臺灣高等法院刑事判決 97年度上易字第724號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃教倫律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第841號，中華民國97年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第4516號），提起上訴，本院判決如下︰
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係位於基隆市○○區○○街○○號「小叮噹遊樂場」之實際負責人，於民國（下同）96年8月下旬在上開公眾得出入之場所內，設置水果台、滿貫大亨、大老二、13張等賭博性電動玩具共計13台，供不特定之人賭博金錢，賭博方法為顧客選定「水果台」等13台賭博機具中任一機具，以新台幣（下同）1元兌5分方式投幣或開分，把玩後將累積之積分依5比1之比例兌換現金。基隆市警察局接獲檢舉指該遊樂場有公然賭博之情事，遂於96年8月23日傍晚，由員警張婷婷前往店內瞭解實情，張婷婷先在該遊樂場把玩彈珠台，被告告知該種機具不可兌換金錢，張婷婷遂陸續以共計1,000元開分把玩水果台約1小時，嗣後又以400元開2,000分把玩水果台，玩至僅剩餘1,000餘分時，張婷婷遂向甲○○表示無意再玩，不知接下來該如何，被告除主動表示沒關係（意指可以兌換回現金）之外，並主動將現金200元交付予張婷婷，因認被告涉有刑法第266條第1項之賭博罪嫌等情。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照）。
三、檢察官起訴被告涉犯上開賭博罪嫌，無非係以被告之陳述、證人張婷婷之證述、扣案電子遊戲機具「水果台」13台（含IC板）、機台內賭資1,970元及代幣69枚等為其論據。
四、訊據被告固坦承張婷婷於96年8月23日傍晚，前往「小叮噹遊樂場」，依1比5之比例，以現金開分把玩電子遊戲機具「水果台」，嗣於張婷婷欲離去時，曾交付現金200元予張婷婷等情，惟堅決否認有何賭博犯行，辯稱因張婷婷係分別以200元開分1,000點把玩「水果台」，最後1次開分後，張婷婷於尚未把玩之際，即表示欲離去，詢問可否將未使用之點數退還現金，因其見張婷婷精神緊張，擔心張婷婷在店內出事，遂同意將張婷婷甫開分未把玩之點數1,000點，以5比1之比例換算為現金後退還，並非以張婷婷把玩電子遊戲機具所餘之點數換算現金而為賭博犯行等語，經查：
㈠被告係「小叮噹遊樂場」之實際負責人，張婷婷於96年8月
23日傍晚，前往「小叮噹遊樂場」，依現金1元兌換點數5分之比例，以現金開分把玩電子遊戲機具「水果台」，嗣張婷婷欲離去時，被告曾交付現金200元予張婷婷等情，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦認無誤，核與證人張婷婷證述之情節相符，應堪認定。
㈡被告辯稱張婷婷於當日下午3、4時許進入店內，先把玩彈珠
台，後改把玩「水果台」，並以200元開分4次，張婷婷最後1次以200元開分1,000點後，連同先前把玩所餘之點數共約1,050點，張婷婷尚未把玩，即表示要離開，並詢問可否退還現金，因見張婷婷精神狀況不佳，擔心張婷婷在店內待太久發生事情，遂表示甫開分尚未把玩之部分可退還現金等語，核與證人張婷婷於偵查及原審法院審理時證稱進入店內時，先把玩彈珠台，後改玩「水果台」，並數度以200元開分把玩，在把玩之電子遊戲機具顯示點數為1,050點時，向被告表示不繼續把玩，所餘點數如何處理，被告即交付現金200元等情相符，足認被告首揭所述非屬無據。至於證人張婷婷雖於原審證稱最後1次係以400元開分2,000點把玩「水果台」，玩至剩下1,050點時，始向被告表示不繼續把玩等語，與被告前開所稱張婷婷最後一次係以200元開分，尚未把玩，即表示欲離去等情有所出入，然被告於警詢及偵查時陳稱張婷婷把玩「水果台」期間，共計以800元向其開分，每次均以200元開分，共開分4次等語（見偵查卷第11、63頁），而證人張婷婷於原審法院審理時亦證稱當日一開始玩彈珠臺，那是丟自己的現金玩的，之後玩水果台，第一次兌換200元，總共兌換4、5次，每次均兌換現金200元等語（見原審卷第20至21頁），核與被告所述情形相合，堪信屬實，亦徵證人張婷婷另於原審所稱最後1次係以400元兌換開分等情，較不可信，是認被告辯稱張婷婷最後1次開分，係以200元開分，且於尚未把玩之際，即表示欲離去等情，應可採信。
㈢又按賭博係指以偶然之事實決定財物得失之行為。本件張婷
婷最後1次開分時，係以200元兌換1,000點，則被告交付張婷婷之現金200元，確與張婷婷支付最後1次開分之數額相同，且依檢察官勘驗現場錄音光碟之內容觀之，當日張婷婷稱：「老闆，那個... 不玩可不以退掉」被告稱：「不要緊不要緊（台語）」張婷婷稱：「可不可以這邊退掉」被告稱：「可以」，因張婷婷當日係詢問可否「退掉」，而非詢問可否將所得點數「兌換」現金，即與被告所辯係就張婷婷開分尚未把玩之部分退還現金等情相符，是認被告前開所辯係退還張婷婷最後1次開分所交付之現金等語，即非無據；另以，張婷婷欲離去該店時，把玩機具顯示之點數共計1,050點，已如前述，果若被告確係就張婷婷最後1次開分後把玩所餘之點數換算現金交付，依據開分時1比5之比例，被告應交付210元予張婷婷，然被告僅交付200元，顯係僅退還張婷婷甫用以開分之金錢，換言之，被告雖曾交付現金200元予張婷婷，然係因張婷婷以200元開分後，未及把玩即欲離去，經被告退還費用之性質，並非張婷婷依據把玩電子遊戲機具之結果此偶然之事實所得之財物，自難謂被告退還現金之行為該當首揭賭博之要件。
㈣證人黃閔楠於調查及原審法院審理時證稱曾至「小叮噹遊樂
場」2、3次，均把玩以投擲現金方式把玩之機台，該遊樂場以投擲現金方式把玩之機台並無退幣孔，所餘分數僅得以繼續把玩該機台，未曾以把玩機台所餘之分數兌換現金，亦未見其他人以把玩機台所得之分數兌換現金等語（見原審卷第26至28頁），且證人即基隆市警察局第三分局七堵派出所員警方作安於偵查中亦證稱被告店內擺設之「水果台」機具並無退幣功能等語（見偵查卷第65頁），是徵被告辯稱把玩機台所餘之點數僅供作繼續把玩該機台所用等語，非屬無據；另在上開遊樂場內查扣之電子遊戲機具內，雖經查獲代幣或現金，然該店內電子遊戲機具之把玩方式，分為直接投擲現金、以現金開分及投擲代幣等，業經被告供承無誤，且經證人張婷婷、黃閔楠證述在卷，是當顧客把玩以投擲現金或代幣之方式把玩之電子遊戲機具時，該等機具內自會有顧客投擲之現金或代幣，又上開電子遊戲機具並無退幣孔，業於前述，故縱使在扣案電子遊戲機具內查獲現金及代幣，亦不得逕行認定被告即有賭博之犯行。再者，被告陳稱於張婷婷進入店內消費時，曾告知該店不兌換現金等語，核與證人張婷婷、黃閔楠證述之內容相符（見偵查卷第64頁、原審卷第21至25頁），應堪認定。又因部分電子遊藝場確有以把玩電子遊戲機具所得之分數兌換現金之賭博行為，則店家為使首次入內消費之顧客了解該店之經營方式，遂在顧客把玩機具前，主動告知消費方式，即非違常情，檢察官認被告主動告知客人不能兌換現金之舉，不合事理等語，自無可採。是被告辯稱因擔心首次來店消費之張婷婷於把玩店內電子遊戲機具後，要求以所得分數兌換金錢，遂主動告知店內不兌換現金等情，即應屬合理，故難以此為不利於被告之認定。
㈤至於被告雖陳稱該並未提供獎品可供兌換等情，並經證人黃
閔楠證述明確，然顧客前往電子遊藝場把玩機具，或係尋求聲光效果之刺激，或係欲把玩特殊機台、遊戲，動機不一而足，非得以逕行認定凡進入電子遊藝場把玩機具者，均係出於獲取實質財物利益之動機，是認檢察官以被告經營之前開遊樂場既未提供獎品兌換，若非得以分數兌換金錢，顧客在無任何報酬之情形下，絕無入內消費之理，推論被告必然係以分數兌換金錢之賭博方式經營上開電子遊藝場等情，僅屬推測之詞，在無其他積極證據足資證明被告確有以分數兌換金錢之賭博行為之情形下，自不得僅以上開推測之詞，逕行為不利於被告之認定。
㈥另以，被告經營之前開遊樂場，業經領有營利事業登記證及
電子遊藝場營業級別證，此有臺灣省基隆市政府79年10月26日基建商字第31499號營利事業登記證及基隆市政府88年10月29日88基建商營字第088003303號電子遊藝場營業級別證影本在卷供參，是被告依據電子遊戲場業管理條例之規定，自得在前開遊樂場擺設電子遊戲機營業電子遊戲場業，應無電子遊戲場業管理條例第22條處罰規定之適用，又檢察官亦未就被告違反電子遊戲場業管理條例規定之部分起訴，附此敘明。
五、綜上，被告雖曾於張婷婷離去該店之際，交付現金200元予張婷婷，然被告辯稱因張婷婷甫以200元開分後，即表示欲離去，遂就張婷婷開分尚未把玩之部分退還現金，並非以張婷婷把玩電子遊戲機具所餘之點數兌換金錢等情，非屬無據，且檢察官所舉之證據均無足以證明被告確有依據偶然之事實決定財物得失之賭博行為，即不得僅以被告曾交付現金之行為，逕行認定被告確有賭博之犯行，而以賭博罪相繩，此外，並無其他積極證據足資證明被告確有賭博之犯行，應認其犯罪不能證明，原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男法 官 洪光燦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君中 華 民 國 97 年 4 月 23 日