臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第563號上 訴 人即 被 告 庚○選任辯護人 趙平原律師上 訴 人即 被 告 辛○○選任辯護人 陳怡成律師上 訴 人即 被 告 丑○○選任辯護人 劉竭輝律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 梁裕勝律師上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第
94、1200號，中華民國97年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第2815號、95年度偵續字第415號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
庚○、辛○○、丑○○、甲○○均緩刑貳年。
事 實
一、庚○為設於臺北縣○○鎮○○路○○○ 號之「協明特殊磁器股份有限公司」（下稱協明公司）之董事長兼股東，其子辛○○為協明公司之董事兼股東、丑○○則為協明公司之創辦人、亦為大股東及協明公司廠房之承租人，其三人負責處理協明公司所有之坐落臺北縣○○鎮○○段第113 地號土地（面積2,622 平方公尺）及其上同段第14、141 、142 號建物（門牌號碼：臺北縣○○鎮○○路○○○ 號）之出售及分配協明公司所餘財產之事務，甲○○則係受庚○、辛○○、丑○○委任處理協明公司出售上開房地，並為丑○○爭取搬遷費及分配協明公司所餘財產事宜之地政士（即代書），該四人均為從事業務之人，詎其四人竟共同意圖為自己不法之所有，基於侵占業務上所持有之物之犯意聯絡，明知協明公司於民國92年10月5 日10時許，在臺北縣○○鎮○○路○○○ 號之龍鳳園海鮮餐廳，召開協明公司股東臨時會，由庚○向協明公司全體股東表示已有買家出價以土地每坪新臺幣（下同）7萬元（含房價在內）計算之售價（即總價為5,552 萬元）購買上開房地，隨即經與會之股東共同決議同意出售上開房地，並將有關議價、簽約等事宜授權董事會全權處理，且將上開房地出售時所須支出之搬遷費定為150 萬元。嗣於協明公司所召開之前揭股東臨時會結束後不久之3 日內，協明公司前所委託之仲介公司即精石不動產仲介經紀有限公司（下稱精石公司，即太平洋房屋加盟店）向辛○○、庚○表示有買家即鴻福食品工廠股份有限公司（負責人鄭福來，下稱鴻福公司）願出價購買上開房地，經庚○委由辛○○、甲○○透過精石公司與鄭福來達成合意，以土地每坪為8 萬元（含房價在內）計算之總價6,345 萬元購買上開房地，並約定由地政士甲○○擬定上開房地之不動產買賣契約，再於92年10月
8 日，由庚○、辛○○、甲○○、丑○○、鄭福來等人在精石公司位於臺北縣○○鎮○○路○○號1 樓之辦公室簽約，而庚○與鄭福來分別代表協明公司、鴻福公司簽定前開由甲○○所擬定之不動產買賣契約後，在場之丑○○明知上揭股東臨時會已決議僅支付其搬遷費150 萬元，竟當場表示異議，並要求將搬遷費提高為500 萬元，詎庚○、辛○○、甲○○等三人亦明知股東臨時會前開有關搬遷費為150 萬元之決議下，其三人在未告知協明公司全體股東有關上開房地之售價已提高為土地每坪8 萬元（總價提高793 萬元）及未經協明公司股東重新決議之下，率爾同意以提高每坪1 萬元計算之售價即793萬元（原判決誤繕為739萬元），支付丑○○所要求之搬遷費500萬元，甲○○亦隨即依此草擬第2份不動產買賣契約書，並將有關丑○○之搬遷費500萬元之支付部分列入買方鴻福公司之付款方式內，庚○、辛○○、甲○○及丑○○等四人即承前犯意聯絡，除協明公司股東臨時會議決議之搬遷費150萬元外，再以上開房地之價金支付350萬元予丑○○，而庚○、辛○○、甲○○等三人將超過股東臨時會所決議之搬遷費350萬元部分交由丑○○予以侵占入己。而甲○○、辛○○、庚○等三人見上開房地所提高之售價793萬元（原判決誤繕為739萬元），除用以支付丑○○之遷搬費500萬元後，尚有餘額，遂於簽訂上開2份契約書之同日中午，在臺北縣三峽鎮某處之日本料理店用餐時，由甲○○、辛○○向庚○要求以多賣出之售價中，以仲介費之名義各分配200萬元，經庚○表示金額太高，調降以仲介費各180萬元分予甲○○、辛○○，而由庚○、甲○○、辛○○承前犯意聯絡，接續將其中價金360萬元予以侵占，再由庚○交予甲○○、辛○○二人各180萬元；嗣經協明公司股東壬○○、乙○○、丙○○、寅○○、丁○○、己○○、癸○○、卯○○、戊○○、子○○於庚○分配協明公司所餘財產時，始悉上情。
二、案經壬○○、乙○○、丙○○、寅○○、丁○○、己○○、癸○○、卯○○、戊○○、子○○及協明公司分別訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力：本案公訴人所引用之卷證資料（包含人證與文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告庚○、辛○○、丑○○、甲○○及渠等辯護人迄原審言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、被告辯解部分：訊據被告庚○、辛○○、丑○○、甲○○等四人均矢口否認有何業務侵占之犯行，並分別辯稱如下：
㈠被告庚○辯稱：係代書甲○○表示要幫伊賣工廠，伊並未參
與，亦未出面簽約，甲○○曾經要伊在空白之白紙上簽字，伊就工廠之買賣完全不知情，且協明公司之事務係由辛○○處理，伊並未分得一毛錢云云。其辯護人辯護意旨略以：庚○於92年10月5 日，協明公司召開股東臨時會時，因甲○○所提出之以每坪7 萬元計算分配協明公司財產出售股東分配協議書，其中所載丑○○之搬遷費為500 萬元，庚○即認過鉅而提請股東大會議決為150 萬元，可知庚○從未同意給與丑○○搬遷費500 萬元，是甲○○所稱經庚○同意之情，顯非實在。又庚○未受教育，自知無能力處理公司事務，有關協明公司之事務及公司大小章均交由其子辛○○處理，並按月給付15,000元為酬勞，是庚○從未持有或保管協明公司任何資料，亦無從提供資料予甲○○製作任何分配表，甲○○所取得之資料應係丑○○所提供，況於92年10月5 日之前，並無人願以每坪7 萬元購買協明公司房地，而庚○於92 年10月5 日之股東臨時會，係經由甲○○告知「有人願以每坪
7 萬元購買協明公司房地」此一不實事項，此與庚○無涉。再協明公司與鴻福公司於92年10月8 日簽訂2 份不同之契約，且未將第1 份契約作廢，實屬離奇，而簽約當事人鄭福來甚至證稱不知道契約內容，是該2 份契約是否同日簽訂，亦令人質疑，而庚○不職字，並否認在買賣契約上簽名，縱有簽名亦係信任甲○○所致。另庚○僅曾收受4 紙有關鴻福公司購買協明公司房地之價金支票，其金額分別為甲○○所交付之2,115,522 元、1,517,000 元支票、辛○○所交付之2,428,379 元、6,450,000 元之支票，庚○亦已明白交待其流向，可知庚○並無隱匿價款，不以每坪8 萬元之售價計算股利分配予各股東之事，況甲○○、辛○○、丑○○等人亦未將餘款交予庚○，即逕行處理，庚○迭經追討均無結果。再甲○○雖曾交待庚○暫勿將每坪8 萬元售價之事告知股東，惟庚○仍將此事告知股東壬○○等人，是庚○並無業務侵占或背信之犯行等語。
㈡被告辛○○辯稱：協明公司於92年10月5 日召開股東會，決
議由代書甲○○處理上開房地之出售及價金之分配，伊在之前即應甲○○要約共同從事代書事宜，且甲○○亦獲得協明公司股東會授權，伊母親庚○即協明公司董事長因而聽從甲○○之安排來處理，伊則依母親庚○之安排處理，伊所分得之仲介費180 萬元，係在甲○○同意下，由伊母親庚○支付予伊，並依庚○之指示，支付仲介費180 萬元予甲○○，伊對法律不瞭解，係相信代書甲○○之專業，不知事情會演變至此云云。其辯護人辯護意旨略以：有關協明公司所有之房地之出售與價金之分配，均係由甲○○負責處理，辛○○並無任何參與或決定之權，亦即甲○○曾介紹買主邱金生以每坪7 萬元之代價購買協明公司所有之房地，並以此為計算基礎，於92年10月5 日股東臨時會之前，先行製作分配協議書，至福鴻公司之出價乃係在92年10月5 日開完股東臨時會後之事，又甲○○亦證稱於上開股東臨時會開會前，受丑○○委託與庚○協調搬遷費事宜，協議結果由800 萬元降為500萬元，甲○○始依此製作分配協議書，且於當日股東臨時會開會時，亦係決定委由甲○○以每坪7 萬元出售，甲○○亦就其所提出之股東分配協議書加以說明，並因其他股東就丑○○之500 萬元搬遷費有意見，經甲○○與丑○○協調後，庚○當場宣布將搬遷費降為150 萬元，然當日於該股東分配協議書上簽名之股東，縱扣除丑○○等利害關係人，依公司法第174 條、第178 條之規定，仍有超過半數之股東同意以
500 萬元作為搬遷費，惟辛○○並未參與股東分配協議書之製作，亦未居中協調丑○○之搬遷費。另92年10月8 日與鴻福公司簽訂買賣契約之事，亦係由甲○○全權負責，且該契約乃係由甲○○所擬定，並於簽約時應丑○○之要求，製作第2 份買賣契約，將搬遷費500 萬元之給付事項加以記載，庚○雖當場提出質疑，而甲○○表示其乃係受股東會委託，就多出之每坪1 萬元價金部分有權如此分配，庚○因而誤信甲○○之專業，而於買賣契約上簽名，再鄭福來亦表示價金支票係交由甲○○分配，是有關價金之支付核與庚○、辛○○無關。又丑○○取得搬遷費500 萬元之事，乃係由甲○○所主導，但依當時情境，如不依此給付，丑○○即不願搬遷，本件買賣將無法簽訂，該房地即面臨法院賤價拍賣，是以協明公司之整體利益而言，增加丑○○之搬遷費係利多於弊，且甲○○一再強調受股東會委託，有權就多出之價金為分配，辛○○因而信賴甲○○之說詞，是辛○○確無犯罪故意及不法意圖。另就仲介費部分，係因於股東臨時會結束後，辛○○透過精石公司向買主鄭福來由每坪7 萬元調高為8 萬元之售價，是辛○○就價金之提高確有貢獻，且上開房地除丑○○外，尚有另一使用人仁和公司亦向協明公司索取500萬元搬遷費，惟經辛○○與甲○○居間協調後，經買方同意延長仁和公司搬遷時間，以免給付搬遷費，是依民法第547條之規定，辛○○、甲○○對其二人所受委任而處理之事務，確有付出及成果，且為協明公司董事長庚○所不反對，其二人自有權收受相當之報酬，而無侵占之犯行等語。
㈢被告丑○○辯稱：協明公司原本就是伊所有之公司，因為債
務問題，才有分配資產之需要，伊要求500 萬元之搬遷費，係因伊尚有機器在該處，且伊只拿到300 萬元，伊只是一個普通股東云云。其辯護人辯護意旨略以：丑○○雖係協明公司創辦人，但已非公司總經理，僅係公司股東，而丑○○與家人傅銘鎮、陳盡、傅銘煌、傅雪美、李明達等人持股，占協明公司總股數約百分之42，協明公司如須處分公司資產，自須取得丑○○之支持，再丑○○並承租協明公司部分廠房使用，契約關係為不定期租賃契約，是以丑○○始向庚○提出搬遷費800 萬元之要求，否則不參加股東臨時會，而庚○則承諾給與搬遷費500 萬元，此雖違反股東臨時會之決議，但丑○○並非協明公司總經理，亦未受協明公司委任處理出售廠房事務，就價金變更為每坪8 萬元之事亦毫不知情，且庚○係在簽訂買賣契約前之92年9 月9 日即承諾給予搬遷費
500 萬元，是丑○○就買賣廠房之事務完全未參與，況丑○○向庚○爭取搬遷費，與庚○顯然立場不同，自不可能有何共同之犯意聯絡或行為分擔，當無從成立背信或業務侵占罪等語。
㈣被告甲○○辯稱：協明公司所有之上開房地已繳不出銀行貸
款利息，而面臨查封，出售時又有承租人搬遷之問題，伊於上開房地出售時，努力處理前揭事項，並無犯罪意圖云云。其辯護人辯護意旨略以：依協明公司92年10月5 日股東臨時會議事錄可知，甲○○並未受協明公司委任處理價金分配、稅賦繳納、貸款清償之事宜，且有關稅賦繳納、貸款清償部分，依買賣契約約定，係由買賣總價扣除，而價金部分亦已分配予協明公司各股東，亦有股東親簽之股東分配金額明細表可證，再證人丙○○復證稱股東臨時會開會時，庚○並未請甲○○分配價金，是甲○○既未受委任，當不構成背信罪，又甲○○既未經手價金之分配，亦不成立業務侵占犯行等語。
二、惟查：㈠上揭犯罪事實，業經證人即協明公司股東乙○○、己○○於
警詢時，協明公司股東丙○○、戊○○於原審審理時，鴻福公司負責人鄭福來於警詢時、檢察事務官詢問時、偵查中及原審審理時，精石公司經紀人蔡啟宗、林美雲於原審審理時，協明公司監察人陳盡（亦為丑○○之配偶）於檢察事務官詢問時分別證述明確，且有協明公司92年10月5 日股東臨時會議事錄、出席股東簽到簿、協明公司93年11月16日股東座談會紀錄、86年5 月14日改選董事之股東臨時會會議紀錄、同日改選董事長之董事會議紀錄、92年9 月14日董事會開會通知各1 紙、協明公司委託精石公司出售房地之專任委託契約書1 件暨附件標的物現況說明書、契約內容變更合意書各
1 紙、第1 份不動產買賣契約書（其上有賣方協明公司、買方鴻福公司及仲介精石公司用印）、第2 份不動產買賣契約書（其上有賣方協明公司、買方鴻福公司、連帶房地點交人丑○○之簽名用印）、計價方式為土地每坪5 萬元之協明公司財產出售股東分配協議書各1 件、計算方式為土地每坪7萬元之協明公司財產出售股東分配協議書2 件（見94年度交查字第461 號偵查卷〈下稱偵卷一〉第3 、4 、18、22、23至31頁，95年度偵字第1045號偵查卷〈偵卷五〉第18、19頁，原審96年度易字第94號卷一〈下稱原審卷一〉第52至57、
89、90頁）、協明公司分配剩餘價金之股東分配金額表1 紙（見94年度他字第4633號偵查卷〈下稱偵卷二〉第19頁）、上開房地之土地登記第二類謄本1 紙、建物登記第二類謄本
3 紙、臺北縣樹林地政事務所民眾閱覽異動索引表8 紙、臺北縣樹林地政事務所94年7 月22日北縣樹地登字第0940008699號函暨附件土地登記申請書、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、協明公司變更登記表、鴻福公司變更登記表、協明公司設立登記事項表、董事監察人及經理人名單、建築改良物登記簿、建築改良物所有權狀、變更登記紀要、協明公司股東壬○○之股利憑單及協明公司用以支付壬○○股利之支票各1 紙（見95年度偵字第2815號偵查卷〈下稱偵卷三〉第24至35、85、86頁，偵卷四第41、52至77頁）、丑○○提出之鴻福公司所簽發之支付買賣價金之支票3 紙（票面金額分別為1,517,000 元、645 萬元、300 萬元）、甲○○提出之鴻福公司所簽發之支付買賣價金之支票9 紙（票面金額分別為5,896,500 元、300 萬元、1,903,500 元、120 萬元、645萬元、1,517,000 元、350 萬元、2,428, 379元、30萬元）、庚○親簽之收受鴻福公司支付買賣價金支票之支付明細1紙（見偵卷四第22、23、84頁）、上海商業儲蓄銀行樹林分行96年3 月20日上樹字第09600018號函1 紙暨附件鴻福公司簽發支付上開房地之支票影本及提示人資料4 紙、華南商業銀行樹林分行96年3 月3 日華樹存字第960076號函1 紙暨支票正反面影本16紙（見原審卷一第59之1 至59之5 、60至75頁）附卷可稽，此外，並據被告庚○、辛○○、丑○○、甲○○等四人均坦承：庚○於92年間乃係協明公司之董事長、辛○○為協明公司之董事兼股東、丑○○亦為協明公司之股東及部分廠房之現使用人、甲○○則係地政士，受協明公司委任於92年9 月9 日以協明公司上開房地之每坪7 萬元（即總價5,552 萬元）為基礎，製作協明公司財產出售股東分配協議書（其上所載之丑○○搬遷費為500 萬元），又其四人均有參與協明公司92年10月5 日股東臨時會，並知悉股東會前揭決議內容，且當日開會時係告知股東以土地每坪7 萬元計算之售價，出售協明公司所有之上開房地等情，復經被告辛○○、甲○○均供承：於前開股東臨時會開完後會之2 、
3 日內，經精石公司仲介新買主鴻福公司，經多次協商買賣價格後，於92年10月8 日與鴻福公司達成買賣合意，將協明公司所有之上開房地，以土地每坪8 萬元、總價6,345 萬元出售予鴻福公司，並由甲○○負責擬定不動產買賣契約供雙方簽約，且於簽約後，因丑○○就搬遷費提出異議，經在場之庚○、辛○○、甲○○協調後，同意自買賣價金中支付搬遷費500 萬元予丑○○，甲○○隨即再草擬第2 份不動產買賣契約，總價部分與第1 份買賣契約相同，僅就付款方式變更為就搬遷費500 萬元部分，係分2 期（第1 期300 萬元、第2 期200 萬元）直接給付予丑○○，其餘價金部分則分4期給付予股東丑○○等六人；再於92年10月8 日當日簽約後，甲○○、辛○○即向庚○要求自提高之每坪1 萬元賣價中取得仲介費，經庚○同意以仲介費之名義，由庚○交付鴻福公司用以支付價金之支票予辛○○，再由辛○○取得180 萬元後，再將180 萬元支付予甲○○等事實，顯見被告四人均明知92年10月5 日協明公司股東臨時會召開時，係告知股東以土地每坪7 萬元計算之售價，以出售協明公司上開房地，且股東臨時會並決議將丑○○之搬遷費調降為150 萬元，復未同意給付甲○○、辛○○任何費用之情，足認被告四人確於92年10月5 日，在協明公司股東臨時會告知全體股東將以土地每坪7 萬元計算之售價出售協明上開房地，並經全體股東決議僅同意支付丑○○搬遷費150 萬元，且未同意支付辛○○、甲○○仲介費之情形下，於92年10月8 日明知上開土地之售價已提高為以土地每坪8 萬元計算，在未告知協明公司全體股東之下，就提高之每坪1 萬元計算之售價，明知違反前開協明公司股東臨時會之決議，仍就前揭提高之買賣價金予以侵占710 萬元，由丑○○多領取350 萬元之搬遷費，再由辛○○、甲○○各收受180 萬元等情，應堪認定。㈡被告庚○雖辯稱：92年10月8 日簽約時並不在場，亦未在不
動產買賣契約上簽名，且未同意給與丑○○500 萬元搬遷費部分，復未經手任何買賣價金支票云云，惟被告甲○○於檢察事務官詢問時已明確證稱：（問：當日簽約還有誰〈在〉現場？）我、「庚○」（筆錄誤繕為許理）、辛○○、蔡啟宗、林美雲、丑○○。……（問：股東臨時會協議時〈搬遷費〉是150 萬元，後來用500 萬元〈筆錄誤載為500 元〉為協議，是否經庚○同意？）有等語（見95年度偵續字第415號偵查卷〈下稱偵卷六〉第14至16頁），並於原審審理時具結證稱：（問：92年9 月9 日你寫了1 份協明公司財產出售股東分配協議書，92年10月5 日開了股東會，當時決定給丑○○150 萬元搬遷費，但到了10月8 日簽買賣契約書時，你們找了丑○○簽連帶產權點交人，這份契約裡面，有寫300萬元、200 萬元分期給付，意思是否是庚○一開始就答應要給丑○○搬遷費500 萬元？）是的，庚○有同意。……（問：第1 份契約當事人或仲介見證人簽名用印之後，丑○○到底做何表示，以致於你會依照他們的指示再做第2 份契約？）因為丑○○說沒有保障他的權利，將來搬遷的時候，要如何處理。因為第1 份契約沒有寫搬遷費的金額，以及支付方式，所以丑○○才作這個要求，庚○當場有同意，所以才製作第2 份契約，丑○○要求他的搬遷費應該要500 萬元，所以我所製作的第2 份契約也記載丑○○的遷搬費一共為500萬元，分期給付。……雖然在92年10月5 日股東會時，有決議給丑○○搬遷費150 萬元，但是之後庚○與丑○○有協調好，改為500 萬元搬遷費。……因為賣價從每坪7 萬元提高到8 萬元，所以搬遷費增加，也是正常的等語（見原審卷二第234 、238 頁），且被告丑○○於檢察事務官詢問時亦供證：（問：可有收到庚○給你的支票？）有。我有收據（庭呈支票影本）。……我有與庚○達成協議500 萬元等詞（見偵卷六第15、16頁），核與證人即協明公司監察人陳盡（亦為被告丑○○之配偶）於檢察事務官詢問時證稱：那天（即92年10月8 日簽訂不動產買賣契約之日）我也有在場，傅（即丑○○）跟「庚○」、甲○○都有在場。他們已經談妥才在上面簽名蓋章等語相符（見偵卷三第69頁），亦與證人鄭福來於警詢時證稱：（問：上述合約你是與「協明特殊磁器股份有限公司」之何人簽約？）我是與「協明特殊磁器股份有限公司」的負責人庚○所簽的合約。……負責人庚○是有到場親自簽字等語（見偵卷四第82頁），並於檢察事務官詢問時證稱：（問：買方付款的支票交給賣方的何人？）當場交付庚○本人收受，蔡啟宗、甲○○都有看到，當天交付1,
200 萬元的支票，庚○拿了以後把支票拿給丑○○。……其中300 萬交給丑○○等語（見偵卷六第15頁），及原審審理時具結所稱：我只記得丑○○說對他沒有保障，……在場其他人都沒有人說這樣不行等語相合（見原審卷二第266 頁），且經證人即精石公司經紀人蔡啟宗於原審審理時結證稱：（問：簽契約當時有何人在場？）買賣雙方，買方是鄭福來，賣方是「庚○」及股東，……另外還有辛○○、丑○○。……當天簽約時鄭福來有給付臺支本票（應係支票，證人蔡啟宗誤記為本票），但我不記得幾張，這些本票是由鄭福來親自交給庚○。……（問：簽訂買賣契約當天，你是否有聽到丑○○是跟協明公司哪位股東商談搬遷費？）就是庚○等語明確（見原審卷二第178 、185 、187 頁），顯見被告庚○於92年10月8 日，在精石公司與鴻福公司簽訂上開房地之
2 份不動產買賣契約時，確實在場親自簽名用印無誤。再依原審向銀行所函查之鴻福公司用以支付上開房地之價金支票影本可知，有2 紙支票（即①票面金額2,115,52 2元、票號HLA0000000號、票載發票日92年12月2 日、付款人上海商業儲蓄銀行樹林分行，②票面金額2,428, 379元、票號HLA0000000號、票載發票日92年12月23日、付款人上海商業儲蓄銀行樹林分行）之提示人乃係庚○，此有上開海商業銀行樹林分行96年3 月20日上樹字第09600018號函1 紙暨支票影本2紙佐卷可考（見原審卷第59之1 、59之3 、59之4 頁），益徵被告庚○確有經手處理上開買賣價金支票，並親自同意丑○○所為提高搬遷費為500 萬元之提議無誤，是被告庚○一再辯稱：伊不在場，完全不知情云云，要係臨訟推卸之詞，委無可採。
㈢另被告庚○辯稱：伊不識字，沒有能力處理協明公司事務云
云，惟依前開事證所示，可知被告庚○於92年10月8 日，與鴻福公司簽訂買賣契約時確有在場，並與丑○○實際協商搬遷費為500 萬元，事後又同意支付辛○○、甲○○二人各18
0 萬元，且處理所餘價金分配予股東之事宜，顯見被告庚○確有處理協明公司事務之能力無疑，況依被告庚○之子即辛○○所提出92年10月5 日股東（臨時會）會議錄音譯文，足見被告庚○乃係實際主持該股東臨時會之主席，且主持情形有條不紊，條理清晰之情，有該份股東（臨時會）會議錄音譯文1 份附卷足參（見原審卷一第83至88頁），復經原審勘驗該份錄音譯文核與該股東臨時會之錄音內容相符，亦有勘驗筆錄存卷可查（見原審卷一第126、127頁），再參以證人即協明公司股東丙○○於原審審理時具結證稱：（問：當時股東會的主席是何人？）庚○，也是由庚○主持會議。（問：當時庚○的精神狀態如何？）很好，意識狀態很清楚。……（問：庚○既然是主席也主持會議，他對於當時股東會決議的事項是否也很清楚？）是的。……（問：你們當天決議要買賣系爭房地，是否已經有人表示買主已經特定了？）有，庚○說有人要買系爭房地，1坪7萬元。……（問：你剛才說你分配到48萬多，分配的人是何人？）我是到庚○的家去拿這48萬元的支票，當時庚○跟辛○○都在場，還有其他的股東，……是由庚○與辛○○在處理分配的事情，由庚○先宣布要分配錢等語（見原審卷二第124、125、13 5頁），再參以證人即精石公司經紀人蔡啟宗於原審審理時具結證稱：（問：這件委託案是由協明公司的何人委託你們出售？）剛開始是從丑○○那裡知道系爭房地要出售，但是直到要委託我們公司幫忙出售時，必須與負責人接洽，所以由我到庚○的家「親自與庚○接洽」等語（見原審卷二第17 9頁），另證人即共同被告甲○○於原審審理時亦具結證稱：（問：你剛才說的這份協明公司財產出售股東分配協議書編號四、五，你為何會知道協明公司向銀行借款多少？丑○○搬遷費多少？庚○或丑○○代墊款多少？以及其他名義的金額各多少？）這是丑○○、庚○告訴我的。時間是在打這個契約之前告訴我的。我的意思是開92年10月5日股東會之前，也就是我在寫協明公司財產出售股東分配協議書之前，丑○○、庚○告訴我的。（問：編號五的公司持分股權比例分配是如何來的？）是庚○提供給我的等語（見原審卷二第230、213頁），足徵被告庚○確有處理協明公司事務之能力，並有實際處理協明公司出售上開房地之買賣及價金分配事宜，灼然甚明，是被告庚○空言辯稱所有事務均委由其子辛○○處理，伊完全不知情云云，無非臨訟推卸之詞，殊無可採。
㈣被告甲○○雖辯稱：伊僅單純辦理上開房地之過戶事宜，並
未介入價金分配之事云云，然被告甲○○於原審審理時供證：（問：92年10月5 日協明公司股東大會，是否你要求庚○召開？目的為何？）是我要求庚○召開的，目的是為了處分系爭房地，也就是出售系爭房地。……（問：協明公司與鴻福公司廠房土地買賣契約一共有兩份，是否均你製作的？）契約都是我擬的。……協明公司財產出售股東分配協議書是我製作的，我是在92年10月5 日股東會開會之前，就先製作好的。……（問：你剛才說的這份協明公司財產出售股東分配協議書編號四、五，你為何會知道協明公司向銀行借款多少？丑○○搬遷費多少？庚○或丑○○代墊款多少？以及其他名義的金額各多少？）這是丑○○、庚○告訴我的。時間是在打這個契約之前告訴我的等語（見原審卷二第225 、22
6 、230 頁），且被告辛○○於偵查中已明確證稱：（問：甲○○就是要處理分配價金的部分？）是的。上面那份分配協議書也是甲○○寫的等語（見偵卷六第33頁），且被告甲○○亦自承有製作計價方式為土地每坪5 萬元之協明公司財產出售股東分配協議書1 件、計算方式為土地每坪7 萬元之協明公司財產出售股東分配協議書2 件等情，並有該3 件協明公司財產出售股東分配協議書在卷可參，足徵被告甲○○確有受庚○、辛○○、丑○○委任為協明公司處理上開房地買賣價金之分配事宜，而為從事業務之人之情，灼然明甚，其先空言辯稱僅單純辦理過戶云云，旋又稱：有幫忙處理仁和公司搬遷事宜，故有權領取仲介費云云，所辯前後矛盾，要係事後推卸之詞，委無足採。
㈤被告辛○○、甲○○又辯稱：因上開房地尚有另一使用人即
仁和陶瓷公司使用，仁和陶瓷公司亦有要求搬遷費，經伊二人努力協調後，仁和陶瓷公司同意延後搬遷以代搬遷費，是伊二人就此部分搬遷費之協調，有利於協明公司，自得請求仲介費云云，而被告辛○○之辯護人亦據此辯稱：辛○○就買主鴻福公司售價之提高及仁和公司之搬遷部分有貢獻，自得取得委任報酬等語，然依上海商業儲蓄銀行樹林分行函覆之資料，可知鴻福公司用以簽發支付上開房地之買賣價金支票，其中1 紙支票（票面金額27萬元、票號HLA0000000號、票載發票日期93年5 月31日）所載之受款人即係仁和陶瓷公司，並經仁和陶瓷公司背書交付予佳明藝品社而提示付款之情，有該銀行96年3 月20日上樹字第09600018號函暨該紙支票正反面影本各1 紙在卷可參（見原審卷一第59之1 、59之
5 頁），顯見協明公司確有以鴻福公司之付款支票支付仁和陶瓷公司上開27萬元之費用，則被告辛○○、甲○○二人猶辯稱：因伊二人協調之努力，協明公司因而未支付仁和陶瓷公司搬遷費云云，顯與事證不符。況依證人即協明公司股東丙○○於原審審理時具結證稱：（問：當時有決議要給何人關於買賣房地的仲介費嗎？）沒有，沒有人提及仲介費的問題。只是有提到由董事長（即庚○）作接洽，然後出售的價金是多少錢。（問：你的意思是當時開這個股東會沒有決議要付出仲介費的事情？）是的。……（問：庚○有無說他有委託兒子辛○○來當仲介買賣系爭房地的事情？）沒有，庚○沒有說要委託兒子辛○○當仲介，……我們並不知道辛○○會當系爭房地的仲介。……（問：你是否知道辛○○、甲○○各以何名義向公司拿上開的金錢〈即各180 萬元〉？）仲介名義，但是這沒有經過公司股東會或董事會的決議或同意等語（見原審卷二第123 、124 、126 、128 頁），足見協明公司92年10月5 日之股東臨時會並未決議支付辛○○、甲○○仲介費之情，再者，協明公司就上開房地之出售，業已支付仲介公司即精石公司仲介費1,903,500 元之情，亦為被告四人所不爭執，且有協明公司以鴻福公司所簽發之付款支票支付該筆仲介費之支票正反面影本及精石公司收受該筆仲介費之統一發票各1 紙在卷可參（見原審卷一第61、62頁，原審卷二第141 頁），是被告辛○○、甲○○又以仲介費之名義，經庚○同意支付其二人各180 萬元，以致協明公司就上開房地之買賣支出3 筆仲介費，顯與一般房地買賣之交易常情相悖，是其二人前開所辯無非事後圖卸之詞，難以採信。
㈥被告丑○○雖辯稱：伊並非協明公司總經理，未參與上開房
地之出售事宜云云，然依證人鄭福來於偵查中結證所稱：我認識丑○○，我就是跟傅（即丑○○）買廠房等語（見偵卷六第30頁），再參以證人即精石公司經紀人蔡啟宗於原審審理時具結證稱：（問：這件委託案是由協明公司的何人委託你們出售？）剛開始是從「丑○○」那裡知道系爭房地要出售，但是直到要委託我們公司幫忙出售時，必須與負責人接洽，所以由我到庚○的家親自與庚○接洽等語（見原審卷二第179 頁），且被告丑○○於92年10月8 日簽訂買賣契約時亦在場，再觀諸第2 份不動產買賣契約內容之付款方式乃係記載將各期款項支付丑○○等六名股東之情（詳見前述），況依證人即曾有意購買上開房地之買主邱金生於原審審理時亦具結證稱：（問：甲○○介紹你之後，你去看土地，你是否記得你與何人接觸？）我是記得與一個姓傅的人接觸，也就是剛才在庭上的丑○○接觸，甲○○說土地是丑○○的，我跟他說價錢，而丑○○說每坪7 萬元，但是我嫌太貴，我問他是否可以降價，甲○○說那要經過公司商量，有結果再告訴我。後來，就沒有消息了，那我就問甲○○結果怎麼樣，甲○○告訴我，對方不肯降價，所以我就沒有買等語（見原審卷二第221 頁），顯見被告丑○○確有參與上開房地之出售事宜無疑，足徵被告丑○○確有處理協明公司出售上開房地事宜，而為從事業務之人甚明，是其空言否認犯行，無非卸責之詞，難以採信。至被告丑○○固辯稱：僅取得300萬元搬遷費，庚○尚欠200 萬元搬遷費未付云云，然依前開第2 份不動產買賣契約所載之付款方式，可知協明公司與鴻福公司約定，於簽約當日（即92年10月8 日）支付之第一期款中1,200 萬元，以其中300 萬元直接支付予丑○○作為搬遷補貼款，再於第4 期尾款840 萬，以其中200 萬元直接支付予丑○○作為搬遷補貼款，但應扣除未到期租金及押金，且該份契約上業經丑○○親自以右二方（即賣方）連帶負責點交人之身分簽名用印於其上等情，有該第2 份不動產買賣契約在卷可佐（見原審卷一第56、57頁），再被告丑○○亦以其配偶陳盡、自己及親人李明達之名義提示鴻福公司所簽發支票4 紙（①票面金額300 萬元、票號KC0000000 號、票載發票日92年10月8 日、付款人華南商業銀行樹林分行，②票面金額350 萬元、票號KC0000000 號、票載發票日92年12月23日、付款人華南商業銀行樹林分行，③票面金額30 萬元、票號KC0000000 號、票載發票日92年12月23日、付款人華南商業銀行樹林分行，④票面金額20萬元、票號KC000000
0 號、票載發票日92年12月29日、付款人華南商業銀行樹林分行）乙節，亦有上開支票正反面影本存卷可參（見原審卷一第63、64、67至70頁），顯見被告丑○○所取得之搬遷費確為500 萬元，已超出協明公司92年10月5 日股東臨時會所決議之150 萬元之情甚明，是被告丑○○空言辯稱僅取得30
0 萬元，尚欠200 萬元，且係有權取得搬遷費云云，要係飾卸之詞，不足為信。
㈦被告丑○○另又辯稱：伊及家人所有之協明公司股份已超過
公司持股百分之42，協明公司欲處分公司資產，本須爭取伊之支持，且伊有承租該處部分廠房，並有機器在該處，伊因而要求搬遷費，縱有不當，但並無違法云云，惟協明公司業於92年10月5 日召開股東臨時會，經全體股東決議僅支付搬遷費150 萬元予丑○○，此亦為當時在場參與股東臨時會之丑○○所明知並同意等情，為被告丑○○所供明在卷（見原審卷三第18頁），並有前開股東會議事錄及錄音譯文在卷可考，是丑○○雖為協明公司之大股東，然其與家人所有之股份依其所稱亦僅占百分之42，並未過半，亦無從推翻全體股東已過半之決議，自仍應遵守股東臨時會之決議，是其辯稱：伊及家人之總持股超過百分之42，不受協明公司股東臨時會決議之拘束，於法有誤，不足採信。
㈧綜上諸情參互以析，被告四人所辯，無非事後畏罪卸責之虛
詞，均無可採。本案事證明確，被告四人犯行均堪認定，應依法論科。
三、新舊法之比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文（刑法第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律）。查被告四人所犯之刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，法定本刑有罰金刑之處罰，而被告四人行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額之規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，且刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：
新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定，較有利於被告四人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第33條第5 款之規定。
㈡行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判
時法，亦即如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7 日第21次刑事庭會議決議要旨參照）。被告四人行為後，刑法施行法亦於95年6月14日修正增訂第1條之1（有關罰金之最高數額），並自95年7月1日起施行，而修正前之刑法分則編有關罰金之貨幣單位係銀元（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第5條規定，就72年6月26日前修正之刑法條文，罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數；而修正刑法施行後，因刑法第33條第5款所定罰金之貨幣單位，經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。而本案被告四人所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，有罰金刑之處罰，且該條文於94年1月7日刑法修正時未經修正，亦未於72年6月20日至94年1月7日間修正過，依增訂刑法施行法第1條之1規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍，此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，應提高10倍，再經折算為新臺幣（銀元與新臺幣之折算比例為一比三），換算結果，亦為30倍。是以，刑法施行法第1條之1施行後，罰金刑貨幣單位雖有「銀元」、「新臺幣」之更異，惟適用結果之罰金額度則無二致，就罰金法定刑提高之「刑罰權規範內容」並無利或不利變更，此部分亦不生新舊法之比較問題，惟應適用具特別法及準據法（刑法施行法第1條之1第1項具有準據法性質）之刑法施行法第1條之1規定（據上論斷併引刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段）（參照臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第16 、19號法律問題），併此敘明。
四、論罪科刑：㈠查被告庚○為協明公司之董事長、辛○○為協明公司之董事
兼股東、丑○○為協明公司之創辦人兼大股東、協明公司廠房之承租人，其三人負責處理協明公司所有之上開房地之出售及分配協明公司所餘財產之事務，甲○○則係受庚○、辛○○、丑○○委任處理協明公司出售上開房地、為丑○○爭取搬遷費及分配公司所餘財產事宜之地政士，已如前述，是被告四人均為從事業務之人。核被告四人所為，均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。
㈡被告庚○、辛○○、甲○○等三人2次業務侵占之犯行（即
與丑○○共同業務侵占搬遷費350萬元部分後，又接續業務侵占2筆仲介費180萬元部分），係於密接之時地，接續侵占上開房地之買賣價金，是該2次業務侵占之行為，獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，侵害同一法益，為接續犯，屬單純一罪。
㈢按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生
新舊法適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。查94年2月2日修正公布，而於00年0月0日生效實施之新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告與他人間如係共同基於犯意之聯絡，推由一人下手「實行」犯罪行為而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。又新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於「故意」再犯罪部分，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度臺上字第5589號判決要旨可參）。被告四人就上開業務侵占之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，且被告四人既分別基於共同之犯意聯絡，由被告四人共同實行業務侵占行為，可知刑法第28條之修正內容，對被告四人並無有利或不利之影響，揆諸前述，此部分自無比較新舊法之問題。
㈣檢察官就被告庚○、辛○○部分，雖認其二人尚涉犯刑法第
342 條第1 項之背信罪部分，惟按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，而同法之侵占罪，則專指持有他人所有物以不法之意思，變更持有為所有侵占入己者而言。故違背任務行為，苟係其持有之他人所有物，意圖不法據為己有，即應論以侵占罪，不能援用背信之法條處斷（最高法院42年度臺上字第402 號判例要旨參照），而本案被告庚○、辛○○就買方鴻福公司所支付之買賣價金予以私下分配之犯行，所為係構成業務侵占罪，而非背信罪，是檢察官認其二人尚成立背信罪部分，尚有誤會。又被告丑○○、甲○○二人所為，亦均係成立刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，已如前述，檢察官疏未斟酌，認其二人係犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌，尚有未合，惟其基本社會事實同一，復經原審當庭告知被告變更後之罪名（見原審卷三第43頁），爰依法變更起訴法條論處之，用期適法。
㈤原審認被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第28條、
第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條，審酌被告四人犯罪之動機、手段、目的、所侵占之金額，兼衡其犯罪後均否認犯行之態度，分別量處庚○、辛○○有期徒刑壹年叁月；丑○○處有期徒刑壹年陸月；甲○○處有期徒刑壹年肆月，以示懲儆（依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六、㈠之意旨，新法第57條之規定，為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題）。又被告四人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，並自同年月16日施行，而按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑二十年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項、第7條分別定有明文。查被告四人於上開期間，犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，經原審分別判處有期徒刑1年3月（被告庚○、辛○○）、1年6月（丑○○）、1年4月（甲○○）等情（詳見前述），核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定相符，爰均減其宣告刑二分之一。併敘明追加起訴意旨另以：被告丑○○、甲○○明知買家鴻福公司欲以每坪8萬元之代價，購入上開房地，詎共同意圖為自己不法之所有，對協明公司股東佯稱買家欲以每坪7萬元之價格收購廠房及土地，並由甲○○以每坪7萬元計算之售價，先行製作總價款5,552萬元之財產出售股東分配協議書交予丑○○、庚○、辛○○等人攜回，使不知情之其他親人股東簽署於其上，後於92年10月5日10時許，協明公司召開股東臨時會議，渠等四人明知股東會所作成之決議，係將前開所有不動產出售後，有關簽約、代辦售後事宜包括價金分配、稅賦繳納、銀行貸款清償等事宜，授權董事會、甲○○全權處理，並決議支付丑○○之搬遷補償費僅150萬元，惟丑○○堅持予欲索取500萬元之代價始同意此買賣案，為使此不動產得以順利出售，甲○○遂製作2份不動產買賣契約書，一份符合股東會決議內容之價金交付方式，一份卻違背股東決議事項載明「交款辦法：⑴... 其中新臺幣參佰萬元係由甲方（即買主鴻福公司）直接支付乙方（即賣主協明公司）股東丑○○作為搬遷補貼款...。... ⑷尾款...其中新臺幣貳佰萬元正係由甲方直接支付乙方股東丑○○作為搬遷補貼款... 」，於同年月8日，法定代表人庚○即簽署上開2 份不動產買賣契約書，將前開土地及建物，以6,345萬元之價格，出售予鴻福公司，其後鴻福公司陸續簽發支票作為價款交付予甲○○、丑○○、庚○、辛○○等四人，渠等四人即詐取差價793萬元，甲○○即收受其中180萬元之仲介費用卻未依股東會實際決議分配價金，丑○○亦違背股東會結果取得搬遷補償費300萬元，其餘由庚○收領，致使協明公司其餘股東分配款至今仍無法分配，因認被告丑○○、甲○○二人此部分尚涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年臺上字第816號判例意旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年臺上字第128號判例意旨參照）。公訴人認被告丑○○、甲○○等二人涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，係以證人陳盡之證詞、協明公司財產出售股東分配協議書、協明公司92年10月5日股東臨時會議事錄、出席股東簽到簿、全程錄音譯文、土地及建物登記謄本、鴻福公司支付明細暨支票影本為其主要論據。質之被告丑○○、甲○○等二人均堅決否認有何詐欺取財之犯行，被告丑○○辯稱：伊未參與上開房地之出售事宜等語，其辯護人辯護意旨略以：丑○○所分得之股利，係以每坪7萬元計算，足見丑○○並無詐欺之犯罪意圖等語。被告甲○○辯稱：伊係於股東臨時會後，始知悉另有買主出價以每坪8萬元計算之售價，並無詐欺犯意等語，其辯護人辯護意旨略以：被告甲○○係於92年9月9日，以每坪7萬元計算之售價，製作協明公司財產出售股東分配協議書，當時確有邱金生出價每坪7萬元，而鴻福公司之鄭福來係於92年10月5日協明公司之股東臨時會開會後始向精石公司出價每坪8 萬元，是被告甲○○於92年9月9日製作上開協議書至股東臨時會時，確無從知悉有人出價每坪8萬元，自無詐欺之犯意等語。經查：㈠依證人陳盡於檢察事務官詢問時及檢察官偵查中所為之證詞及卷附之協明公司財產出售股東分配協議書、協明公司92年10月5日股東臨時會議事錄、出席股東簽到簿、全程錄音譯文、土地及建物登記謄本、鴻福公司支付明細暨支票影本等事證，僅足證明被告甲○○、丑○○於92年10月5日股東臨時會開會時，向協明公司股東表示有關上開房地之售價，係以土地每坪7萬元計算，及協明公司事後於92年10月8日實際出售上開房地予鴻福公司之售價為以土地每坪8萬元計算之客觀事實，尚難以此客觀事實推論被告丑○○、甲○○於92年10月5日協明公司股東臨時會時，即已知悉另有買主鴻福公司已提高出價為以土地每坪8萬元計算之售價，亦即，有關被告丑○○、甲○○被訴之詐欺取財主觀犯意，自仍應調查其他證據始足認定之。㈡惟觀諸證人即精石公司經紀人蔡啟宗於原審審理時具結證稱：在鄭福來出來之前，我有聽庚○的兒子辛○○表示，他們那邊有買主，而當時我們被庚○委託時的售價是每坪以85,0 00元賣出，且辛○○一定知道這個訊息，而辛○○說他的買主是每坪7萬元，但如果我們這邊有比較高的買方，當然是賣給我們這邊的買方，鄭福來一開始出價我忘記了，不過他有填寫出價單給我們公司，而這個出價的價錢高於7萬元，所以我把消息告訴庚○及辛○○二人，之後由我們敲定成交價是每坪8萬元。……（問：辛○○向你表示他自己有7萬元的買主，是在鄭福來出現之前多久？）是在鄭福來出現之前，但我是向辛○○表示我有找到鄭福來這個買主的時候，辛○○才告訴我他自己手上有7萬元的買主等語（見原審卷二第186、187、189頁），再參以證人鄭福來於原審審理明確具結證稱：我本來就有想要買房地，也看了很多廠房，有一次我經過系爭房地的現場隔壁加油站，看到有壹個廣告要出售廠房，上面有寫如果要買可聯絡太平洋房屋，所以我就去太平洋房屋找業務林美雲小姐，透過林小姐帶我去現場看廠房。我是記不太起來林美雲出的價格，但我第一次出價每坪5、6萬元。（問：92年10月8日簽立的買賣契約是以每坪8萬元的價錢購買，你決定以8萬元購買系爭房地的時間距離簽約日有多遠？）我決定8萬買後，沒幾天（時間很短，大概3天內）我就簽訂上開書面買賣契約，因為我決定前太平洋房屋仲介店長蔡啟宗或林美雲說有人要以每坪7萬元來買，如我要買就要趕快。（問：你從出價5、6萬元到決定8萬元購買，你是一次跳到8萬元，還是陸續出價到7萬再出價到8萬元？）因為店長說有人要以7萬元來買，所以我就急著出價8萬元買。我除了第一次出價5、6萬元要買之外，就是出價8萬元了，中間沒有再出其他價錢等語（見原審卷二第263、264頁），可知證人鄭福來向精石公司提出以每坪8萬元計算之價金要約，係在92年10月8日簽約前3日內左右，而依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，以最有利被告之方式往前回溯3日，即係在92年10月5日協明公司臨時股東會後之92年10月6、7、8日等3日間，是被告丑○○、甲○○自無可能在鄭福來未出價8萬元之前，即知悉鄭福來於翌日將出價以8萬元購買上開房地，自難認被告丑○○、甲○○係故意隱瞞另有買方出價以土地每坪8萬元計算之售價下，於92年10月5日協明公司臨時股東會，向全體股東詐稱買方係出價以土地每坪7萬元計算，此外，復查無其他積極事證足資證明被告丑○○、甲○○等二人有何追加起訴意旨所指之詐欺取財犯行，揆諸前開法條規定及裁判先例意旨，不能證明被告丑○○、甲○○等二人犯有詐欺取財嫌，本應就其二人被訴詐欺取財罪嫌為無罪之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。其認事用法並無違誤，量刑亦屬適當，被告上訴意旨徒求減輕，空言指摘原審量刑過重，核無理由，應予駁回。惟查本件被告等均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，此有被告等之前案紀錄表在卷可稽，本院姑念被告業已與告訴人達成和解，即被害人等亦均表示不再追究（和解書見本院卷第89頁），其犯罪所造成之損害業已減輕，經此次偵、審暨科刑教訓後，爾後當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對渠等宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予諭知緩刑2年，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項，判決如
主文。本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 楊炳禎
法 官 李春地法 官 朱光仁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周月琴中 華 民 國 97 年 11 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。