與背信罪之間，顯係具有方法與結果之牽連關係，屬於裁判上一罪，其訴權只有一個，不能分割裁判（81年度台上字第6168號）」，核被告丙○○所為，分別係犯刑法第342條第1項之背信罪及同法第214條之使公務員登載不實罪。又刑法第335條第1項之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（41年度臺非字第57號判例）；而本件自訴意旨係主張系爭房地為自訴人所有並登記於被告名下，未曾交付被告使用等情，則被告既僅係受自訴人之委託而登記為所有權人，且系爭房地仍為自訴人所有並占有使用，自難認被告有何持有他人所有物品之情事，而難以侵占罪名相繩，縱被告事後將系爭房地出售他人，亦僅屬違反為他人處理事務所負之義務，而為一般之違背任務行為，應僅論以背信罪，是自訴意旨認被告上開行為另涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌，尚有未洽，惟自訴意旨所指此部分犯罪事實均屬同一，僅為引用法條之問題，而無變更適用法條之餘地。被告所為謊報遺失以申請補發所有權狀之行為，其目的乃為順利處分系爭房地以獲取利益，是其所犯上開二罪間，有方法目的之牽連關係為牽連犯，應依修正前之刑法第55條規定從一重之背信罪處斷，自訴意旨認應分論併罰，與前述81年度台上字第6168號判決要旨不符，而有未洽。又繼續犯之一部行為，或牽連犯之重罪行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後五年以內者，仍該當於累犯加重之要件（86年度臺非字第217號判決參照）。被告曾於94年間因侵占案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度簡上字第45號判決判處有期徒刑六月確定，迄於95年1月16日易科罰金執行完畢，此有被告前案紀錄表在卷可參，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，經比較修正前後規定之結果，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定均構成累犯，自無比較新舊法適用之問題，而應適用裁判時之法律即刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。
㈢、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第343 條、第299條第1項前段、第301條第1項、第334條，刑法第2條第1項、第342條第1項、第214條、第47條第1項，修正前刑法第55條，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，審酌被告明知系爭房地為自訴人所有，且該房地之所有權狀均交由自訴人保管，竟向地政機關謊報遺失以辦理權狀補發，足以生損害於地政機關管理之正確性及真正權利人，復違背任務而將上開房地出售不知情之第三人以牟取利益，且於犯後猶狡詞卸責，毫無悔意，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、所得利益及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。又被告所為本件之使公務員登載不實及背信犯行，其犯罪時間均係在民國96年4月24日以前，且宣告刑未逾有期徒刑一年六月，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款及第3條第1項第15款之規定，減其宣告刑二分之一，為有期徒刑柒月。
㈣、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即自訴人上訴略以被告無悔意輕判，被告所犯數罪應分論併罰等詞，然按「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號判例）」，本件原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑，且敘明被告所犯數罪有方法目的之牽連關係為牽連犯之理由，經核於法並無不合，上訴意旨既未指摘原判決科刑有何違背法令，就科刑輕重與是否裁判上一罪為爭執，自非適法之上訴理由。至於上訴人即被告上訴意旨仍執前詞辯解稱係向自訴人購買系爭房地等詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叁、無罪部分:
一、自訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於94年間某日，向自訴人佯稱可將系爭房地登記於其名下，並以買賣方式登記，以利將來貸款之便，致自訴人誤信為真，而將系爭房地以買賣方式登記予被告，嗣被告將系爭房地轉售不知情之吳景彬，並受領部分價金，自訴人始知受騙，因認被告上開行為涉有刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（76年度臺上字第4986號判例參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（92年度臺上字第128號判例），此項原則於自訴人及自訴代理人亦有其適用。次按，刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（46年臺上字第260號判例）。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，依刑事訴訟法第154條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
三、自訴意旨認被告丙○○此部分行為涉有刑法第339條第2項之詐欺得利犯行，無非係以前揭犯罪事實，業據自訴人指訴歷歷，並有案外人吳景彬與被告所簽立之房地產買賣契約書在卷可稽，為其主要論據。
四、訊據被告否認有自訴意旨所稱之詐欺得利犯行，辯稱略以：「未對自訴人有何施詐行為」等語。
五、經查：自訴人係經由證人甲○○介紹而認識被告，並經被告同意借用其名義登記為所有權人等情，業經證人甲○○於原審、本院分別證述在卷，且為自訴人所不否認，而系爭房地雖登記於被告之名下，然所有權狀、銀行存摺及印章均由自訴人保管，且被告亦配合辦理貸款事宜，所得款項亦均交由自訴人等情，亦經自訴人陳明在卷，核與一般交易習慣相符，自難認被告於辦理借名登記之際有何施用詐術之行為。又被告與案外人吳景彬簽立房地產買賣契約之時間為95年3月22日，雖有卷附之房地產買賣契約書可稽，然系爭房屋係自94年6月3日即登記為被告所有，亦有卷附之所有權狀影本可參，尚難僅以該事後之出售行為逕認被告於辦理借名登記之初即有不法所有之意圖，是其涉有自訴意旨所稱之詐欺得利犯行，尚屬無從證明。此外，復查無其他積極證據足認被告就此部分事實有何詐欺得利之犯行，依照前開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。原審以不能證明被告此部分犯罪，而為其無罪之諭知，經核原判決此部分並無違誤，自訴人上訴仍執前詞，以被告與吳景彬通謀虛偽意思表示，將系爭不動產賣予吳景彬，認為被告有詐欺意圖云云，提起上訴，以推測之詞，指摘原判決此部分不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 6 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顧哲瑜中 華 民 國 97 年 5 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
中華民國刑法第342條第1 項（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。