臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第582號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丙○○
號3樓上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第2620號，中華民國97年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵續字第552號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國九十三年間，擔任臺灣固網股份有限公司（下稱臺灣固網）業務代表，丙○○為魔法時尚股份有限公司（下稱魔法時尚）負責人，乙○○與丙○○竟共同基於意圖為自己不法之所有與行為分擔，於九十三年五、六月間，由丙○○假冒臺灣固網員工對山水資產管理股份有限公司（原名山水不動產顧問有限公司，下稱山水公司）提出「臺灣法拍屋入口網站企劃書」，並與乙○○在臺灣固網會議室內對山水公司之員工余慶華、甲○○作簡報，使山水公司陷於錯誤，誤丙○○為臺灣固網之員工，乙○○於九十三年六月二十三日持印有臺灣固網金額分別為新臺幣（下同）六十三萬元及六十萬元之契約二份，至山水公司交付予該公司之余慶華，並請山水公司先行用印同時簽發面額分別為十八萬九千元、受款人為臺灣固網，及未指名受款人面額十八萬元之支票二紙給乙○○作為支付百分之三十定金之用，乙○○則將面額十八萬元之支票交付予丙○○，丙○○並於九十三年六月三十日加以兌現，直至九十三年八月中旬，乙○○始向余慶華表示臺灣固網無法簽約，並要求山水公司與丙○○所經營之魔法時尚簽約，方知受騙，因認乙○○、丙○○係共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）；次按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於證據裁判主義及無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。即檢察官於訴訟上所負之舉證責任，必須說服法院至確信、無合理的懷疑其主張可能為不實的程度，始盡舉證責任，如經檢察官之舉證，法院對犯罪要件之該當仍有合理之存疑時，法院即應宣判被告無罪。
三、公訴人認被告乙○○、丙○○涉有前開犯行，無非以被告乙○○、丙○○之供述、告訴代理人周業昌之指訴、證人余慶華、黃奕鑫之證述，及臺灣法拍屋入口網站企劃書、臺灣固網「網站製作委託合約書」二紙、面額十八萬元與十八萬九千元支票、聯邦商業銀行仁愛分行九十六年二月八日（九六）聯仁發字第三六號函、公司資料查詢、臺灣固網業務七處簽呈、臺灣固網網站ｅ經理銷售合作協議書、臺灣固網經銷合約書、臺灣固網「市內電話」經銷產品附約、臺灣固網「國際直撥暨國內長途電話」經銷產品附約、臺灣固網「 006國際經濟電話預付卡」經銷產品附約、臺灣固網「ADSL寬頻上網」經銷產品附約、臺灣固網「上網服務經銷產品附約」、臺灣固網「網站ｅ經理 Web@net服務經銷產品附約」、臺灣固網郵件整合代管服務預付經銷產品附約等資為論據。訊據被告乙○○、丙○○均否認有何共同詐欺犯行，被告乙○○辯稱：伊係臺灣固網員工，當時代表臺灣固網與山水公司訂約，訂約時山水公司先用印，再報請臺灣固網同意，山水公司應知前開契約尚未成立，嗣後臺灣固網不同意時伊亦有告知山水公司此事，由於臺灣固網曾經過內部討論，其認為公司應會承接此案，故先行將部分訂金轉給魔法時尚兌現等語；被告丙○○則辯稱：魔法時尚為臺灣固網經銷商，臺灣固網請其至總公司向山水公司作技術簡報，後續網站也由魔法時尚製作，嗣後發現臺灣固網與山水公司未完成契約，伊曾詢問山水公司余慶華前開網站是否繼續製作，余慶華要魔法時尚繼續製作，詎完成之後，山水公司又以與魔法時尚無合約關係，拒絕驗收等語。
四、經查：㈠被告乙○○係前臺灣固網網路業務代表，於九十四年八月十
九日離職，業經證人即前臺灣固網業務主管黃奕鑫證述在卷，並有臺灣固網九十六年三月一日台固法（九六）字第００七八函存卷可稽（見九十六年度偵續字第五五二號偵查卷第
二二、二三頁、九十六年度他字第五０九號偵查卷第一三三頁）；被告丙○○係魔法時尚負責人，魔法時尚與臺灣固網簽訂有網站ｅ經理銷售合作協議書、經銷合約書、「市內電話」經銷產品附約、「國際直撥暨國內長途電話」經銷產品附約、「006 國際經濟電話預付卡」經銷產品附約、「ADSL寬頻上網」經銷產品附約、「國內數據電路：一般經銷產品附約」、「上網服務經銷產品附約」、「網站ｅ經理Web@ne
t 服務經銷產品附約」、郵件整合代管服務預付經銷產品附約等契約，亦有公司基本資料查詢及前開協議書、合約書、附約等書面資料附卷可參（見九十六年度他字第五０九號偵查卷第一一二頁、九十六年度偵續字第五五二號偵查卷第四七至七０頁），為當事人於本院審理時均不爭執，堪信為真實。依前揭資料可知，本件案發時被告乙○○係有代理臺灣固網對外接洽網路業務之權限，而被告丙○○所代表之魔法時尚則有權就臺灣固網網路ｅ經理 Web@net產品進行銷售行為，同時魔法時尚經銷臺灣固網之業務及於電信業務（包括市內電話、國際直撥電話、國內長途電話、006 國際經濟電話預付卡、ADSL寬頻上網及所衍生與 ADSL、DSL申裝相關業務、國內數據電路服務、固接專線上網、共享式E1上網服務〈不含電路〉、網路資料中心〈IDC〉 、網際網路頻寬服務及主機代管等）事實，應可認定。
㈡按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以行為人確有
施用詐術，又被害人確因而陷入錯誤而為財物交付者始屬之，若所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷入錯誤，即不構成該罪（最高法院八十五年度臺上字第三一一號判決要旨參照）。查被告乙○○有代理臺灣固網對外接洽有關網路業務之權限，業如前述，而告訴人山水公司係擬委請臺灣固網設計有關法拍屋之網站（見九十六年度他字第五０九號偵查卷第一頁），乃屬被告乙○○之業務範圍內，其代理臺灣固網與山水公司洽談簽訂「網路製作委託合約書」（見前揭偵查卷第一八七頁），雖以公司內部流程之故，要求山水公司先行於前開合約書上簽章，再送臺灣固網用印，仍難謂被告乙○○所為係無權或越權代理。至被告丙○○代表之魔法時尚係臺灣固網有關網路、電信業務之經銷合作夥伴，亦如前述，縱依證人黃奕鑫於偵查中證稱臺灣固網本身並未提供網頁（站）製作服務（見前揭偵查卷第一三一頁），亦無礙於魔法時尚得以臺灣固網經銷商資格就網路ｅ經理Web@net 等有關網站、電信業務進行銷售行為。再查，被告丙○○係與臺灣固網業務代表即被告乙○○一同與山水公司洽談本件網站建置事宜，而非單獨以臺灣固網經銷商身分或由被告丙○○逕以臺灣固網名義與山水公司簽訂任何合約，且山水公司已知被告丙○○係提供技術支援，業經證人即山水公司負責本件法拍資訊網建置之企劃部總監余慶華於原審審理時證述在案（見九十六年度易字第二六二０號本院卷第一一三頁背面、第一一五頁背面），並有周業昌、余慶華、丙○○、乙○○等人九十三年六月二十九日討論網頁設計內容開會錄紀錄譯文附卷可憑，（見前揭偵查卷第三七至七四頁，均為當事人於原審審理時所不爭執，見前揭原審卷第一一九頁背面），且被告乙○○亦曾於九十三年六月二十三日向臺灣固網上簽呈請公司同意山水公司申請網路ｅ經理專案建站合作案，並說明係透過網路ｅ經理經銷商魔法時尚專案幫客戶量身建置網站，此有臺灣固網業務七處簽呈一紙在卷可按（見九十六年度偵續字第五五二號偵查卷第四五頁），而臺灣固網業務十二處亦於同年七月五日簽請建議「本案因臺固〞網路ｅ經理〞之產品無法提供客戶之需求，故由業務透過網路ｅ經理經銷商魔法時尚建置網站，由臺固出面與客戶山水不動產顧問有限公司簽約，且以總成交價之百分之十作為臺固之收入……」（見前揭偵查卷第四六頁），嗣因臺灣固網不同意前開專案（見前揭偵查卷第二三頁、九十六年度他字第五０九號偵查卷第一三一頁證人黃奕鑫之證述），始由被告乙○○、丙○○於九十三年七月十三日連袂前往山水公司告知臺灣固網不願承作前開網路製作專案，詢以山水公司是否願由魔法時尚繼續前開未完成之工作等情，業據證人余慶華於原審證稱確有前揭之事，並謂因一開始即由被告丙○○負責技術，在知悉被告丙○○係代表魔法時尚，而非臺灣固網員工後，仍願交予魔法時尚繼續承作前開專案等語明確（見前揭原審卷第一一五至一一六頁），復經被告二人以證人身分結證內容互核相符（見前揭原審卷第一一五至一一九頁），且魔法時尚與山水公司往來信函底頁均註明有「丙○○；魔法時尚股份有限公司」字樣，有該等電子郵件影本六紙在卷足憑（見前揭原審卷第六七至八０頁），按被告乙○○、丙○○等人大可私下隱瞞臺灣固網及山水公司，逕以臺灣固網名義承接本案，魔法時尚亦有能力獨立製作，被告乙○○既就前開專案簽請臺灣固網高層同意，並於臺灣固網拒絕承做後，復與被告丙○○同往山水公司明確告知此事，及詢以願否由魔法時尚繼續未完成工作？顯見被告乙○○、丙○○並無為自己或第三人不法之所有之意圖，堪以認定。
㈢雖證人余慶華於偵查中證稱其係於九十三年八月中旬以後，
始第一次聽到魔法時尚這家公司；在九十三年八月十六日由被告乙○○向伊表示臺灣固網不接本案等語（見前揭偵查卷第三二、四０頁），惟其於原審審理時對於被告乙○○證稱渠等係於九十三年七月十三日前往山水公司告知臺灣固網不願承作之事，卻不爭執（見前揭原審卷第一一五頁），前後陳述不一，所為指訴內容，已有明顯瑕疵。按告訴人之指訴，以使被告受刑事訴追為目的，其陳述如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，遽採為被告有罪判決之根據，即難謂為適法（最高法院七十四年臺上字第四二二五號判例要旨參照），亦即被害人（告訴人）之陳述，固得據為認定犯罪事實之證據資料，然被害人與被告，係居於相反之立場，其所述被害情形，難免有虛偽陳述之危險，故被害人之陳述，須其指訴之內容無瑕疵，且與事實相符，始得採為認定被告犯罪之證據（最高法院九十五年度臺上字第五三七二號判決意旨參照）。被告乙○○固於九十三年六月二十三日簽收山水公司所支付之前揭面額十八萬元及十八萬九千元支票二紙，並將其中面額十八萬元支票轉交被告丙○○於九十三年六月底兌現完畢，惟此項訂金之收取，被告等人係基於魔法時尚為臺灣固網網路ｅ經理經銷商，臺灣固網則可取得前開專案總成交價百分之十而來（見前揭偵查卷第四六頁臺灣固網業務十二處簽呈），且依被告乙○○之認知，先行收取訂金屬於業務催單行為，不因臺灣固網嗣後不同意承接本案，使得原先收取訂金之單純商業作為，認係詐欺取財行為，其等嗣後因臺灣固網無意訂定該契約，亦曾告知告訴人，業如前述，被告乙○○、丙○○於原審審理時證稱渠等於上揭九十三年七月十三日前往山水公司時，同時表示欲當場退還訂金等語（見前揭原審卷第一一五頁、第一一七頁背面、第一一八頁背），雖為證人余慶華所否認，惟亦證稱未兌現之面額十八萬九千元支票一紙，有於九十三年十二月份返還（見前揭本院卷第一一五頁、第一一六頁背面），顯見被告等人確無共同為自己或第三人不法所有之意圖，是前開被告乙○○所為收取訂金，及被告丙○○予以部分兌現之行為，尚難資為不利於被告等人之認定。至其等已收取訂金而無法履行契約，乃屬民事糾紛，亦非得以詐欺罪相繩。
五、綜上所述，公訴人所提證據，尚不足以令本院對被告二人產生彼等確實有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告等人有何公訴人所起訴之共同詐欺犯行，本件既不能證明被告等人犯罪，核諸前揭說明，原審為被告乙○○、丙○○均無罪之諭知，核無不合，公訴人仍以前詞指被告等於簽約之初即存不法所有之犯意云云而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅
法 官 張明松法 官 蔡光治以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳韋杉中 華 民 國 97 年 3 月 31 日