臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第604號上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人因侵占等案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第953號，中華民國96年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第7086號、95年度偵字第4480號、第6050號、第7148號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○與袁炎發（業經原審判決判處減刑為有期徒刑二月確定）為堂兄弟，均明知袁炎發所有坐落臺北縣○○鎮○○○段第九七號土地及其上第一一八七一號建號、門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○○巷○○○號四樓之建物，前曾經法院拍賣，由林志龍標得，乙○○嗣向林志龍買回，並於民國九十二年三月間辦理過戶至袁炎發名下，待二人向林志龍付清購買房地價款後，林志龍隨即於九十二年六月間，將前開土地與房屋之所有權狀寄給二人收訖持有中。詎乙○○及袁炎發明知上開土地及建物之所有權狀並未遺失，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於九十三年五月二十五日，共同前往臺北縣○○鎮○○路○○○號淡水地政事務所，由袁炎發出具書狀滅失補給切結書，載明前開土地及建物之所有權狀業於九十三年五月二十日不慎遺失而滅失，向臺北縣淡水鎮地政事務所申請補發土地及建物所有權狀，致該所不知情之公務員將上開不實事項記載於職務上所掌之登記簿及臺北縣淡水鎮地政事務所九十三年五月二十六日公告上，於公告內容中即登載「公告袁炎發申請權利書狀滅失註銷」，於公告期滿日即九十三年六月二十五日後之同年月二十八日辦理書狀補給登記完畢，核發新的土地及建物所有權狀予袁炎發，足生損害於地政機關對於核發所有權狀管理之正確性。嗣因乙○○於九十二年元月至九十三年十二月間陸續向甲○○借款，於九十三年底，乙○○答應以袁炎發所有名下之前開土地及建物設定抵押權予甲○○，以擔保甲○○對乙○○之債權，而於九十四年二月五日前某日，袁炎發持補發前之土地及建物所有權狀，自桃園北上，在臺北市○○區○○路○○○號植物園內，交由乙○○，再由乙○○同時轉交給甲○○。嗣甲○○於九十四年二月五日委由代理人張德春向臺北縣淡水地政事務所申請為抵押權登記，因所提出之土地及建物所有權狀業經公告註銷無效，經淡水地政事務所以九十四年二月十四日淡登補字第一○五號補正通知書通知甲○○補正，始悉上情。
二、案經甲○○訴由臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，被告乙○○於原審準備程序進行中就上揭被訴事實為有罪之陳述，經原審裁定改行簡式審判程序審理。
理 由
一、證據能力部分：㈠依據刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，被告之自白
非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。經查，上訴人即被告乙○○於原審中之自白，於本院審理中未抗辯自白之非出於任意性，復與下述證據所顯示之事實具有合致性，衡諸上揭說明，應認其自白具有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查：共同被告袁炎發於警詢中之供述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告乙○○就此審判外之供述，於本院準備程序中並不爭執證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議（本院卷四○頁、四七頁背面），而本院審酌其陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，本院亦認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，上揭證人於審判外之警詢陳述，自有證據能力。
㈢又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。經查：證人林志龍、甲○○於偵查所為之供述（第七○八六號偵卷五○至五四、七○、七一頁），雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況，本院亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上揭證人於偵查之陳述自有證據能力。
㈣本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢
察官、被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷四一頁、四七頁背面），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），應有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於原審審理時坦承不諱（原審卷二五五、二六四頁），核與共同被告袁炎發於警詢供述情節相符（第七○八六號偵卷五、六頁），且經證人甲○○、林志龍於偵查時結證明確（同上偵卷五○至五四、七○、七一頁）。此外，復有臺北縣○○鎮○○○段第九十七號地號土地及其上第一一八七一號建號所有權狀、建物登記謄本、臺北縣政府淡水地政事務所九十五年七月四日北縣淡地登字第○九五○○○七七三九號函，暨檢附之本案補發權利書登記之資料等件在卷可資佐證（同上偵卷二七、二八、一○一至一○八頁），足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信。被告於本院翻異前詞改稱其不知袁炎發交給伊係舊的權狀云云。惟經本院質之被告上情已於原審認罪一節，並提示原審筆錄（原審卷二六四頁）供其詳閱後，被告供稱「沒意見」（本院卷四○頁），已可徵被告於原審供述無誤；再證人林志龍於偵查時亦明確證稱：「伊曾向法院標購前開土地及建物，已經辦理過戶移轉，但後來乙○○向伊表示希望能買回前開房地，所以又將該房地賣給乙○○，後來付清款項後，於九十二年三月間就辦理過戶予袁炎發，並於過戶後三個月左右（九十二年六月間）將權狀寄還給乙○○、袁炎發」等語（第七○八六號偵卷七○、七一頁），共同被告袁炎發復證稱「房地係乙○○買的，因乙○○怕受太太作保的連累，所以將之過戶給伊。後來係乙○○說房地權狀已遺失，叫伊去辦理補發，而持權狀交甲○○辦理抵押設定之事是乙○○自己拿給甲○○的」等語（同上偵卷五、六頁），可徵被告至遲於九十二年六月間即曾取得前開土地及建物之原所有權狀，且房地實際係其所有，其後復指示袁炎發辦理補發權狀一事，衡情，其當無不知原權狀外觀及內容之情，而九十二年元月至九十三年十二月期間，被告因陸續向告訴人甲○○為借款，並須交付權狀為擔保，被告既與人有借貸關係，對所交付之文書，焉有不注意之理；況新舊權狀相隔一段時間製作，舊權狀由紙質之外觀，一望即知與新核發者迥異，被告為實際不動產之所有者，斷無不知之可能，所辯上情不符事理至明，顯係卸責之詞諉無足採。綜上，本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用之比較及論罪理由：㈠查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，
同年二月二日公布，九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。上開「從舊從輕」原則之規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又為比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院二十四年上字第四六三四號判例、二十七年上字第二六一五號判例、最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：
⒈被告行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施
』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院九十六年度台上字第九三四號、第一○三七、一三二三號、第二五六六號判決意旨參照。惟最高法院九十五年度台上字第五五九九號、第五四四五號判決意旨則採不同之見解）。本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第二十八條規定為論述。（原判決適用裁判時刑法第二十八條之規定為據，雖為本院所不採，惟本院基於最高法院亦有不同見解，認尚不構成撤銷之理由，附此敘明）。
⒉次按刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，其法定刑為
「三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，罰金刑部分，依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款（規定罰金為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定計、折算結果，前揭公務員登載不實罪罰金刑之法定刑分別得科銀元一元（即新臺幣三元）以上、銀元五千元（新臺幣一萬五千元）以下罰金。惟依被告行為後修正增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，上開公務員登載不實罪處罰條文之法定罰金刑最低額均已提高為新臺幣一千元以上。經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告之舊法即修正前刑法第三十三條第五款規定。
㈡核被告乙○○所為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不
實罪。被告乙○○與袁炎發就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
四、原審以事證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項，刑法第二條第一項前段、（修正前）第二十八條、第二百十四條，刑法施行法第一條之一等規定，並審酌被告犯罪之動機、手段，以及犯後雖矢口否認犯行，惟業於原審審判期日自白犯罪，非無悔意等一切情狀，就使公務員登載不實罪量處有期徒刑五月；復敘明，按中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」係指於該條例施行前經通緝，而未於該條例施行後至九十六年十二月三十一日前自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行前經通緝，並於該條例施行前經緝獲到案者，應不受該條規定不得減刑之限制（最高法院八十一年度台非字第一二號判決意旨參照）。本件被告雖於原審行準備程序期間通緝到案，但到案時間在前開減刑條例施行前，依首開說明，自無同條例第五條之適用。又被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，其所犯之罪，符合前揭減刑條例減刑之規定，爰依該條例第二條第一項第三款之規定減其刑期二分之一為有期徒刑二月又十五日等情，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告否認犯罪提起上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 97 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214 條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。